馬松建

2013年12月2日晚，廣東省陸豐市某服裝店店主蔡某在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)起對一少女的“人肉搜索”，聲稱該少女是“小偷”。隨著“人肉搜索”后果的發(fā)酵，這位名叫安琪的高中女生不堪忍受壓力而自殺身亡。從這起惡意“人肉搜索”的進程來看，從發(fā)起到第二天晚上被害人投河自殺，整個事件僅僅持續(xù)了20多個小時，便以一個花季少女生命的離開而宣告結(jié)束。①這一事件再次引發(fā)了社會各界對“人肉搜索”的廣泛質(zhì)疑。本文從“人肉搜索”的現(xiàn)狀及特點出發(fā)，在分析惡意“人肉搜索”侵害法益的基礎(chǔ)上，探討惡意“人肉搜索”的刑法司法規(guī)制和刑法立法規(guī)制，以應(yīng)對日益嚴(yán)重的惡意“人肉搜索”問題，保護公民合法權(quán)益。

一、“人肉搜索”的現(xiàn)狀及特點

與傳統(tǒng)的機器搜索不同，“人肉搜索”是產(chǎn)生于中國大陸的一種新型信息搜索方式②，由“貓撲論壇”于2001年首創(chuàng)。“貓撲論壇”作為一家網(wǎng)絡(luò)論壇，經(jīng)常有人在其上發(fā)帖提問各種問題，提問者往往用該論壇的虛擬貨幣(即MP幣)獎勵提供答案的人，以吸引其他網(wǎng)友對問題的關(guān)注與回答。當(dāng)提問者獲得理想答案后，便支付MP幣作為答謝，這種通過回答問題掙得MP幣的人通常被稱為“賞金獵人”。在這種“賞金獵人”手段的激勵下，很多網(wǎng)民積極參與回答問題，以便積累大量MP幣，借以炫耀自己的能力?！叭巳馑阉鳌边@一新型搜索方式很快發(fā)展起來，其他網(wǎng)站紛紛效仿。隨著網(wǎng)絡(luò)的普及與快速發(fā)展，這種“一方提問，八方回答”的提供信息資源的開放型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)活動吸引了眾多網(wǎng)民，在數(shù)量龐大的網(wǎng)民的積極參與下，“人肉搜索”的功利性逐漸淡化，最終演變成不以獲取網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣作為回報的一種“全民”搜索活動。可見，“人肉搜索”是綜合利用現(xiàn)代信息科技及網(wǎng)民大規(guī)模參與等手段來搜尋和共享特定信息的網(wǎng)絡(luò)活動。③“人肉搜索”通過集中廣大網(wǎng)民的力量提供信息資源，改變了以往單純從互聯(lián)網(wǎng)上依靠搜索引擎尋找答案的傳統(tǒng)信息搜索方式。與單純的智能化搜索引擎相比，“人肉搜索”這種搜索方式在智能化搜索引擎的基礎(chǔ)上增加了眾多網(wǎng)民人工提供信息的因素。概言之，“人肉搜索”具有以下特點。

1.虛擬性

作為從互聯(lián)網(wǎng)獲取信息的一種方式，“人肉搜索”具有網(wǎng)絡(luò)交往的虛擬性特征。這里的虛擬，是指通過計算機互聯(lián)網(wǎng)以“數(shù)字化”的數(shù)字符號顯示方式，在現(xiàn)實空間或者現(xiàn)實事物之外，構(gòu)建一個與現(xiàn)實空間相照映的虛擬空間，或者生產(chǎn)一個與現(xiàn)實事物相對應(yīng)的虛擬事物。應(yīng)當(dāng)注意的是，虛擬并非憑空捏造，而是通過計算機語言將現(xiàn)實數(shù)字化?？梢姡@里的虛擬實際上是一種數(shù)字化方式的存在，其自身也具有客觀實在性?？梢哉J(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)交往的虛擬性是網(wǎng)絡(luò)交往的最基本特征，也是網(wǎng)絡(luò)交往與現(xiàn)實交往的最明顯差異。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，自20世紀(jì)80年代開始，作為一種新型社會空間，網(wǎng)絡(luò)空間逐漸形成并得以快速拓展，成為現(xiàn)代人虛擬交往活動的存在形式，進而成為現(xiàn)代人自身的一種新型存在方式。從外觀上看，在網(wǎng)絡(luò)交往中，人的主體性似乎已被數(shù)字化的符號所消解、替代，從而成為“虛擬的人”?！靶畔⒎绞街械闹黧w已不再居于絕對時空的某一點，不再享有物質(zhì)世界中某個固定的制高點，再不能從這一制高點對諸可能選擇進行理性的推算?！雹堋爸黧w沒有停泊的錨，沒有固定位置，沒有透視點，沒有明確的中心，沒有確定的邊界?！雹菪枰赋龅氖牵捎诰W(wǎng)絡(luò)交往的主體是客觀真實存在的，并且虛擬事物自身也具有客觀實在性，所以這里的虛擬性并不能理解為虛幻性或虛假性。

2.匿名性

“人肉搜索”主體的虛擬性，相應(yīng)地就決定了其主體身份具有匿名性的特征。在絕大多數(shù)情況下，“人肉搜索”主體只是一個抽象的身份標(biāo)識號碼(identity，簡稱 ID)，具有無身份、無性別、無年齡的“三無”屬性，這與現(xiàn)實世界交往中每個主體都有明確的社會身份完全不同?！叭巳馑阉鳌敝黧w可以隱匿自己的部分或者全部現(xiàn)實身份而使用某個網(wǎng)名作為其網(wǎng)絡(luò)存在的標(biāo)志，可以隨意裝扮自己并因匿名而獲得一種安全感。這種安全感使得“人肉搜索”主體擺脫了現(xiàn)實社會中的種種束縛，一些人因而認(rèn)為其網(wǎng)絡(luò)言詞沒有任何風(fēng)險，從而無所顧忌，極端不負(fù)責(zé)任，根本不考慮自己行為的后果。在這種情況下，“人肉搜索”者可能僅憑借主觀臆斷而煽風(fēng)點火、挑動網(wǎng)民情緒，奮力爭奪所謂的“道德”制高點。而一旦占據(jù)了所謂的道德高地，就開始倚仗匿名的身份，肆無忌憚地“人肉”、攻擊事件當(dāng)事人而毫不擔(dān)心要為自己的行為承擔(dān)法律責(zé)任。通過這種匿名途徑，部分“人肉搜索”參與人往往不受約束地肆意發(fā)泄各種情感，借以實現(xiàn)自己在現(xiàn)實社會中不能實現(xiàn)的想法和愿望。

3.盲從性

“人肉搜索”的大多數(shù)參與者屬于所謂的“哄客”，他們基于對受害人的同情和對被搜索對象的憎恨，在一種虛幻的正義的感召下，像滾雪球般吸引更多“哄客”加入，而這些“哄客”根本不知道其行為會給被搜索對象帶來何種傷害。從行為方式上看，“人肉搜索”往往表現(xiàn)為一種群體性盲從行為，眾多網(wǎng)民在未辨明所知悉信息的真實性的情況下，便對某一事件發(fā)表評論、盲目采取行動，其直接后果是構(gòu)成侵害他人隱私或者侵犯他人人格權(quán)、名譽權(quán)等網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為?，F(xiàn)實社會中廣播電視、報紙雜志等媒體受到國家法律、政策及其自身技術(shù)等諸多因素的制約，無法為廣大公眾提供一個自由發(fā)布信息和表達個人意見的公共開放平臺，社會公眾在大多數(shù)情況下只能作為相關(guān)信息的受眾。虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間產(chǎn)生后，迅速以其公開性和開放性聚集了數(shù)量眾多的社會公眾，眾多網(wǎng)民在缺少監(jiān)督、疏導(dǎo)的情況下自由參與網(wǎng)絡(luò)交往、表達。如此，“人肉搜索”主體便呈現(xiàn)出很強的不確定性、變動性、盲從性。

4.后果的多重性

“人肉搜索”作為現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與傳統(tǒng)人工調(diào)查相結(jié)合的產(chǎn)物，只是一種搜索形式、一種方法或者技術(shù)，不能簡單地說這種搜索合法或者違法，而應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其后果具有多重性?！叭巳馑阉骶拖褚话褬專谄鋼P善抑惡時，代表的是社會正義的力量;在其濫殺無辜時，一定是邪惡的化身”⑥，“人肉搜索用之得法可促進社會公開透明，用之不當(dāng)容易侵犯公民個人隱私”⑦。

一方面，若“人肉搜索”得到妥當(dāng)、合理的使用，就可以發(fā)揮其維護社會公平正義的積極功能，或者在某種程度上實現(xiàn)其公益性價值。從產(chǎn)生背景上考察，“人肉搜索”可以看成是與中國大陸正處于社會轉(zhuǎn)型的特殊時期相伴而生的一種特殊社會現(xiàn)象。盡管改革開放至今已三十余年，但在中國大陸，和諧社會與成熟的政府結(jié)構(gòu)仍然在建設(shè)之中，現(xiàn)代社會公眾所擁有的一些基本權(quán)利如廣泛的參與權(quán)和知悉權(quán)的實現(xiàn)仍存在一定的困難，在這種情勢下，虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間自然就成為社會公眾獲取信息、表達意見、發(fā)泄情感的一個重要場所。從現(xiàn)實情況來看，一方面，“人肉搜索”在某種程度上可以認(rèn)為是公民行使監(jiān)督權(quán)、批評權(quán)的一種途徑、一種體現(xiàn)。一些網(wǎng)民通過“人肉搜索”將涉嫌違法、違紀(jì)的人和事件以及相關(guān)信息在互聯(lián)網(wǎng)上公開并進行評判，廣大網(wǎng)民積極參與其中。這種監(jiān)督、批評方式如果行使得當(dāng)，在一定程度上就實現(xiàn)了公民的相關(guān)權(quán)利，有利于遏制腐敗，促進社會文明進步，也有利于公共利益的實現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，近年來發(fā)生的“天價煙”事件、“香艷日記”事件、“微笑局長”事件、“副市長下跪”事件、“房姐”事件、“房爺”事件等，這些事件中的當(dāng)事人最終被追究相應(yīng)的法律責(zé)任，“人肉搜索”發(fā)揮了相當(dāng)重要的積極作用。

另一方面，若“人肉搜索”被惡意使用或者濫用，就會嚴(yán)重侵害他人的合法權(quán)益，包括對他人的隱私權(quán)、人格權(quán)、名譽權(quán)等權(quán)益造成侵害。⑧例如，在“死亡博客”事件中，王某背離社會道德標(biāo)準(zhǔn)有了“婚外情”而導(dǎo)致妻子自殺的事實在網(wǎng)上曝光后，“人肉搜索”者把王某的家庭住址、工作單位及第三者的個人信息在網(wǎng)上予以披露，王某因而受到眾多網(wǎng)民的侮辱、謾罵和攻擊，部分網(wǎng)民還到王某父母的住宅進行騷擾，這種“人肉搜索”無疑妨礙了相關(guān)人員的正常生活，使其合法權(quán)益受到了嚴(yán)重侵害。類似的受害人還有“海運女”“艷照門”等事件的當(dāng)事人。前述“高中女生安琪投河身亡”事件，又一次促使社會公眾對“人肉搜索”進行深刻反省?？梢?，“人肉搜索”的濫用或者惡意使用，其社會危害性正在擴大，刑法學(xué)界對此應(yīng)當(dāng)予以足夠重視，展開相應(yīng)的對策研究，最大限度地防止類似悲劇再次上演。

二、“人肉搜索”侵害的法益

從性質(zhì)上看，“人肉搜索”就是一種“網(wǎng)絡(luò)暴力”。事實上，“人肉搜索”正是由于與“網(wǎng)絡(luò)暴力”的含義存在重合或者交叉，才成了社會關(guān)注的焦點。⑨現(xiàn)實生活中花樣翻新的網(wǎng)絡(luò)“人肉搜索”，不外乎兩種基本類型:一類是公開他人隱私的行為，如非法搜集、提供、散布公民個人信息;另一類是侵害他人名譽的行為，如侮辱、誹謗相關(guān)當(dāng)事人。此外，現(xiàn)實中還有一種滋擾侵害行為是“人肉搜索”的延伸侵害行為，如撥打恐嚇電話，郵寄、張貼侮辱性材料、標(biāo)語等?；谏鲜龇诸?，筆者對“人肉搜索”侵害的法益分析如下。

1.“人肉搜索”侵犯了公民的隱私權(quán)

隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人生活信息依法受到保護，不受他人侵?jǐn)_或知悉、使用、披露、公開的權(quán)利。⑩隨著人類社會的發(fā)展進步，對公民隱私的保護以及保護的程度成為判斷一個國家文明水平的重要標(biāo)準(zhǔn)?！叭巳馑阉鳌闭叻欠ㄋ鸭⑻峁?、披露、散布個人隱私，侵害了公民的個人信息秘密與私生活安寧，侵犯了公民的隱私權(quán)。

個人信息秘密，通常是指個人不愿公開的任何私人信息。通常情況下，人們都不愿公開其個人信息并設(shè)法隱匿個人信息。被隱匿的個人信息如果不違背法律和社會公德、不損害社會公共利益，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是受法律保護的一種隱私，具體包括個人的電話號碼、住址、身份證號碼等個人基本信息，以及身體狀況、健康指標(biāo)、家庭成員信息、通訊記錄、個人經(jīng)歷等方面的信息。針對具體當(dāng)事人的“人肉搜索”，其目的在于獲取當(dāng)事人的個人信息，其中相當(dāng)一部分涉及當(dāng)事人不愿被公眾知悉的一些個人信息。“人肉搜索”行為人在網(wǎng)絡(luò)上肆意搜索、披露、散布上述個人信息，必然造成被搜索人的個人信息秘密受到侵害。

私生活安寧權(quán)，是指公民個人有權(quán)排除他人對其正常私生活的干擾與侵襲。私生活安寧包括兩方面內(nèi)容，即生活安寧與私人空間隱私?！叭巳馑阉鳌钡暮罄m(xù)侵害行為，往往表現(xiàn)為對當(dāng)事人正常私生活的襲擾。“人肉搜索”的發(fā)起人及參與人在通過互聯(lián)網(wǎng)提供、披露、散布被搜索人個人信息的同時，通常還利用這些信息對被搜索人進行干擾和侵襲，如通過發(fā)郵件、短信或撥打網(wǎng)絡(luò)電話等方式對被搜索人及其家人、親友進行侵襲、滋擾、恐嚇。更有甚者，一些“人肉搜索”參與人還把這些侵?jǐn)_延伸到現(xiàn)實生活中，如到被搜索人或者其親屬、家人的工作單位、學(xué)校、住宅等場所散布謠言、書寫恐怖標(biāo)語，對被搜索人進行威脅、恐嚇。這種延伸到現(xiàn)實生活中的干擾他人正常生活的行為，顯然侵犯了自然人的生活安寧權(quán)。[11]空間隱私權(quán)是指公民個人的特定空間不受他人侵?jǐn)_、窺視的權(quán)利。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，由個人支配、控制的所有空間場所均屬私人空間隱私范疇，而不論該空間場所是現(xiàn)實有形的，還是網(wǎng)絡(luò)虛擬的?！叭巳馑阉鳌钡陌l(fā)起人及參與人通過各種不法手段盜取被搜索人的QQ號、電子信箱或博客的密碼，進而非法獲取被搜索人的個人信息，這無疑侵犯了公民的網(wǎng)絡(luò)空間隱私權(quán)。

2.“人肉搜索”侵犯了公民的名譽權(quán)

名譽是一種客觀的社會評價，指社會公眾對公民的品質(zhì)、信譽、聲望等方面給予的評價。所謂名譽權(quán)，是指公民對其名譽所享有的不受他人侵害的權(quán)利。名譽權(quán)包括名譽保有權(quán)和名譽維護權(quán)兩方面內(nèi)容。[12]“人肉搜索”的發(fā)起人、參與人在“人肉搜索”過程中，肆意歪曲、貶低、毀損他人形象，嚴(yán)重侵犯了被搜索人的名譽權(quán)。

“人肉搜索”對公民名譽權(quán)的侵犯包括兩種情形:其一，侮辱他人，致使其名譽遭受損害。所謂侮辱，是指故意以暴力或其他方式貶低他人人格、損害他人名譽的行為。侮辱通常有三種方式，即暴力侮辱、語言侮辱、文字侮辱，后兩種方式在網(wǎng)絡(luò)“人肉搜索”中比較常見，這是由網(wǎng)絡(luò)自身的特點所決定的。“人肉搜索”參與人以毀損他人名譽為目的，肆意侮辱、謾罵、貶損被搜索人，導(dǎo)致其社會評價降低，其名譽權(quán)自然遭受侵犯。現(xiàn)實中無論是被稱為“人肉搜索”第一案的“死亡博客”事件，還是“高中女生安琪投河身亡”事件等，莫不如此。其二，誹謗他人，致使其名譽遭受損害。誹謗是指故意捏造并散布虛假事實，損害他人名譽的行為。在“人肉搜索”過程中，一些參與人故意捏造并散布某種虛假事實，以語言、文字、漫畫等方式詆毀、誹謗被搜索人，使其社會評價降低，必然侵犯其名譽權(quán)。

在“高中女生安琪投河身亡”事件中，服裝店店主蔡某把被害人安琪購物時的監(jiān)控視頻截圖后發(fā)到了名為“格仔店Amber蔡”的新浪微博上，配文稱截圖中的女孩是小偷:“穿花衣服的，是小偷，求人肉。經(jīng)常帶只華美小狗逛街，麻煩幫忙轉(zhuǎn)發(fā)?！边@條發(fā)起“人肉搜索”的微博發(fā)出后僅一個多小時，被害人安琪的個人信息包括姓名、所在學(xué)校、家庭住址、個人照片等信息在網(wǎng)上被公開曝光。在很短時間內(nèi)，對被害人安琪的辱罵等行為爆發(fā)并蔓延開來，相關(guān)評論多達近兩千條，其中絕大部分內(nèi)容涉及指責(zé)和不堪入目的侮辱。被害人在其個人隱私信息被曝光后，因無法忍受身邊同學(xué)、朋友和公眾的非議而跳河身亡。在這起“人肉搜索”事件中，服裝店店主蔡某在沒有確切證據(jù)的情況下就聲稱被害人是小偷，而且明確提出“求人肉”，由此引發(fā)了對被害人的“人肉搜索”，其行為應(yīng)當(dāng)說是一種對被害人人格的公然侮辱，對被害人的名譽造成了嚴(yán)重侵害，并因此造成了被害人自殺身亡的嚴(yán)重后果。[13]而參與“人肉搜索”的眾多網(wǎng)民，其輕率行為對造成被害人走向絕路也負(fù)有不可推卸的責(zé)任。

三、“人肉搜索”的刑法司法規(guī)制

“一般而言，對于某一種會影響或會改變?nèi)祟愋袨榈男率挛锘蛐律鐣F(xiàn)象，我們并不會立即制定一個新的法律去規(guī)范因應(yīng)，因為我們尚無法判斷其是否會對社會生活形態(tài)有根本的改變。我們會試著將其納入現(xiàn)有的法律規(guī)范體系中，試著用解釋的方法，將現(xiàn)行法律的適用范圍擴及于該新事物或新社會現(xiàn)象?！盵14]所謂“人肉搜索”的刑法司法規(guī)制，是指在現(xiàn)行刑法規(guī)定的框架內(nèi)，在保持刑法穩(wěn)定的前提下，通過對《刑法》條文的妥當(dāng)解釋和正確適用，追究某些惡意“人肉搜索”行為人的刑事責(zé)任。

1.現(xiàn)行刑法對“人肉搜索”侵犯公民隱私權(quán)的規(guī)制

根據(jù)我國《刑法》第253條的規(guī)定，國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療機構(gòu)等單位，以及賓館酒店、中介組織、水電煤氣公司、物業(yè)公司等社會服務(wù)機構(gòu)中負(fù)有保守個人信息義務(wù)的相關(guān)從業(yè)人員，非法向“人肉搜索”者提供、泄露公民個人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)以非法提供公民個人信息罪追究其刑事責(zé)任;行為人竊取或者以其他方法非法獲取上述單位、機構(gòu)中的公民個人信息，并在“人肉搜索”過程中加以非法提供、泄露、使用，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)以非法獲取公民個人信息罪追究其刑事責(zé)任。[15]根據(jù)我國《刑法》第285條第2款，行為人侵入前述單位、機構(gòu)的計算機信息系統(tǒng)，或者采取其他技術(shù)手段，獲取該計算機信息系統(tǒng)中儲存、處理或者傳輸?shù)墓駛€人信息，并將非法獲取的公民個人信息在“人肉搜索”中進行使用、非法提供的，應(yīng)以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪追究其刑事責(zé)任。應(yīng)當(dāng)指出，由于現(xiàn)有刑法條文并沒有明確提及隱私權(quán)，故這種對隱私權(quán)的保護只能是間接的。

2.現(xiàn)行刑法對“人肉搜索”侵犯公民名譽權(quán)的規(guī)制

2000年12月第九屆全國人大常委會第十九次會議通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》中明確規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。我國《刑法》第246條規(guī)定，以暴力或其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成侮辱罪、誹謗罪。因此，在“人肉搜索”過程中，發(fā)起人或積極參與人在網(wǎng)絡(luò)上辱罵、詆毀他人或者故意捏造并散布某種虛假事實貶低、誹謗他人，侵犯他人名譽權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)以侮辱罪、誹謗罪追究其刑事責(zé)任。[16]

由于“人肉搜索”相關(guān)人員的參與程度、地位和作用存在明顯的不同，相應(yīng)地，其行為對被搜索人的隱私權(quán)、名譽權(quán)造成侵犯的程度也各不相同，因而應(yīng)嚴(yán)格把握惡意“人肉搜索”中承擔(dān)刑事責(zé)任的主體的范圍?！叭巳馑阉鳌毙袨槿送ǔ０ㄋ姆N:“人肉搜索”發(fā)起人;“人肉搜索”積極參與人;“人肉搜索”一般參與人;網(wǎng)站管理人。基于刑法謙抑性原則的要求，“人肉搜索”的刑事責(zé)任主體應(yīng)限于發(fā)起人和積極參與人。如果“人肉搜索”的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知有嚴(yán)重侵權(quán)行為發(fā)生而不采取相應(yīng)措施予以制止，則在造成嚴(yán)重后果的情況下，該網(wǎng)站管理人也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。對于一般參與人，由于其“人肉搜索”行為是網(wǎng)絡(luò)群體效應(yīng)下一種從眾心理的反映，其缺乏對事件真相的了解且行為的社會危害性相對較小，所以不宜追究其刑事責(zé)任。

四、“人肉搜索”的刑法立法規(guī)制

鑒于惡意“人肉搜索”對公民隱私權(quán)、名譽權(quán)的嚴(yán)重侵犯，自“人肉搜索”第一案發(fā)生伊始，理論界就有人主張將這類行為納入刑法規(guī)范，并建議修改《刑法》，增設(shè)相應(yīng)罪名，但反對“人肉搜索”入刑者也大有人在。有關(guān)“人肉搜索”是否入刑的爭議曾是全國人大常委會審議《刑法修正案(七)(草案)》時的一個焦點問題，并引起社會強烈關(guān)注。[17]雖然最終通過的《刑法修正案(七)》并未把“人肉搜索”納入其立法范圍，但有關(guān)“人肉搜索”是否入刑的爭議并未結(jié)束。事實上，即便是不贊同“人肉搜索”入刑的學(xué)者也大都承認(rèn)惡意“人肉搜索”的確會嚴(yán)重侵害公民的合法權(quán)益，其否定性理由主要是擔(dān)心造成重復(fù)立法以及刑事法網(wǎng)的過度擴張。筆者認(rèn)為，這些顧慮沒有事實依據(jù)。

1.“人肉搜索”入刑是對現(xiàn)行法律保護公民隱私權(quán)和名譽權(quán)的補足

盡管現(xiàn)行民法和刑法中均已有保護公民隱私權(quán)和名譽權(quán)的規(guī)定，但這并不影響“人肉搜索”入刑。因為無論是現(xiàn)行民法還是刑法，對“人肉搜索”所侵害法益的保護都存在縫隙，或者說保護得不完整、不全面，需要進行相應(yīng)的立法予以完善。僅就刑法而言，如前文所述，現(xiàn)行刑法對公民隱私權(quán)的保護是間接性的，相關(guān)規(guī)定非常零散;[18]缺乏針對性，不符合保護公民網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的現(xiàn)實需要。例如，《刑法修正案(七)》雖然增加規(guī)定了出售、非法提供公民個人信息罪以及非法獲取公民個人信息罪，對公民隱私權(quán)的保護作了部分補充性規(guī)定，但囿于犯罪主體的局限性，即犯罪主體僅限于國家機關(guān)或者金融、電信等單位的工作人員，除此之外的其他眾多網(wǎng)民在“人肉搜索”過程中非法出售、提供、傳播公民個人信息，侵犯公民隱私權(quán)的行為便無從進行刑法規(guī)制，而后者的社會危害性顯然更為嚴(yán)重。

2.“人肉搜索”入刑是嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的需要

惡意“人肉搜索”入刑是有效保護公民隱私權(quán)和名譽權(quán)的需要，在適當(dāng)時機將其納入刑法規(guī)范不會導(dǎo)致刑事法網(wǎng)的過度擴張，也不違背作為當(dāng)代刑法立法指導(dǎo)原則的刑法謙抑性的要求。刑法作為規(guī)范社會秩序的最后一道防線，其立法歷來都應(yīng)極為審慎，不僅要借鑒國外相關(guān)立法經(jīng)驗，還應(yīng)考量域外立法是否符合我國現(xiàn)實國情?？疾靽庀嚓P(guān)立法，可以發(fā)現(xiàn)其對隱私權(quán)的保護通常都十分完備，大陸法系國家尤其如此。隱私權(quán)不僅包括現(xiàn)實中的隱私權(quán)，還包括公民在互聯(lián)網(wǎng)上的隱私權(quán)即網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)。國外關(guān)于侵犯公民隱私權(quán)犯罪的刑法規(guī)范中，公民的隱私信息所涵蓋的范圍很廣，不僅包括公民的姓名、家庭、財產(chǎn)、婚姻狀況等信息，還包括其他可能被人利用而損害當(dāng)事人權(quán)益的信息。同時，域外刑法對侵害隱私權(quán)的行為規(guī)定得十分詳細(xì)，針對不同的犯罪形式規(guī)定了不同的罪名，盡可能地將各種致害情況全部囊括，以保證公民的隱私權(quán)得到切實、充分的保護。[19]

一般而言，制定新的刑事法律對新型犯罪行為加以規(guī)范時，刑事立法者應(yīng)當(dāng)審慎斟酌時空因素的變遷及各種社會現(xiàn)實狀況，反映犯罪內(nèi)涵的相對性，檢驗實定法規(guī)定的犯罪行為是否具有刑法干預(yù)的必要性和正當(dāng)性，檢討現(xiàn)行刑法規(guī)定是否符合現(xiàn)實社會需要，并評估現(xiàn)行刑法的規(guī)范功能與成效。[20]應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，目前“人肉搜索”入刑所面臨的一個現(xiàn)實障礙是其保護法益——公民隱私權(quán)的含義不甚清晰[21]，無論是現(xiàn)行憲法，還是民法、刑法等，法律條文中均未直接提到隱私權(quán)。不過，我們有理由相信，隨著隱私權(quán)含義的明晰化及其在相關(guān)法律中相對獨立地位的確立[22]，在我國《刑法》中增設(shè)“泄露他人隱私罪”或其他類似罪名[23]，將惡意“人肉搜索”單獨納入刑法進行立法規(guī)制，是促進我國法治發(fā)展完善、社會文明進步的不二選擇。

注釋

①2013年12月16日央視“新聞1+1”欄目就“高中女生安琪投河身亡”事件專門制作播出了節(jié)目《“人肉搜索”:給個說“法”!》。該事件發(fā)生半年后，事件中的服裝店店主蔡某被人民法院以侮辱罪一審判處有期徒刑一年，二審維持原判決。參見《“人肉搜索”致女孩跳河續(xù):警方以侮辱罪立案》，中國新聞網(wǎng)，http://www.chinanews.com/sh/2013/12－17/5626012.shtml，2013年 12月 17日;劉英團:《人肉搜索被判刑:網(wǎng)絡(luò)不是法外之地》，《人民法院報》2014年9月12日。②國外有媒體在報道我國“人肉搜索”相關(guān)新聞時，將“人肉搜索”翻譯為“Chinese Style Internet Man Hunt”，意即中國式的網(wǎng)上追捕。參見《中國式“人肉搜索”驚呆外國媒體》，央視網(wǎng)，http://opinion.cntv.cn/2013/12/18/ARTI1387374412227867.shtml，2013 年12月18日。③楊孟堯:《網(wǎng)絡(luò)社區(qū)“人肉搜索”初探》，《東南傳播》2008年第7期。④⑤［美］馬克·波斯特:《信息方式網(wǎng)》，范靜曄譯，商務(wù)印書館，2001年，第25、20頁。⑥湯嘯天:《犯罪學(xué)應(yīng)當(dāng)研究人肉搜索的規(guī)制之道》，《河南公安高等專科學(xué)校學(xué)報》2010年第8期。⑦參見毛曉梅、李鵬翔:《呂忠梅:網(wǎng)友搜索用之得法可促進公開透明》，新華網(wǎng)，http://news.xinhuanet.com/misc/2009 － 03/07/content_10965173.htm，2009年3月7日。⑧惡意“人肉搜索”的判斷依據(jù)在于其使用目的，即只有出于維護公共利益的目的，方可使用“人肉搜索”，否則應(yīng)予禁止。詳言之，只要有關(guān)事件或當(dāng)事人的相關(guān)行為涉及違犯法律、損害社會公共利益，就應(yīng)允許使用“人肉搜索”手段，以便發(fā)動社會各方面力量，廣泛搜集相關(guān)信息，快速、高效地發(fā)掘事實真相，促使相關(guān)部門及時采取相應(yīng)措施進行處理，以實現(xiàn)社會公平正義;如果有關(guān)事件或當(dāng)事人的相關(guān)行為既不涉及違法犯罪，又不違反社會公共生活準(zhǔn)則，則不應(yīng)允許使用“人肉搜索”。為了方便行文，如無特別說明，下文中的“人肉搜索”均指惡意“人肉搜索”或者濫用“人肉搜索”的行為。⑨所謂“網(wǎng)絡(luò)暴力”，主要是指網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)上的暴力行為，其是現(xiàn)實社會中的暴力行為在網(wǎng)絡(luò)上的映像，主要表現(xiàn)為在網(wǎng)絡(luò)空間對個人隱私權(quán)、名譽權(quán)等人格權(quán)進行粗暴侵犯。網(wǎng)絡(luò)暴力并非一個外延清晰的概念，而是涵蓋了一系列侵權(quán)行為，包括網(wǎng)民針對互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布的未經(jīng)證實或已經(jīng)證實的事件，公開當(dāng)事人在現(xiàn)實生活中的個人信息，侵犯其隱私權(quán);進而發(fā)表具有攻擊性、煽動性、侮辱性的言論，損害當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)，侵犯其名譽權(quán);以及對當(dāng)事人及其家人、親友的正常生活進行侵?jǐn)_，侵犯其人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的行為。從廣義上看，“人肉搜索”與“網(wǎng)絡(luò)暴力”可以作同義理解，因為繼網(wǎng)上曝光當(dāng)事人隱私后對相關(guān)人員實施侮辱、誹謗等暴力侵害的行為可以認(rèn)為是“人肉搜索”的后續(xù)侵害行為，并且“人肉搜索”自身也是一種“網(wǎng)絡(luò)暴力”。從狹義上看，“人肉搜索”與其后續(xù)侵害所形成的“網(wǎng)絡(luò)暴力”，還是存在明顯的階段性的。⑩參見王利明主編:《民法》，中國人民大學(xué)出版社，2000年，第518頁。[11]參見王利明:《人格權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社，2009年，第287頁。[12]參見楊立新:《人格權(quán)法》，中國法制出版社，2006年，第232—233頁。[13]參見黃立靖:《“廣東人肉搜索第一案”終審宣判》，《人民法院報》2014年9月7日。[14]王郁琦:《資訊、電信與法律》，北京大學(xué)出版社，2006年，第1頁。[15]需要說明的是，《刑法修正案(九)(草案)》將《刑法》第353條之一修改為:“違反國家規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰?！眳⒁姟缎谭ㄐ拚?九)(草案)條文》，中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2014 － 11/03/content_1885029.htm，2014年11月3日。[16]最高人民法院、最高人民檢察院2013年9月發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中對利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗犯罪的案件如何適用《刑法》第246條進行了明確，對該條中“捏造事實誹謗他人”“情節(jié)嚴(yán)重”“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”等情形作了較為具體的規(guī)定。[172008]年8月全國人大常委會分組審議了《刑法修正案(七)(草案)》，關(guān)于“人肉搜索”是否入刑形成了明顯對立的兩方:一方認(rèn)為，“人肉搜索”泄露公民姓名、家庭住址、個人電話等基本信息，是嚴(yán)重侵犯公民基本權(quán)益的行為，其造成的危害甚至比出售公民個人信息更為嚴(yán)重，因而應(yīng)將“人肉搜索”行為在刑法中予以規(guī)范;另一方則認(rèn)為，我國現(xiàn)行《民法通則》已經(jīng)對公民的名譽權(quán)予以了保護，若再將“人肉搜索”納入刑法的控制范圍，就是立法上的重復(fù)。參見王榮利:《全面解讀刑法修正案(七):四條新規(guī)兩項爭議成焦點》，《法制日報》2009年3月6日。[18]我國刑法中并未直接使用隱私權(quán)的概念，相關(guān)條文則涵蓋了對公民部分隱私權(quán)的保護。如《刑法》第245條規(guī)定的非法搜查罪、非法侵入住宅罪;第252條規(guī)定的侵犯通訊自由罪;第253條之一規(guī)定的出售、非法提供公民個人信息罪以及非法獲取公民個人信息罪;等等。[19]參見杜躍榮、王雷:《從“人肉搜索”看刑法對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個人隱私權(quán)的保護》，《法學(xué)研究》2009年第3期。[20]參見梁根林:《刑事制裁:方式與選擇》，法律出版社，2006年，第170頁。[21]全國人大常委會法制工作委員會有關(guān)負(fù)責(zé)人就“人肉搜索”是否要入罪的問題表示，“人肉搜索”是一個形象的說法，它的概念涉及它的界限如何確定，問題很復(fù)雜，都還在研究和討論過程中。參見王榮利:《全面解讀刑法修正案(七):四條新規(guī)兩項爭議成焦點》，《法制日報》2009年3月6日。[22]全國人大常委會法制工作委員會公布的民法(草案)中設(shè)專章規(guī)定了隱私權(quán)。根據(jù)該草案的規(guī)定，自然人享有隱私權(quán)，隱私權(quán)的范圍包括私人信息、私人活動和私人空間;禁止以窺視、竊聽、刺探、披露等方式侵害他人的隱私;自然人的生活安寧受法律保護;自然人、法人的通訊秘密受法律保護，禁止以開拆他人信件等方式侵害自然人或法人的通訊秘密;收集、儲存、公布涉及自然人的隱私資料，應(yīng)當(dāng)征得本人同意，但法律另有規(guī)定的除外。參見《中華人民共和國民法(草案)第四編 人格權(quán)法》，中國法學(xué)網(wǎng)，http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=44，2015 年6 月 5 日。[23]《刑法修正案(九)(草案)》對《刑法》第353條之一進行了修改，擬增設(shè)非法提供個人信息罪，即“未經(jīng)公民本人同意，向他人出售或者非法提供其個人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。筆者認(rèn)為，由于個人信息的內(nèi)涵和外延與個人隱私存在明顯差異，所以仍有單獨設(shè)立“泄露他人隱私罪”或者類似罪名的必要。