夏澤祥

( 山東師范大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南，250358 )

關(guān)于法治的五個追問

——學(xué)習(xí)黨的十八屆四中全會《決定》心得*①

夏澤祥

( 山東師范大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南，250358 )

為深入學(xué)習(xí)貫徹黨的十八屆四中全會《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》精神，有必要弄清以下五個命題：其一，法治即依法治國，與民主、憲政、人權(quán)是密切相關(guān)的概念，內(nèi)含著所有人都要守法的要求，其深層含義是依法治“官”；其二，法治與人治是兩種不同的治國方式，“法治優(yōu)于人治”歷經(jīng)理論論證和實踐檢驗，已屬不刊之論；其三，實行法治，需以保障人權(quán)為依歸，人權(quán)發(fā)達(dá)則國家興旺發(fā)達(dá)，社會長治久安；其四，只有將“以德治國”的精義定位為以德治“官”，“依法治國”與“以德治國”才能有機(jī)地結(jié)合在一起；其五，法治的達(dá)成不僅需要立法、執(zhí)法、司法、守法諸環(huán)節(jié)的良性互動，而且離不開民主政治、市場經(jīng)濟(jì)、權(quán)利文化、精英人物諸因素的共同作用。

法治；依法治國；以德治國；民主；人權(quán)

國際數(shù)字對象唯一標(biāo)識符(DOI)：10.16456/j.cnki.1001-5973.2015.01.009

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)，從立法、執(zhí)法司法、守法三個角度，將國家機(jī)關(guān)及國家工作人員(尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部)違反法治原則的情形作了如下描述：

有的法律法規(guī)未能全面反映客觀規(guī)律和人民意愿，針對性、可操作性不強(qiáng)，立法工作中部門化傾向、爭權(quán)諉責(zé)現(xiàn)象較為突出；

有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究現(xiàn)象比較嚴(yán)重，執(zhí)法體制權(quán)責(zé)脫節(jié)、多頭執(zhí)法、選擇性執(zhí)法現(xiàn)象仍然存在，執(zhí)法司法不規(guī)范、不嚴(yán)格、不透明、不文明現(xiàn)象較為突出，群眾對執(zhí)法司法不公和腐敗問題反映強(qiáng)烈；

部分社會成員尊法信法守法用法、依法維權(quán)意識不強(qiáng)，一些國家工作人員特別是領(lǐng)導(dǎo)干部依法辦事觀念不強(qiáng)、能力不足，知法犯法、以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法現(xiàn)象仍然存在。

自鄧小平在黨的十一屆三中全會的主題報告中強(qiáng)調(diào)“法治”②自黨的十一屆三中全會開始，至黨的十五大之前，作為治國方式的“法治”一直寫作“法制”。黨的十五大報告第一次使用“法治”指代我黨的治國方略和我國的發(fā)展道路。從此，在官方文件和學(xué)術(shù)著作中，治國方式意義上的“法制”被“法治”所取代，“法制”專指“法律制度”。的重要性開始，法治成為鄧小平理論的重要內(nèi)容之一而不斷得到強(qiáng)調(diào)，迄今已經(jīng)30多年了；從黨的十五大報告把“法治”上升為治國方略算起，也已近20年了。但是，我國法治建設(shè)仍然陷于如此困局，其深層原因何在？

近二三十年來，雖然法治一直都是黨和政府文件、法律文本、學(xué)術(shù)著作中的熱門詞匯之一，推進(jìn)法治建設(shè)的舉措在立法、執(zhí)法、司法領(lǐng)域中也屢見不鮮，但是，由于法治的含義不彰，還由于傳統(tǒng)思維方式不是讓渡而是擠占了“法治思維”的運(yùn)行空間，時至今日，不但法治的實現(xiàn)條件遭遇了不應(yīng)有的忽視，而且實行法治的必要性似乎都成了一個懸疑。*就在黨的十八屆四中全會召開前夕，《紅旗文稿》2014年第19期(2014年10月11日)發(fā)表《依法治國與堅持人民民主專政》等文章，重彈階級斗爭的老調(diào)，強(qiáng)調(diào)人民民主專政的重要性。這些文章雖然沒有直接否定法治，但弱化法治的意味是十分明顯的。因此，筆者認(rèn)為，要深入學(xué)習(xí)貫徹《決定》精神，至少需要對以下五個問題展開追問，對其可能的答案進(jìn)行重申或探討。

一、法治意味著什么？

誠如《決定》所指出的那樣，“增強(qiáng)全民法治觀念”，“推動全社會樹立法治意識”，是樹立法律權(quán)威、推進(jìn)依法治國的必要條件之一。而要增強(qiáng)法治觀念，樹立法治意識，必須首先弄清法治的含義。

(一)法治的字面含義

法治，在法理學(xué)上是一個語義復(fù)雜的概念。在一般意義上，法治是“法的統(tǒng)治”(Rule of Law)，與“依法治國”同義，指一國之中的所有人(包括國王)都要守法，都要依法辦事。

目前，我國所要建設(shè)的是社會主義法治。根據(jù)《決定》的表述，我們黨“堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執(zhí)政首先要堅持依憲執(zhí)政”。那么，“依憲執(zhí)政”、“依法執(zhí)政”的基本含義是什么呢？憲法“序言”第十三個自然段宣示：“全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實施的職責(zé)?！睉椃ǖ谖鍡l第三、四款規(guī)定：“一切法律、行政法律和地方性法規(guī)，都不得同憲法相抵觸”，“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。根據(jù)這兩段文字，我們可以肯定，“依憲執(zhí)政”、“依憲治國”意味著，執(zhí)政黨同所有公民、國家機(jī)關(guān)、社會組織一樣，都應(yīng)當(dāng)遵守憲法和法律。因此，這兩個規(guī)定體現(xiàn)了法治的字面含義，社會主義法治與法治具有相同的含義。

(二)法治的深層含義

法治與人治，是兩種常見的治國方式?！叭酥蔚目茖W(xué)界定，是指‘一人(君主)之治’，或‘少數(shù)人(寡頭)之治’，即專制”*郭道暉：《法的時代呼喚》，北京：中國法制出版社，1998年，第46頁。，而法治內(nèi)在地、本質(zhì)地意味著人的自治*莫紀(jì)宏：《作為文明“法治”的邏輯基礎(chǔ)》，劉海年等：《依法治國與精神文明建設(shè)》，北京：中國法制出版社，1997年。。在人治社會中，法律不僅不可或缺，甚至作用巨大；在法治社會中，人的作用并非無足輕重，因為“徒法不足以自行”。法治與人治都離不開法律和人的作用，二者極易混淆。僅僅把憑主觀意志辦事、有法不依、以言代法視為人治，而把一般意義上的依法辦事視為法治，還不能把二者區(qū)分開來。

就在《決定》出臺前夕，有人刻意強(qiáng)調(diào)階級斗爭和人民民主專政的重要性，*王偉光：《堅持人民民主專政并不輸理》，《紅旗文稿》2014年第18期；劉潤為：《依法治國與堅持人民民主專政》，《紅旗文稿》2014年第19期。似乎是想給法治的必要性打折扣。《決定》出臺之后，還有人慨言法治的不足與人治的優(yōu)點，*2014年12月6日，中國社科院政治學(xué)研究所所長房寧在“《環(huán)球時報》年會”上發(fā)表觀點：“不能把人治妖魔化，把法治神圣化”。房寧：《不能把人治妖魔化》，環(huán)球網(wǎng)，閱讀日期：2014年12月18日。貌似一分為二、客觀公允，實則是給人治貼金。這些為人治貼金、給法治打折的論調(diào)，是以混淆法治與人治的界限為立論前提的。在這種背景下，筆者探討法治的深層含義，意在重申法治與人治的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而凸顯《決定》的時代意義。

在新中國的歷史上，圍繞法治與人治的爭論是十一屆三中全會閉幕之后發(fā)生的。當(dāng)時，“文革”剛剛結(jié)束，公開為人治叫好的人沒有了，但法學(xué)界有少數(shù)人采取一分為二的立場看待人治與法治，認(rèn)為人治與法治各有利弊，提出了“法治人治結(jié)合論”*十一屆三中全會之后，我國法學(xué)界出現(xiàn)了一場關(guān)于法治與人治的討論。由于個別學(xué)者對于“人治”、“法治”的概念存在模糊認(rèn)識，主張“人治與法治相結(jié)合”(參見張晉藩、曾憲義《人治與法治的歷史剖析》，王桂五《略論法治與人治的統(tǒng)一》，韓延龍《試論人治和法治的統(tǒng)一》，均載《法治與人治問題討論集》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2003年)。目前，仍有學(xué)者將這種觀點稱為“法治人治結(jié)合論”(參見劉永艷：《法治與人治》，載張恒山主編《共和國六十年法學(xué)論爭實錄(法理學(xué)卷)》，廈門：廈門大學(xué)出版社，2009年，第89頁)。其實，按照當(dāng)代公認(rèn)的區(qū)分法治與人治的標(biāo)準(zhǔn)，這種觀點是人治論。和“法治人治取消論”*在這場關(guān)于法治與人治的討論中，有的學(xué)者主張拋棄“法治”、“人治”兩種提法。如范明辛：《拋棄“人治”、“法治”的提法》；張國華、劉升平：《應(yīng)當(dāng)跳出法治、人治的窠臼》。參見《法治與人治問題討論集》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2003年。兩種觀點。這兩種為人治貼金、給法治打折的觀點之所以產(chǎn)生，是因為其認(rèn)同者認(rèn)為：由人來實施法律，即是人治；重視法律的作用，即是法治；人治與法治并沒有絕對的界線。對于這種模糊認(rèn)識，當(dāng)時就有學(xué)者尖銳地指出：

劃分法治與人治的最根本標(biāo)志，應(yīng)該是法律與個人意志(或者少數(shù)執(zhí)政者的意志)發(fā)生沖突的時候，是法律的權(quán)威高于個人意志？還是個人意志凌駕于法律之上？凡是法律權(quán)威高于任何個人意志的治國方式都是法治，凡是法律權(quán)威屈從于個人意志的治國方式都是人治。由是可以得出如下結(jié)論：法治與人治是互相對立的，它們在任何時候都不存在互相結(jié)合的問題。實行法治就要擯棄人治，實行人治就會廢棄法治。*何華輝、馬克昌、張泉林：《實行法治就要擯棄人治》，《法治與人治問題討論集》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2003年，第47-48頁。

這一觀點在當(dāng)時就得到了法學(xué)界眾多學(xué)者的支持和贊同*李步云、王禮明：《法治與人治能相互結(jié)合嗎？》；劉新：《人治與社會主義法治不能相結(jié)合》；吳大英、劉瀚：《正確認(rèn)識人治與法治的問題》；谷春德、呂世倫、劉新：《論人治和法治》。以上論文，參見《法治與人治問題討論集》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2003年。，“法治與人治根本對立，無法結(jié)合”、“要法治，不要人治”成為主流觀點，并一直沿襲至今。從那時起直到今天，“凡是法律權(quán)威高于任何個人意志的治國方式都是法治，凡是法律權(quán)威屈從于個人意志的治國方式都是人治”已經(jīng)成為公認(rèn)的區(qū)別人治與法治的標(biāo)準(zhǔn)了。近些年，還有個別學(xué)者主張“認(rèn)真對待人治與法治”，認(rèn)為人治與法治各有利弊，提出將“法治與人治相結(jié)合”*蘇力：《認(rèn)真對待人治》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》1998年第1期。，可以說是在有意無意地制造學(xué)術(shù)泡沫。盡管“文革”十年的人治之禍依稀就在昨天，“要法治，不要人治”已經(jīng)從學(xué)術(shù)公理上升為我黨的政治宣言和治國方略，但當(dāng)下仍有人念念不忘人治的優(yōu)點，是因為健忘，刻意追求荒誕，還是別有他圖？

回顧30多年前那場圍繞法治與人治的爭論，可以發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象：有的學(xué)者為人治貼金，主要依據(jù)是秦國重用法家的代表人物，任法而強(qiáng)，滅六國而成一統(tǒng)的史實；而個別學(xué)者給法治打折，所持的論據(jù)之一則是大秦帝國二世而亡的一幕。由此可見，對法家的“以法治國”理論與實踐進(jìn)行分析，可以使我們深化對法治與人治的認(rèn)識。

法家的代表人物較多，不同時期的代表人物在具體主張方面有某些差別，但是，他們都認(rèn)為，任人而治則“千世亂而一治”，任法而治則“千世治而一亂”*《韓非子·難勢》。，因而主張“以法治國”。對法律本身和執(zhí)法活動，他們也大致存在著共識，如“刑無等級”、“法不阿貴”、“一斷于法”等等，即強(qiáng)調(diào)立法的平等性和執(zhí)法的公正性。如果不加深究，就會把“以法治國”等同于法治。殊不知，法家的代表人物明白道出了任“人”而治的弊端，但除商鞅對君王提出了守法的要求外*商鞅：“故明主慎言法制，言不中法者不聽也，行不中法者不高也，事不中法者不為也?！薄渡叹龝ぞ肌?。，其他人大都諱言任“君”而治的危險，李斯甚至極端地慫恿君王“獨行恣睢之心”*《史記·李斯列傳》。。明明知道“法之不行，自上壞之”，最終還是無可奈何地將法作為治人之具交到君王手中，任其作弄，法家“以法為本”的夢想最終未脫“生法者君也，守法者臣也，法于法者民也”*《管子·任法》。的人治路數(shù)。這樣，在法家“以法治國”的理論和實踐中，君王具有絕對的權(quán)威，法律僅僅是君王治“人”的便利工具，可以隨意取舍。以現(xiàn)代人的眼光來看，法家所鼓吹的“以法治國”實質(zhì)上屬于“賢人政治”，是人治。

秦國任法而強(qiáng)，滅六國而成一統(tǒng)，使當(dāng)代人徒生對人治的艷羨，而忽略了大秦帝國二世而亡的一幕，堪稱不折不扣的錯愛。而大秦帝國二世而亡的一幕，使當(dāng)代人對“法治”心懷貶意，則屬于張冠李戴式的錯恨。秦興了，又滅了，商鞅、韓非身死而名顯，李斯身死而名敗，都是人治惹的禍。“法家亡秦論”揭示了法家“以法治國”的理論與實踐不能確保秦國長治久安的必然命運(yùn)，蘊(yùn)含著對法家理論和實踐的深刻批判。換一個角度看，自漢獨尊儒術(shù)以后，我國古代社會中勇于變法者不乏其人，又有誰改變過那歷史的周期率？在“家天下”的人治社會中，哪一家學(xué)說能確保一姓之天下萬世一系，永永尊戴？所以，“法家亡秦論”對法家的歸責(zé)其實又是一種刻薄的挑剔。法家的錯誤，乃是一種時代錯誤，他們留給我們的教訓(xùn)是：在一個社會中，不管法律的位置被擺得多高，只要它不是最高的權(quán)威，那么，這個社會實行的就是人治；人治不僅不能幫助君王擺脫歷史的周期率，而恰恰是人治鑄就了歷史的周期率。

以法家的教訓(xùn)為參照，我們可以把法治的深層含義作如下歸納：法治——“法的統(tǒng)治”(Rule of Law)并不意味著由法來統(tǒng)治人，法并不具備主體資格；而是意味著，即使是掌握國家最高權(quán)力、具有最高權(quán)威的國王也不能具有絕對的權(quán)威，他是最高的統(tǒng)治者，可以統(tǒng)治別人，同時也受某種公認(rèn)的規(guī)則的統(tǒng)治，是被統(tǒng)治者。如果說人治是一種特權(quán)者的治理方式，那么，法治就是一種反對特權(quán)的治理方式。換言之，法治是一個側(cè)重表達(dá)國王與法律之間關(guān)系的范疇，即法律具有最高的權(quán)威，而國王在法律之下。法諺“王在法下”、“法律至上”、“法律是法官唯一的國王”、“在專制社會中，國王就是法律；在法治社會中，法律就是國王”等等，所表達(dá)的正是這種意義。通俗地說，法治的深層含義是依法治官。

我國憲法第五條第四、五款規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。”這一規(guī)定體現(xiàn)的是法治的深層含義。

當(dāng)下，比照黨中央“依法治國”的號召，各地、各部門正在下發(fā)以“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣(區(qū))”、“依法治鄉(xiāng)(鎮(zhèn))”、“依法治村”以及“依法治水”、“依法治路”、“依法治電”、“依法治稅”、“依法治(物)價”、“依法治(學(xué))校”等為題的文件，“依法治X”口號再次流行起來。但須切記，依法治國意味著，在國家工作人員與老百姓之間，國家工作人員首先要守法；在上、下級國家工作人員之間，上級首先要守法；在同級國家工作人員之間，一把手首先要守法?？傊胧埂耙婪ㄖ蝀”體現(xiàn)法治精神，“X”的一把手首先要守法。否則，黨中央提出的“依法治國”目標(biāo)就會衍化為古代法家的“以法治國”。

(三)法治的連帶含義

探討法治論題，不可避免地要使用民主、憲政、人權(quán)三個概念。如果從學(xué)理上對法治和這三個概念進(jìn)行辨析，它們在內(nèi)涵方面肯定有很多區(qū)別。但是，恐怕誰也無法否認(rèn)，這四個概念之間存在著某些密切的聯(lián)系：(1)如果以國家權(quán)力為參照，則它們都承載或內(nèi)含著對國家權(quán)力的禁止性要求，如：國家權(quán)力不得違法、不得超越法定的邊界、不得被濫用、不得侵犯人權(quán)，等等。(2)以法治國家的達(dá)成與運(yùn)轉(zhuǎn)過程為參照，則它們在功能與作用上是互補(bǔ)的，它們分別是從不同側(cè)面對法治國家的描繪：法治指的是“法律”在法治國家中的角色和作用；民主強(qiáng)調(diào)的是，“人民”在法治國家中的角色和作用；憲政強(qiáng)調(diào)的是，為防止民主失靈而出現(xiàn)“多數(shù)主義暴政”，“憲法”作為根本法在防范國家權(quán)力濫用方面的功能和作用；人權(quán)強(qiáng)調(diào)的是，在法治國家中，“人”(個體的人，與多數(shù)人相對的少數(shù)人)的最低限度的要求得到尊重和保障的必要性。可以從一般意義上說，法治國家是法治、民主、憲政、人權(quán)的四位一體，法治與民主、憲政、人權(quán)三個概念之間在內(nèi)涵上存在著相似性或極強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性。

筆者用“法治的連帶含義”指稱法治與民主、憲政、人權(quán)三個概念之間在涵義上的相關(guān)聯(lián)或相近似。探討法治的連帶含義，不僅可以獲得對法治的更為全面的認(rèn)識，而且為在下文中使用民主、憲政、人權(quán)三個概念作必要的鋪墊。

1．法治與民主——法治是民主的保障

在一般意義上，民主是指按照平等和少數(shù)服從多數(shù)原則來共同管理國家事務(wù)的國家制度。*百度百科，“民主”詞條。從制度的角度看，法治與民主之間存在著相互依存的聯(lián)系。鄧小平那一代領(lǐng)導(dǎo)人親歷過人治的災(zāi)禍，因而他們對于法治與民主的認(rèn)識格外深刻。鄧小平指出：“為了保障人民民主，必須加強(qiáng)法制。必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變?！?鄧小平：《解放思想，實事求是，團(tuán)結(jié)一致向前看》，《鄧小平文選》第2卷，北京：人民出版社，1983年，第146頁。十一屆三中全會《公報》進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：“為了保障人民民主，必須加強(qiáng)社會主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大的權(quán)威，做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。”20世紀(jì)80年代，我國學(xué)術(shù)界和政治界的權(quán)威觀點是：社會主義民主和社會主義法制(法治)相互依存，不可偏廢。人民民主是社會主義法制的基礎(chǔ)，社會主義法制又是人民民主的保障。*此處所引證的是時任中國法學(xué)會會長王仲方的觀點(參見《正確看待民主與法制的關(guān)系——訪中國法學(xué)會會長王仲方》，《瞭望周刊》1987年第5期，第10頁)。這種觀點，既可見諸官方文件，也可見諸學(xué)術(shù)作品，十分流行，恕不一一注明出處。從那時起，“民主是法制(法治)的前提，法制(法治)是民主的保障”一直是高等院校法科學(xué)生的口頭禪。在學(xué)理上，“法治，基本可以被認(rèn)定為民主政治體制在法律上的表述”*李貴連、李啟成：《近代中國法治思潮批判》，高鴻鈞主編：《清華法治論衡》第8輯，北京：清華大學(xué)出版社，2006年，第1頁。。因此，在下文中，筆者有時會把法治、民主兩個概念并列使用。

2．法治與憲政——二者在功能上有近似性

對于憲政，我國憲法學(xué)界多年來流行著一種“要素式”理解，認(rèn)為憲政包括某些要素，如民主、法治、人權(quán)、憲法、自由等。*在學(xué)者的作品中，有“三要素說”、“四要素說”、“五要素說”。詳細(xì)的歸納，參見林來梵、褚宸舸：《中國式“憲政”的概念發(fā)展史》，《政法論壇》2009年第3期。其中，法治、民主、人權(quán)是公認(rèn)的必備要素。按照這種理解，憲政與法治之間存在著包含與被包含的關(guān)系。那么，法治與憲政兩個概念是可以并列使用的。筆者認(rèn)為，在“依憲執(zhí)政，依法治國”這一語境中，只要不是進(jìn)行專門的概念辨析，那么，憲政與法治兩個概念不僅可以并列使用，而且是可以互換的。理由是：從宏觀角度看，依據(jù)憲法治理國家即為憲政，或者說，憲法的實施就是憲政。*許崇德：《憲政詞辨》，《法學(xué)雜志》2008年第2期。這個意義上的憲政與字面意義上的法治具有高度的一致性，因為憲法實施的基本要求就是依法辦事。從微觀角度看，憲政是一種通過限制權(quán)力來保障人權(quán)的機(jī)制，最終體現(xiàn)為違憲審查。這個意義上的憲政與深層含義上的法治具有一致性。

3．法治與人權(quán)——法治的真諦是人權(quán)

人權(quán)原本是一個充滿爭議的概念，但在當(dāng)代，人權(quán)已經(jīng)成為“世界性語言”和“得到普遍接受的政治與道德觀念”。*美國著名人權(quán)學(xué)者亨金認(rèn)為，人權(quán)是時代最強(qiáng)的政治音符，最引人注目的世界性語言，是唯一得到普遍接受的政治與道德觀念。[美]L.亨金著，信春鷹等譯：《權(quán)利的時代》，北京：知識出版社，1997年，前言。人權(quán)不僅是憲政的直接目的，而且是評價民主制度的道德標(biāo)準(zhǔn)和法治建設(shè)的重要目標(biāo)之一。因為法治與憲政之間的高度近似性，以及憲政與人權(quán)之間的“手段—目的”關(guān)系，法治與人權(quán)之間的密切聯(lián)系也是顯而易見的，即“法治的真諦是人權(quán)”。*徐顯明：《法治的真諦是人權(quán)——一種人權(quán)史的解釋》，《學(xué)習(xí)與探索》2001年第4期。因此，在下文中，法治與人權(quán)有時會被相提并論。

二、為什么說“法治是治國理政的基本方式”？

黨的十八大報告提出：“法治是治國理政的基本方式?！痹陉P(guān)于《決定》的說明中，習(xí)近平總書記又重申了這一提法。在筆者看來，這一提法的言外之意是：由于法治優(yōu)于人治，我國只能實行法治，不能重復(fù)人治的老路。

關(guān)于法治與人治孰優(yōu)孰劣的爭論，最早見于柏拉圖與亞里士多德師徒之間。亞里士多德是西方法律思想史上最早提倡法治的人物。他說：“凡是不憑感情因素治事的統(tǒng)治者總比感情用事的人們較為優(yōu)良。法律恰正是全沒有感情的；人類的本性(靈魂)便是誰都難免有感情?！敲?，這就的確應(yīng)該讓最好的(才德最高的)人為立法施令的統(tǒng)治者了，但在這樣的一人為治的城邦中，一切政務(wù)還得以整部法律為依歸?！?[古希臘]亞里士多德著，吳壽彭譯：《政治學(xué)》，北京：商務(wù)印書館，1965年，第163頁。他還說：“讓一個人來統(tǒng)治，這就在政治中混入了獸性的因素。常人既不完全消除獸欲，雖最好的人們(賢良)也未免有熱忱，這就往往在執(zhí)政的時候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影響的神祗和理智的體現(xiàn)。”*[古希臘]亞里士多德著，吳壽彭譯：《政治學(xué)》，北京：商務(wù)印書館，1965年，第169頁。亞里士多德認(rèn)為法治優(yōu)于人治，與柏拉圖起了沖突。后者在其早期著作《理想國》中主張由“哲學(xué)王”治理國家，是人治理論的鼻祖。在稍后的《政治家》對話錄中，柏拉圖仍認(rèn)為“最佳的方法不是給予法律以最高權(quán)威，而是給予明曉統(tǒng)治藝術(shù)、具有大智大慧的人以最高權(quán)威”*[古希臘]柏拉圖：《政治家》。轉(zhuǎn)引自[美]博登海默著，鄧正來譯：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第9頁。，明確地表達(dá)了他的人治立場。在其生命的最后10年，他開始對那種依靠個人才智和品德不受約束地治理國家的圖式與統(tǒng)治者的自由裁量權(quán)受到法律限制的國家形式進(jìn)行比較，最終承認(rèn)法治比人治好。在晚期作品《法律篇》中，他明白地表示：“如果一個國家的法律處于從屬地位，沒有權(quán)威，我敢說，這個國家一定要覆滅；然而，我們認(rèn)為一個國家的法律如果在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個國家就會獲得諸神的保佑和賜福?！?[古希臘]柏拉圖：《法律篇》。轉(zhuǎn)引自《西方法律思想史資料選編》，北京：北京大學(xué)出版社，1983年，第25頁。這一斷言明白地展示了柏拉圖向法治的轉(zhuǎn)向。這種轉(zhuǎn)向，據(jù)說是由于柏拉圖在西西里島的錫拉古城建立“理想國”的失敗經(jīng)歷所造成。*[美]博登海默著，鄧正來譯：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第9頁。但可以想見，蘇格拉底之死肯定也是一個極大的誘因。對蘇格拉底的審判和處決清楚地顯示，雅典公民對民主政治的熱忱所激起的偏見是殺死蘇格拉底的兇手。即便是501人組成的公民會議也難免受到“情欲”的擺布，這必定也是柏拉圖傾向于法治的重要因素?？傊瑢嵺`是促使柏拉圖由人治論轉(zhuǎn)向法治論的重要因素。

“法治優(yōu)于人治”成為柏拉圖與亞里士多德的共識之后，盡管西方政治思想學(xué)說流派眾多，政體形式亦多種多樣，但對法律權(quán)威的推崇成了西方政治文化的基調(diào)之一。在西方政治思想史上，偶有為人治張目者，但都未成氣候。比如，中世紀(jì)晚期的馬基雅維里和啟蒙時代初期的霍布斯，前者以《君主論》慫恿君主為攫取權(quán)力和鞏固權(quán)力而不擇手段，后者在《利維坦》中鼓吹建立強(qiáng)大的、極端君主專制的國家。二人都是實質(zhì)意義上的人治論者，但他們的學(xué)說都是另有目的，并非挑戰(zhàn)法治。由于他們都被同時代人視為異類，其學(xué)說因?qū)ΜF(xiàn)實政治影響甚小，無由發(fā)展成為人治理論?？梢哉f，自古希臘至近現(xiàn)代， 法治優(yōu)越論是以默示的方式被接受并流傳下來的。

法治實踐肇始于英國。1215年《大憲章》是世俗社會中第一個限制王權(quán)的文件，開啟了以法律限制王權(quán)的傳統(tǒng)。此后，英國人又通過《無承諾不課稅法》(1295)、《權(quán)利請愿書》(1628)、《人身保護(hù)法》(1679)、《權(quán)利法案》(1689)、《王位繼承法》(1701)等一系列法律，把國王管理國家事務(wù)的權(quán)力剝奪殆盡。從此，英王成了“統(tǒng)而不治”的虛位元首，法律則成了權(quán)力最大的國王?！叭詹宦涞蹏钡臉s耀使追求法治成為西方國家的一種政治潮流，英國的“憲政之母”之譽(yù)也可換言為“法治之母”。

法治何以能夠在西方較為順利地確立下來？要給出這個問題的完美解答是不可能的。筆者以為，以下三個方面的原因是顯而易見的：一是西方人對法律的依賴。法律似乎一直都和西方人的生產(chǎn)方式、生活方式聯(lián)系在一起。古羅馬發(fā)達(dá)的商業(yè)貿(mào)易與羅馬法(主要是民法和國際私法)的發(fā)達(dá)，中世紀(jì)的領(lǐng)主式土地分封制與契約精神的流行，近代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與羅馬法的復(fù)興，工業(yè)革命的完成與國際法的產(chǎn)生，都佐證了孟德斯鳩的判斷——法律與人們的生產(chǎn)方式、生活方式密切相關(guān)。二是柏拉圖和亞里士多德在西方文明史上的影響。柏拉圖的哲學(xué)是西方文明史上第一個復(fù)雜而龐大的思想體系，對后世的影響廣泛而深遠(yuǎn)?，F(xiàn)代英國哲學(xué)家懷特海不無夸張地說，全部西方哲學(xué)史不過是為柏拉圖的思想做注腳。*張志偉：《西方哲學(xué)史》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2002年，第107頁。黑格爾相對客觀的評價是：“柏拉圖是具有世界歷史意義的人物之一，他的哲學(xué)是具有世界歷史地位的創(chuàng)作之一。它從產(chǎn)生起直到以后各個年代，對于文化和精神的發(fā)展，曾有過極其重要的影響?！?[德]黑格爾著，賀麟等譯：《哲學(xué)史講演錄》第2卷，北京：商務(wù)印書館，1960年，第152頁。亞里士多德是古希臘哲學(xué)乃至整個希臘文化的集大成者，代表了希臘哲學(xué)的最高水平。黑格爾把柏拉圖和亞里士多德并稱“人類的導(dǎo)師”，并稱贊亞里士多德是“從來最多才最淵博(最深刻)的科學(xué)天才之一”，“一個在歷史上無與倫比的人”。*[德]黑格爾著，賀麟等譯：《哲學(xué)史講演錄》第2卷，北京：商務(wù)印書館，1960年，第269頁。馬克思譽(yù)其為“古代最偉大的思想家”*《馬克思恩格斯全集》第23卷，北京：人民出版社，1972年，第447頁。，恩格斯稱其為古希臘思想家中“最博學(xué)的人物”*《馬克思恩格斯全集》第20卷，北京：人民出版社，1971年，第22頁。。柏拉圖和亞里士多德在西方文明史上的權(quán)威地位，當(dāng)然會使法治優(yōu)于人治的理念帶上一些權(quán)威的色彩。三是基督教的獨特作用。從公元5世紀(jì)中后期到17世紀(jì)中葉，歐洲是基督教的一統(tǒng)天下，“黑暗的中世紀(jì)”這一稱謂突出的是基督教統(tǒng)治的陰暗面。但是，基督教神學(xué)并沒有窒息柏拉圖和亞里士多德的法治理論，相反，它為古希臘的法治理論注入了新的內(nèi)容，并為其普及提供了契機(jī)。由于柏拉圖和亞里士多德的哲學(xué)都披著神學(xué)的胎衣，基督教神學(xué)十分方便地繼承了二人的哲學(xué)衣缽，用“法律”、“正義”、“善”、“理性”、“秩序”等詞匯來宣揚(yáng)上帝的意旨，從而使古希臘的法治理論不致被人遺忘。更為重要的是，無論是中世紀(jì)早期的教父哲學(xué)，還是中期的經(jīng)院哲學(xué)，都繼承了古希臘晚期斯多葛學(xué)派的自然法思想，并賦予其神學(xué)含義。在斯多葛學(xué)派那里，自然法即物質(zhì)世界的規(guī)律；教父哲學(xué)的集大成者圣·奧古斯丁認(rèn)為，自然法來源于上帝，是上帝的意志；經(jīng)院哲學(xué)的巨擘托馬斯·阿奎那則認(rèn)為，自然法并非上帝意志的全部，而僅僅是上帝意志中為人所理解的那一部分，并且認(rèn)為自然法高于人定法。作為對基督教神學(xué)理論的反動，中世紀(jì)晚期的“文藝復(fù)興”運(yùn)動則用人性取代神性，將正當(dāng)?shù)娜诵孕枨笠暈樽匀环?。這樣，基督教在中世紀(jì)的統(tǒng)治就在兩個維度上使古希臘的法治理論得到了升華：其一，基督教神學(xué)所宣揚(yáng)的“國王在上帝和法律之下”，經(jīng)過1200多年，成為一條不容置疑的鐵律。進(jìn)入近代社會，上帝的權(quán)威被從形式上拋棄以后，“國王在法律之下”作為習(xí)慣被沿襲下來，成為近現(xiàn)代法治的精髓。其二，“自然法高于人定法”這一公式為人們批判和改良實在法提供了理論支持，使法治作為“善”法之治成為可能。昂格爾曾經(jīng)將法治視為僅僅在西方自由主義國家中出現(xiàn)的“一個非常罕見的歷史現(xiàn)象”*[美]昂格爾著，吳玉章、周漢華譯：《現(xiàn)代社會中的法律》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年，第59頁。，意在說明自然法對于法治的獨特作用，而自然法的近現(xiàn)代含義又是在基督教的正反兩方面作用下鍛煉而成的。因此，可以說近現(xiàn)代法治理論是柏拉圖與亞里士多德哲學(xué)的遺產(chǎn)，而法治實踐則是中世紀(jì)基督教統(tǒng)治的遺產(chǎn)。

“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚”*《四庫全書·政法類·法令之屬按語》。，比較準(zhǔn)確地概括了法律在中國傳統(tǒng)社會中的從屬地位。我國漫長的古代社會實行的是人治。清末仿行憲政，是我國由專制向民主、由人治向法治轉(zhuǎn)型的嘗試。在這次嘗試中，“法理派”與“禮教派”圍繞法制改革的指導(dǎo)思想發(fā)生過一場激烈的爭論?！胺ɡ砼伞币陨蚣冶尽疃鹊热藶榇恚鲝堄梦鞣浇ㄖ卧瓌t指導(dǎo)立法；“禮教派”以張之洞、勞乃宣等為代表，主張在改革中堅持綱常禮教原則，保留“親”、“尊”者的特權(quán)。這場爭論以“禮教派”的勝利和“法理派”的妥協(xié)而告終，后者主張有限度地采納法治原則的主張落空。與此同時，選舉制度的試驗也陷于困境。隨著清政府被推翻，我國由人治向法治轉(zhuǎn)型的第一次嘗試歸于失敗。盡管制度轉(zhuǎn)型沒有成功，但是，中國必須走民主法治道路的觀念在那個時期就已經(jīng)牢固地確立下來。民國期間是一個動蕩的時代，“槍炮響，法律亡”，法治無法提上議事日程。

新中國的法治建設(shè)是一個曲折的過程。1954年憲法的制定和實施，是新中國重視法治的標(biāo)志性事件。毛澤東不僅親自主持制定了這部憲法，還強(qiáng)調(diào)共產(chǎn)黨員要帶頭守法。1956年9月，《中國共產(chǎn)黨第八次全國代表大會關(guān)于政治報告的決議》提出：“我們必須進(jìn)一步加強(qiáng)人民民主的法制……。國家必須根據(jù)需要，逐步地系統(tǒng)地制定完備的法律。一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須嚴(yán)格遵守國家的法律，使人民的民主權(quán)利充分地受到國家的保護(hù)。”不料，在1957年夏季開始的反右整風(fēng)運(yùn)動中，毛澤東提出的“以階級斗爭為綱”口號成了一切工作的指導(dǎo)思想，法律被當(dāng)作階級斗爭甚至敵我斗爭的工具，“五四憲法”確立的法治原則被作為資產(chǎn)階級法治原則遭到批判。如：“公民在法律上一律平等”被理解為“同反革命講平等”；“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”被等同于“搞法律孤立主義”、“不要黨的政策”；“人民法院獨立審判，只服從法律”、“檢察機(jī)關(guān)獨立行使檢察權(quán)”被說成是“以法抗黨”、“反對黨的領(lǐng)導(dǎo)”；律師制度被指責(zé)為“敵我不分，替壞人說話”，等等。1958年8月21日，毛澤東直言不諱地說：不能靠法律治多數(shù)人。民法刑法那么多條誰記得了？我們主要靠決議、開會，不靠民法、刑法來維持秩序。別的領(lǐng)導(dǎo)人也說：到底是人治還是法治？看來實際上靠人，法律只能作辦事的參考。*叢進(jìn)：《曲折發(fā)展的歲月》，鄭州：河南人民出版社，1988年，第65頁。到1959年初，“要人治，不要法治”的口號已廣為流傳，全國人大及其常委會的開會日期和程序越來越不正常，國家的許多重大事項也不再提請全國人大及其常委會討論決定，立法工作陷于停頓。4—6月，國家司法部、監(jiān)察部和國務(wù)院法制局被撤銷；法院、檢察院實行黨委直接領(lǐng)導(dǎo)下的公檢法合署辦公制度，“有事辦政法，無事辦生產(chǎn)”，司法體制也解體了。此后，法律虛無主義逐漸盛行，黨的決議、領(lǐng)導(dǎo)人講話逐漸取代了法律的位置。此后，“無法無天”的“文革”十年成為中華民族歷史上一場空前的浩劫，其后果可以用“文化斷裂，人性扭曲”來概括。時至今日，我國一切社會弊端的總根源似乎都可以用這八個字來概括。

“文革”造成的深重災(zāi)難對那些稍有理性的人而言，至少有兩點警示意義：其一，人治是一條死胡同。人治意味著，國家受最高領(lǐng)導(dǎo)人一個人的意志的支配。如果國家領(lǐng)導(dǎo)人是“圣人”，他的治理，既有可能是十分優(yōu)良的治理，帶來國泰民安，也有可能是十分糟糕的治理，造成社會的災(zāi)難。這兩種情形，在毛澤東時代的中國都先后出現(xiàn)過。由于“圣人”很罕見，更為現(xiàn)實的情形是，一國受制于“庸人”的反復(fù)無常的意志，那就糟透了。其二，中國必須實行法治。法治意味著，那些雄才大略的政治家的激情和創(chuàng)造力受到遏制，社會穩(wěn)定地發(fā)展，不會有大起大落，人人都能依照法律預(yù)測自己行為的可能后果，具有安全感，從而具有幸福感。1978年12月召開的黨的十一屆三中全會，標(biāo)志著我國重新回到了法治的軌道。與其說是鄧小平等身罹人治之患的第二代領(lǐng)導(dǎo)人選擇了法治道路，不如說是他們被逼上了法治道路。全會之后，法學(xué)界關(guān)于法治與人治問題的討論，與其說是關(guān)于法治與人治孰優(yōu)孰劣的論爭，毋寧說是對“法治優(yōu)越論”的確認(rèn)和重申。*這次討論的主旨其實是證明十一屆三中全會提出的“發(fā)揚(yáng)社會主義民主，健全社會主義法制(法治)”命題(參見《法治與人治問題討論集》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2003年)。有學(xué)者稱其為學(xué)術(shù)論爭(參見劉永艷：《法治與人治》，張恒山主編：《共和國六十年法學(xué)論爭實錄(法理學(xué)卷)》，廈門：廈門大學(xué)出版社，2009年，第89頁)，筆者頗感牽強(qiáng)。繼“依法治國”被載入黨的十五大報告、《黨章》和第十三條憲法修正案之后，黨的十六大、十七大、十八大一以貫之地強(qiáng)調(diào)法治的重要性。凡此種種，足以印證這樣的判斷：“法治作為治國的基本方略，是人類法律文化的結(jié)晶。實行法治、依法治國是人類文明、社會進(jìn)步的標(biāo)志?！?孫國華：《社會主義法治論》，北京：法律出版社，2002年，第1頁。十八屆四中全會專題部署依法治國問題，是黨中央順應(yīng)歷史潮流的明智之舉，而美化人治的言論顯然是冒天下之大不韙。

三、為什么說法治“事關(guān)我們黨執(zhí)政興國”，“事關(guān)黨和國家長治久安”？

《決定》指出，法治“事關(guān)我們黨執(zhí)政興國”，“事關(guān)黨和國家長治久安”，這一判斷指明了民主法治與國家富強(qiáng)之間的因果關(guān)系。這種因果關(guān)系，可以從歷史、現(xiàn)實、法理等角度予以證明。

(一)民主法治是鴉片戰(zhàn)爭以后中國人經(jīng)過60多年艱苦探索找到的富強(qiáng)之路

鴉片戰(zhàn)爭以后，中國人思考的首要問題是如何才能實現(xiàn)富國強(qiáng)兵。林則徐、魏源等先進(jìn)的官僚知識分子提出了“師夷長技以制夷”的救國方略，并且認(rèn)為，夷之長技在戰(zhàn)艦、火器、養(yǎng)兵練兵之法。這一觀點順利地得到了知識界和官方的認(rèn)同，于是洋務(wù)運(yùn)動興起，中國的軍事工業(yè)成為一時之盛。其實，早在1875年，辦理洋務(wù)的官員郭嵩燾就提出：“西洋立國，有本有末，其本在朝廷政教，其末在商賈。造船制器，相輔以益其強(qiáng)，又末中之一節(jié)也。”*郭嵩燾：《條議海防事宜》，《洋務(wù)運(yùn)動》第1冊，上海：上海人民出版社，1961年，第142頁。這一提法在當(dāng)時尚不引人注目。此后，一系列關(guān)乎國家命運(yùn)的重大事變接連發(fā)生，迫使中國人在“試錯”中不斷更新觀念，夷之長技在“朝廷政教”的觀點才逐漸得到認(rèn)同，并在實踐中一步步得到深化。

1895年，中國在甲午戰(zhàn)爭中慘敗，不得不接受喪權(quán)辱國的《馬關(guān)條約》。經(jīng)過這次刺激，中國先進(jìn)的知識分子的政治訴求，從“圖強(qiáng)”變?yōu)椤熬韧觥?，并且形成共識：洋務(wù)運(yùn)動并非救國的良方，只有學(xué)習(xí)西方的“朝廷政教”，才能挽救民族危亡。知識界覺醒的標(biāo)志性事件是1898年戊戌變法運(yùn)動?？涤袨樘岢龅淖兎谔柺恰伴_國會，定憲法，實行君民共主”，也就是學(xué)習(xí)西方，實行民主法治(君主立憲)。但是，由于官僚階層還沒有形成共識，戊戌變法遭到鎮(zhèn)壓。

1900年“八國聯(lián)軍”攻陷北京，印證了康有為的預(yù)言：“能變則全，小變則亡，全變則強(qiáng)，小變?nèi)酝??！?康有為：《上清帝第六書》，中國史學(xué)會主編：《戊戌變法》(第2冊)，上海：上海神州國光社，1953年，第197頁。1901年1月29日，慈禧太后在西逃途中發(fā)布“革新”、“變法”上諭；1902年，清廷正式下詔，改革法制，決定成立“修訂法律館”(1904年正式開館)。因為同情、支持戊戌變法而被免職的官員被重新起用，宣傳變法的書籍獲準(zhǔn)公開出版。這個時期，圍繞變法形成了一場思想解放運(yùn)動，知識界、中下級官僚大都支持變法，但是，高級官僚階層中還有反對意見。

1904—1905年日俄戰(zhàn)爭，日本戰(zhàn)勝了世界第三強(qiáng)國俄國，使載澤、載灃、端方等皇族要員也接受了一種流行的觀點——日本戰(zhàn)勝了俄國，就是立憲戰(zhàn)勝了專制。但是，極少數(shù)滿洲貴族還是反對變法。于是，清政府于1905年成立“考察政治館”，對變法問題開展專門研究。年底，慈禧太后派五大臣出洋考察西方政治。載澤總結(jié)考察結(jié)論后奏稱，實行憲政有“皇位永固”、“外患漸輕”、“內(nèi)亂可弭”三大利。于是，慈禧太后下決心進(jìn)行變法。

1907年，“考察政治館”改稱“憲政編查館”，清政府高薪聘請日本法律專家起草憲法和一些重要的法律。以1908年頒布《欽定憲法大綱》為開端，清政府開始“仿行憲政”，實行民主法治改革。

中國人經(jīng)過60多年的反復(fù)探索、碰壁，最終認(rèn)識到，只有實行民主法治，才能實現(xiàn)富國強(qiáng)兵，挽救民族危亡。雖然這一嘗試沒有成功，但中國傳統(tǒng)的人治文化開始向法治文化轉(zhuǎn)型，即由皇權(quán)“天”定向皇權(quán)“法”定轉(zhuǎn)變。

(二)民主法治是“文革”之后黨中央反復(fù)強(qiáng)調(diào)的時代主題

鄧小平那一代領(lǐng)導(dǎo)人認(rèn)識到，要避免“文革”悲劇重演，根本的一點是“發(fā)揚(yáng)社會主義民主，健全社會主義法制”。強(qiáng)調(diào)民主和法治的重要性，是鄧小平理論的重要內(nèi)容之一。

從1978年十一屆三中全會到1982年，鄧小平曾經(jīng)38次講到“法制”的重要性，而且絕大多數(shù)情況下是將“法制”和“民主”并列在一起的。比如，在十一屆三中全會的主題報告中，鄧小平強(qiáng)調(diào)民主的重要性，并指出：“為了保障人民民主，必須加強(qiáng)法制。必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變。”*鄧小平：《解放思想，實事求是，團(tuán)結(jié)一致向前看》，《鄧小平文選》第2卷，北京：人民出版社，1983年，第146頁。1979年6月，他又指出：“民主和法制，這兩個方面都應(yīng)該加強(qiáng)，過去我們都不足。要加強(qiáng)民主就要加強(qiáng)法制。沒有廣泛的民主是不行的，沒有健全的法制也是不行的。”*鄧小平：《民主和法制兩手都不能削弱》，《鄧小平文選》第2卷，北京：人民出版社，1983年，第189頁。還指出：“要繼續(xù)發(fā)揚(yáng)社會主義民主，健全社會主義法制。這是三中全會以來中央堅定不移的基本方針，今后也決不允許有任何動搖?！鐣髁x民主和社會主義法制是不可分的?！?鄧小平：《貫徹調(diào)整方針，保證安定團(tuán)結(jié)》，《鄧小平文選》第2卷，北京：人民出版社，1983年，第359頁。

此后，十五大報告確立了“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的治國方略。十六大報告指出，我們黨領(lǐng)導(dǎo)國家建設(shè)的經(jīng)驗，包括“推進(jìn)政治體制改革，發(fā)展民主，健全法制，依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，保證人民行使當(dāng)家作主的權(quán)利”，“實行依法治國和以德治國相結(jié)合”等等；“社會主義民主更加完善，社會主義法制更加完備，依法治國基本方略得到全面落實”是全面建設(shè)小康社會的目標(biāo)之一；“依法治國是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略”。十七大報告指出，實現(xiàn)全面建設(shè)小康社會總目標(biāo)的新要求之一是“依法治國基本方略深入落實，全社會法制觀念進(jìn)一步增強(qiáng)，法治政府建設(shè)取得新成效”；強(qiáng)調(diào)“擴(kuò)大社會主義民主，建設(shè)社會主義法治國家，發(fā)展社會主義政治文明”的重要性；重申了“全面落實依法治國基本方略，加快建設(shè)社會主義法治國家”的基本方針。十八大報告指出，在十六大、十七大確立的全面建設(shè)小康社會目標(biāo)的基礎(chǔ)上努力實現(xiàn)新的要求，其中之一是“依法治國基本方略全面落實，法治政府基本建成，司法公信力不斷提高，人權(quán)得到切實尊重和保障”；報告重申了十六大、十七大確定的“堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國有機(jī)統(tǒng)一”的政治道路，并把“全面推進(jìn)依法治國”作為政治體制改革的重要內(nèi)容之一。據(jù)筆者統(tǒng)計，十六大、十七大、十八大報告中，法治和民主出現(xiàn)的頻率如下：

通過該數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，法治與民主在報告中出現(xiàn)的頻率逐漸提高，而且二者之間呈現(xiàn)正比例關(guān)系，這表明，民主法治是十一屆三中全會以來我黨確定不移的發(fā)展主題之一。

十六大報告十七大報告十八大報告法治(包括依法治國、法治國家、依法治軍、法治政府、法治思維等術(shù)語中的“法治”)11次16次18次民主(不包括民主黨派、人民民主專政、民主集中制、新民主主義等術(shù)語中的“民主”)48次62次63次

(三)法治是我國當(dāng)前社會治理走出“塔西佗陷阱”的唯一選擇

在黨的十八大報告中，胡錦濤同志指出：“我們面臨的……風(fēng)險挑戰(zhàn)前所未有”；《決定》再次指出：“我們黨面對的改革發(fā)展穩(wěn)定任務(wù)之重前所未有、矛盾風(fēng)險挑戰(zhàn)之多前所未有?！痹诠P者看來，我國社會治理之所以出現(xiàn)如此嚴(yán)峻的局面，主要原因之一是司法作為社會矛盾的最后處理機(jī)制缺少公信力。層出不窮的纏訪個案和頻發(fā)的群體性事件表明，我國的社會治理墮入了“塔西佗陷阱”。*塔西佗(Tacitus)，古羅馬歷史學(xué)家，曾任古羅馬執(zhí)政官、保民官、營造官、財務(wù)官、行政長官和外省總督?！八髻⑾葳濉?Tacitus Trap)意謂，當(dāng)政府部門失去公信力時，無論說真話還是說假話，做好事還是做壞事，都會被認(rèn)為是說假話、做壞事。參見百度百科，“塔西佗陷阱”詞條。習(xí)近平總書記在關(guān)于《決定》說明中指出：司法不公的深層次原因在于司法體制不完善、司法職權(quán)配置和權(quán)力運(yùn)行機(jī)制不科學(xué)、人權(quán)司法保障制度不健全。從靜態(tài)的體制角度而言，這是中肯的分析。如果從司法體制的運(yùn)行角度來看，司法缺乏公信力是司法工作的高度行政化和高度政治化造成的。

所謂司法工作的行政化，意謂司法機(jī)關(guān)上下級之間、黨委政府與司法機(jī)關(guān)之間形成了命令與服從的關(guān)系。所謂司法工作的政治化，意謂司法機(jī)關(guān)屈從于政治目的，不得不按照政治方式處理法律案件。這兩種傾向結(jié)合在一起，使司法人員經(jīng)常無法依法辦案，司法工作有時會背離“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，導(dǎo)致個案判決的公正性令人置疑，甚至導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生(如已經(jīng)平反的佘祥林案、張輝張高平案、馬廷新案、趙作海案、呼格吉勒圖案)。這種情勢，嚴(yán)重?fù)p害了司法工作的公信力。

《決定》在“加強(qiáng)法治工作隊伍建設(shè)”部分，強(qiáng)調(diào)要“突出政治標(biāo)準(zhǔn)，把善于運(yùn)用法治思維和法治方式推動工作的人選拔到領(lǐng)導(dǎo)崗位上來”；在“加強(qiáng)和改進(jìn)黨對全面推進(jìn)依法治國的領(lǐng)導(dǎo)”部分，強(qiáng)調(diào)“提高黨員干部法治思維和依法辦事能力”。只有根據(jù)這一規(guī)定精神，切實糾正司法工作的高度行政化、政治化傾向，司法工作才有公信力，我國的社會治理才能最終走出“塔西陀陷阱”。

(四)法治保障國家富強(qiáng)和長治久安的機(jī)理

把民主法治作為富國強(qiáng)兵的手段并嘗試付諸政治實踐的，首推康有為。*囿于當(dāng)時的政治環(huán)境，康有為并未明確提出“民主”口號，而是主張“君民共主”，但其中的民主傾向是顯而易見的?？涤袨榘亚逭e貧積弱的原因歸結(jié)為“上體太尊而下情不達(dá)”*康有為：《上清帝第一書》，中國史學(xué)會主編：《戊戌變法》(第2冊)，上海：神州國光社，1953年，第129頁。，其于《請定立憲開國會折》中向光緒皇帝指出：“立行憲法，大開國會，以庶政與國民共之，行三權(quán)鼎立之制，則中國之治強(qiáng)，可計日待也?！痹谶@里，康有為沒有指明“憲法”、“國會”、“三權(quán)鼎立之制”是如何導(dǎo)致國家之“治強(qiáng)”的。其后，以1908年《欽定憲法大綱》的頒布為肇始，我國進(jìn)入了憲法的多產(chǎn)期。各個時期的政府都把憲法當(dāng)作政權(quán)的合法證書，以頒布憲法為樂事，卻不愿深究憲法、民主、法治與國家富強(qiáng)之間的關(guān)系?！稕Q定》認(rèn)為法治“事關(guān)我們黨執(zhí)政興國”，“事關(guān)黨和國家長治久安”，這是對法治功能的高度概括。要真正領(lǐng)會這一判斷的精義，就必須從理論上回答：法治(憲法、憲政、民主)與國家富強(qiáng)(長治久安、人民幸福安康)之間究竟有何關(guān)系？

清末思想家何啟、胡禮垣在戊戌變法前后合撰變法論文多篇，輯為《新政真詮》一書(1899)。其中有“人人有權(quán)，其國必興；人人無權(quán)，其國必廢；此理如日月經(jīng)天、江河行地，古今不易，遐邇無殊”*何啟、胡禮垣：《新政真詮·〈勸學(xué)篇〉書后》，沈陽：遼寧人民出版社，1994年，第412頁。的觀點，又說“一鄉(xiāng)之內(nèi)，人人有自主之權(quán)，則其俗清；一國之內(nèi)，人人有自主之權(quán)，則其國富。寰宇宙之內(nèi)，人人有自主之權(quán)，則天下和平”，“是故中國之不能富強(qiáng)者，由不明民權(quán)之故。然則立強(qiáng)中御外之策，而欲以忠義號召天下之心，以朝廷威靈合九洲之力，以成天經(jīng)地義之道，而行古今中外不易之理者，其為設(shè)議院，立議員，而復(fù)民權(quán)矣”*何啟、胡禮垣：《新政真詮·〈勸學(xué)篇〉書后》，沈陽：遼寧人民出版社，1994年，第418頁。。梁啟超在1897年也曾指出：“今之策中國者，必曰興民權(quán)?！?梁啟超：《上陳寶箴書論湖南應(yīng)辦之事》。轉(zhuǎn)引自閭小波：《近代中國民主觀念之生成與流變》，南京：江蘇人民出版社，2012年，第145頁。梁氏于1899年在其《愛國論》中再次指出：“國者何？積民而成也；國政者何？民自治其事也；愛國者何？民自愛其身也；故民權(quán)興則國權(quán)立，民權(quán)滅則國權(quán)亡?！痹诤螁?、胡禮垣、梁啟超看來：民權(quán)為強(qiáng)國之本，西方因重視民權(quán)而強(qiáng)，中國因忽視民權(quán)而弱；定憲法，開國會，在伸張民權(quán)。這是清代最有價值的理論創(chuàng)新，但由于三綱五常的禁忌根深蒂固而未占輿論的主流。

將發(fā)展民權(quán)作為國家富強(qiáng)的必由之路，身體力行而卓有成效者，首推孫中山。他在1897年就認(rèn)識到，“人群自治為政治之極則”。*孫中山：《與宮崎寅藏平山周的談話》，《孫中山全集》第1卷，北京：中華書局，1985年，第172頁。以此為起點，他經(jīng)過艱苦的理論探索和不屈不撓的嘗試，發(fā)展出“民權(quán)主義”學(xué)說，描繪出“五權(quán)憲法”圖案，規(guī)劃出“軍政、訓(xùn)政、憲政”三個建設(shè)時期，最終將中華民族的富強(qiáng)大計凝練為《建國大綱》。孫中山之所以被尊為資產(chǎn)階級民主革命的先行者，就是因為他不僅找到了中國富強(qiáng)的必由之路，并且創(chuàng)造性地規(guī)劃了國家富強(qiáng)的路線圖；不僅使民權(quán)學(xué)說體系化，而且使民權(quán)理論成為一套完備而具有可操作性的治國安邦之術(shù)。

鄧小平在十一屆三中全會的主題報告《解放思想，實事求是，團(tuán)結(jié)一致向前看》中，用“民主”、“解放思想”、“開動腦筋”等與人權(quán)具有密切聯(lián)系的詞匯所表達(dá)的政治思想，與何啟、胡禮垣、梁啟超的民權(quán)言論，有異曲同工之妙。在報告第一部分中，鄧小平用很長的篇幅大談特談“解放思想，開動腦筋”的重要性：

在黨內(nèi)和人民群眾中，肯動腦筋、肯想問題的人愈多，對我們的事業(yè)就愈有利。干革命、搞建設(shè)，都要有一批勇于思考、勇于探索、勇于創(chuàng)新的闖將。沒有這樣一大批闖將，我們就無法擺脫貧窮落后的狀況，就無法趕上更談不到超過國際先進(jìn)水平。我們希望各級黨委和每個黨支部，都來鼓勵、支持黨員群眾勇于思考、勇于探索、勇于創(chuàng)新，都來做促進(jìn)群眾解放思想、開動腦筋的工作。*鄧小平：《解放思想，實事求是，團(tuán)結(jié)一致向前看》，《鄧小平文選》第2卷，北京：人民出版社，1983年，第143-144頁。

緊接著，在報告的第二部分中，鄧小平專門談一個問題：民主是解放思想的重要條件。在該部分中，鄧小平提出：“為了保障人民民主，必須加強(qiáng)法制……做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究?！?鄧小平：《解放思想，實事求是，團(tuán)結(jié)一致向前看》，《鄧小平文選》第2卷，北京：人民出版社，1983年，第146-147頁。

綜合分析何啟、胡禮垣、梁啟超、孫中山、鄧小平的論述，就可以發(fā)現(xiàn)，法治與國家富強(qiáng)之間存在著如下的邏輯關(guān)系：民權(quán)(人權(quán))、民主、法治→國家富強(qiáng)。但問題是，“民權(quán)(人權(quán))、民主、法治”是如何轉(zhuǎn)化為“國家富強(qiáng)”的？趙紅軍的《美國到底強(qiáng)大在哪里？》一文，對于回答這一問題，非常具有啟發(fā)作用：

美國簡直就是一個諾大的農(nóng)村。但令人奇怪的是，全世界的人都爭著往美國跑。

到商店里，買的東西除了食品之外，服裝、日用品、球拍、網(wǎng)球、學(xué)習(xí)用品、小型家電、冰箱、洗衣機(jī)、電視、打印機(jī)等大部分都是中國造的，而食用的水果、蔬菜等則大多來自南美洲。跟這些東西的數(shù)量比起來，真正美國產(chǎn)的東西其實并不多。但比比就可發(fā)現(xiàn)，這些東西多半是技術(shù)含量高的，有專利的，在世界市場上占據(jù)著較大優(yōu)勢的工業(yè)和科技產(chǎn)品，比如電報電話業(yè)務(wù)，飛機(jī)制造、航天、汽車制造，太陽能、藥品、高級材料、電子工程產(chǎn)品、信息系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)科技、海洋生物產(chǎn)品等等。從利潤率來看，中國、南美洲來的那些產(chǎn)品，可能只有2%-5%的利潤，而美國那些擁有專利的高科技產(chǎn)品的利潤率則高達(dá)10%-30%以上。從市場看，中國、南美來的產(chǎn)品所占的市場份額較高，但價格卻比較低廉，也常常遭到所謂的反傾銷起訴，而美國產(chǎn)品在國際市場上的占有率則比較隱性，因為很多的科技產(chǎn)品看上去是中國、南美造的，但是其核心部件、關(guān)鍵部件卻是美國造的。其實美國的這些產(chǎn)品在市場上已經(jīng)構(gòu)成了一種技術(shù)壟斷，但是你很難用反壟斷法律對他們進(jìn)行制裁、起訴。道理很簡單，你對他們的制裁，就是對你自己的最大制裁。原因在于你的心臟是我造的，我就隱藏在你身體里面，如果你對我進(jìn)行制裁的話，你就會受到更大的制裁。

美國人的策略就是，凡是你能造的，成本比我低的，我干脆就不造，而我要造的就通常是你不能造的，或者你能造但質(zhì)量比較差的、科技含量也比較低的產(chǎn)品。

用一個中國籍博士后自己的話來說，“我雖然就是個高級技術(shù)員，或者實驗室的技術(shù)員、操作員，但是第一，我的年收入在減去各種生活開支之后，每年有2.5萬到3萬元的美金收入，而在國內(nèi)肯定達(dá)不到。第二，在這里工作就是工作，沒有其他的事情煩人，比如跑關(guān)系、找領(lǐng)導(dǎo)、拉關(guān)系，還有最煩的就是天天開會、周周開會。在這里，我唯一的任務(wù)就是從事我所從事的科研工作，只要完成了我所從事的工作，我就可以走人。如果你有本事，老板就會賞識你，就會用你。你不用擔(dān)心，因為如果你發(fā)現(xiàn)你的工作沒有保證的時候，那就證明你的能力相對于別人已經(jīng)顯得不足了。所以在工作中，你唯一需要關(guān)心的就是如何提高你的技能和實力，不讓自己落伍”。通過與這些人的接觸，我才漸漸地明白，美國自1783年(英國承認(rèn)的時候)立國以后，特別是二戰(zhàn)以來之所以如此強(qiáng)大，乃是它有一個非常有效率的勞動力市場體系。在這個市場體系下，只要你有能力，你就會獲得相應(yīng)的報酬與職位。

正是美國擁有一個相對于其他國家更加有效的勞動力市場體系，所以，自從1783年以后，世界各國的人才都往美國跑，自1950年代以來，美國成為世界上發(fā)明創(chuàng)造最活躍的國家和世界上經(jīng)濟(jì)最為強(qiáng)大的國家。*趙紅軍：《美國到底強(qiáng)大在哪里？》，《經(jīng)濟(jì)學(xué)家茶座》2008年第35輯，亦可參見搜狐博客：“趙紅軍——均衡之美”。

在這段文字中，趙紅軍站在經(jīng)濟(jì)學(xué)角度上闡述的美國強(qiáng)大的原因，可以表示為：有效的勞動力市場體系→創(chuàng)新型人才聚集→個人創(chuàng)新獲得專利→國家在國際市場獲得技術(shù)壟斷優(yōu)勢→國家獲得壟斷利潤。

站在法學(xué)的角度，上述公式可以表示為：憲法、民主、法治(具體體現(xiàn)為人事制度)→創(chuàng)新性人才聚集、創(chuàng)造力得到充分釋放→人權(quán)(民權(quán)，具體體現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán))得到保障→創(chuàng)新活躍→國家的科技水平提高→國家富強(qiáng)(長治久安)。

總之，通過實行民主法治，保障人權(quán)，我國才能走上富強(qiáng)之路。正是在這個意義上，法治事關(guān)我們黨執(zhí)政興國，事關(guān)黨和國家的長治久安。

四、“依法治國”與“以德治國”如何相結(jié)合？

馬克思說過：“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象?！?《馬克思恩格斯全集》，北京：人民出版社，1956年，第16-17頁。這句話道破了法的特征之一是，它只能調(diào)整人的行為，不能規(guī)范人的思想。以法律制裁人的思想，是赤裸裸的暴政。按照法治原則，對思想的規(guī)范，不能訴諸法律，只能訴諸道德。人的思想與行為之間的密切聯(lián)系，決定了法律與道德的不可分離。因此，《決定》指出，建設(shè)社會主義法治國家，必須堅持“依法治國和以德治國”相結(jié)合，實現(xiàn)“法治和德治相得益彰”，這是十分必要的。

對法律和道德的結(jié)合作出最經(jīng)典論述的，是美國法學(xué)家富勒(Lon L．Fuller)。他指出，法律應(yīng)當(dāng)在兩重意義上體現(xiàn)道德的要求：一是法律在內(nèi)容上必須體現(xiàn)道德觀念，如：正確、好、公平、正義等，這是法律的“外在道德”。二是法律必須在形式上或程序上滿足以下八個要求或特點，包括：法律規(guī)則的普遍性；法律規(guī)則必須公布；法律不能溯及既往；法律規(guī)則必須明確，能夠被人理解；法律規(guī)則不能相互矛盾；法律規(guī)則要求的行為必須是人們的力量所能及的；法律規(guī)則必須具有相對穩(wěn)定性；法律規(guī)則的規(guī)定與實施必須一致。這八個要求或特點即法律的“內(nèi)在道德”。*[美]富勒：《法律的道德性》。轉(zhuǎn)引自張宏生、谷春德主編：《西方法律思想史》，北京：北京大學(xué)出版社，1990年，第462頁。在這里，法律的“內(nèi)在道德”本身不一定與具體的道德規(guī)范相關(guān)，它主要是對立法工作的要求；通過落實《決定》“科學(xué)立法、民主立法”的要求，即可使法律具備“內(nèi)在道德”。法律的“外在道德”涉及具體的道德規(guī)范，是對法律的實體性要求，富勒并未指出具體的實施路徑，倒是博登海默作出了清楚的理論說明。

博登海默將道德規(guī)范分為兩類：第一類包括社會有序化的基本要求，它們對于有效地履行一個有組織的社會必須承擔(dān)的義務(wù)來講，是必不可少的，如忠實地履行協(xié)議、協(xié)調(diào)家庭關(guān)系、對群體的某種程度的效忠。第二類包括那些極有助于提高生活質(zhì)量和增進(jìn)人與人之間的緊密聯(lián)系的原則，這些原則對人們提出的要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了那些被認(rèn)為是維持社會生活的必要條件所必需的要求，如慷慨、博愛、無私、富有愛心。在所有的社會中，第一類要求都被法律化而賦予了強(qiáng)制性力量。*[美]博登海默著，鄧正來譯：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第373-374頁。

我們置身其中的是一個道德滑坡的時代，“任何人不能從他的惡行中受益”這一道德常識早已被公然顛覆*路邊摔倒的老人訛詐伸手幫扶的好心人，已經(jīng)成為一種多發(fā)的現(xiàn)象，茲不一一列舉。，民法上的“公序良俗原則”在司法實踐中竟然也會失靈。*在彭宇案一審判決中，法官對事實的認(rèn)定及判決結(jié)論均無問題，但其根據(jù)“日常生活經(jīng)驗”和“社會情理”所作的推理分析認(rèn)為：彭宇“如果是見義勇為做好事，更符合實際的做法應(yīng)是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶”；彭宇“如果是做好事，在原告的家人到達(dá)后，其完全可以在言明事實經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開”，但彭宇“未做此等選擇，顯然與情理相?！?。對事發(fā)當(dāng)日彭宇主動為原告付出200元醫(yī)藥費(fèi)，一直未要求返還的事實，法官認(rèn)為這個錢給付不合情理，應(yīng)為彭宇撞人的“賠償款”。法官的上述推理，明顯偏離了主流價值觀，是對公序良俗原則的扭曲。雖然博登海默的說明在理論上已經(jīng)足夠清楚，但我們在試圖將道德和法律結(jié)合在一起時，仍然會感到缺乏可操作性。筆者認(rèn)為，我國當(dāng)下的道德滑坡現(xiàn)象，主要原因是一些問題官員的不良風(fēng)氣帶壞了民風(fēng)。在法律與道德的結(jié)合方面，國家工作人員的帶頭作用至關(guān)重要。因此，不僅道德規(guī)范本身要作高、低層次的區(qū)分，其遵守者也應(yīng)當(dāng)有“國家工作人員”與“普通公民”的區(qū)分。

在我國當(dāng)下，可以將道德分為社會公德與干部道德兩個層次。*“干部道德”一詞系從百度百科借用而來。該詞意指“各級國家機(jī)關(guān)工作人員在職業(yè)活動和社會日常生活中所應(yīng)遵循的行為準(zhǔn)則和行為規(guī)范的總和”，“是一種特殊的群體道德”。參見百度百科，“干部道德”詞條。社會公德是普通公民無需特別的付出即可輕易達(dá)到的倫理要求，因其具有普泛性而構(gòu)成法律之正當(dāng)性的基礎(chǔ)，故社會公德必須被法律化。如尊老愛幼，誠實守信，不亂扔垃圾，遵守公共秩序，等等。社會公德是對普通公民的要求。對于普通公民違反社會公德的行為，通過嚴(yán)格執(zhí)法就能使其受到制裁，從而實現(xiàn)法律與道德的結(jié)合。在這個意義上，只需強(qiáng)調(diào)依法治國即可，“以德治國”成為贅言。干部道德是指普通公民不付出特別的努力就不能達(dá)到的倫理要求，同時也是普通公民之外的特殊主體必須達(dá)到的倫理要求，因其不具有普適性而無法被法律化，如拾金不昧，見義勇為，大義滅親，勇于犧牲，等等。干部道德是對特殊主體的要求，只有在這個意義上，“以德治國”才有被申明的必要。

為了使國家工作人員尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部保持健康的生活作風(fēng)，有必要對其8小時之外參與娛樂活動進(jìn)行限制；為了防止腐敗分子伺機(jī)外逃現(xiàn)象的發(fā)生，有必要對將家屬子女全部移居國外的官員任職進(jìn)行限制；為了避免借口被誹謗、被侵權(quán)而規(guī)避群眾監(jiān)督甚至對監(jiān)督者進(jìn)行打擊報復(fù)，有必要對領(lǐng)導(dǎo)干部個人隱私保護(hù)、家庭財產(chǎn)保密等方面作出限制性規(guī)定；為防止腐敗分子轉(zhuǎn)移來源不明的財產(chǎn)以及其他非法收入，有必要對官員置辦房產(chǎn)、投資贏利行為進(jìn)行限制，等等。因此，正如依法治國的深層含義是“依法治官”一樣，只有將“以德治國”的精義理解為“以德治官”，則“以德治國”與“依法治國”才能有機(jī)地結(jié)合在一起。

將“以德治國”的精義理解為“以德治官”，不僅具有明顯的現(xiàn)實意義，而且具有很強(qiáng)的可操作性?！耙缘轮喂佟钡奈幕A(chǔ)是傳統(tǒng)的“清官”精神，包括“守道”、“愛民”和“無私”等要求*徐祥民：《文化基礎(chǔ)與道路選擇——法治國家建設(shè)的深層思考》，北京：法律出版社，2004年，第155頁。，規(guī)范依據(jù)則是黨規(guī)黨紀(jì)，如《黨章》中對黨員“全心全意為人民服務(wù)”的要求，《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部選拔任用工作條例》第7條關(guān)于黨政領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)當(dāng)具備的“基本條件”的規(guī)定*黨政領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)當(dāng)具備下列基本條件包括：(1)自覺堅持以馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論、“三個代表”重要思想和科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，努力用馬克思主義立場、觀點、方法分析和解決實際問題，堅持講學(xué)習(xí)、講政治、講正氣，思想上、政治上、行動上同黨中央保持高度一致，經(jīng)得起各種風(fēng)浪考驗。(2)具有共產(chǎn)主義遠(yuǎn)大理想和中國特色社會主義堅定信念，堅決執(zhí)行黨的基本路線和各項方針政策，立志改革開放，獻(xiàn)身現(xiàn)代化事業(yè)，在社會主義建設(shè)中艱苦創(chuàng)業(yè)，樹立正確政績觀，做出經(jīng)得起實踐、人民、歷史檢驗的實績。(3)堅持解放思想，實事求是，與時俱進(jìn)，求真務(wù)實，認(rèn)真調(diào)查研究，能夠把黨的方針政策同本地區(qū)本部門實際相結(jié)合，卓有成效開展工作，講實話，辦實事，求實效，反對形式主義。(4)有強(qiáng)烈的革命事業(yè)心和政治責(zé)任感，有實踐經(jīng)驗，有勝任領(lǐng)導(dǎo)工作的組織能力、文化水平和專業(yè)知識。(5)正確行使人民賦予的權(quán)力，堅持原則，敢抓敢管，依法辦事，清正廉潔，勤政為民，以身作則，艱苦樸素，勤儉節(jié)約，密切聯(lián)系群眾，堅持黨的群眾路線，自覺接受黨和群眾批評和監(jiān)督，加強(qiáng)道德修養(yǎng)，講黨性、重品行、作表率，帶頭踐行社會主義核心價值觀，做到自重、自省、自警、自勵，反對官僚主義，反對任何濫用職權(quán)、謀求私利的不正之風(fēng)。(6)堅持和維護(hù)黨的民主集中制，有民主作風(fēng)，有全局觀念，善于團(tuán)結(jié)同志，包括團(tuán)結(jié)同自己有不同意見的同志一道工作。，關(guān)于《黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政若干準(zhǔn)則》八個“禁止”52個“不準(zhǔn)”的規(guī)定，等等，都是高于社會公德的干部道德。可以說，嚴(yán)格執(zhí)行黨規(guī)黨紀(jì)，將嚴(yán)重違反者移交司法機(jī)關(guān)處理，就體現(xiàn)了“依法治國”與“依德治國”的有機(jī)結(jié)合。

五、如何理解“全面推進(jìn)依法治國是一個系統(tǒng)工程”？

法治是一個系統(tǒng)工程，可以從兩個角度進(jìn)行理解。從微觀角度來看，法治是一個由立法、執(zhí)法、司法、守法等環(huán)節(jié)構(gòu)成的有機(jī)系統(tǒng)即法治體系，可以謂之構(gòu)成系統(tǒng)。從宏觀角度來看，法律與政治、經(jīng)濟(jì)、文化、人文等因素密切聯(lián)系，形成另一個有機(jī)系統(tǒng)。法治體系的有效性取決于政治、經(jīng)濟(jì)、文化、人文等條件的影響與制約，故后者可以謂之條件系統(tǒng)?！稕Q定》已經(jīng)對微觀角度的法治體系作出了較為詳細(xì)的闡述，而對宏觀角度的條件系統(tǒng)語焉不詳。為使讀者對我國法治建設(shè)的條件有一個更為全面的了解，現(xiàn)擇取幾個影響我國法治建設(shè)的重要條件作一簡述。*姚建宗教授將達(dá)成法治的外部條件稱為“法治的生存土壤”，并將其歸納為五個方面——自治的社會生活、自由的經(jīng)濟(jì)生活、民主的政治生活、多元的文化生活、憲政的制度安排。參見姚建宗：《法治的生態(tài)環(huán)境》，濟(jì)南：山東人民出版社，2003年，第43-97頁。

(一)民主是實行法治的基本前提

我國的社會轉(zhuǎn)型，是從人治向法治的轉(zhuǎn)型。清末“仿行憲政”雖然沒有成功，但社會上已經(jīng)普遍形成了共識——只有實行民主法治，才能富國強(qiáng)兵。此后，我國社會動蕩不安，這一共識也日益顯示出其真理價值。第一次世界大戰(zhàn)之后，我國爆發(fā)新文化運(yùn)動，提出了“科學(xué)”與“民主”兩大口號。民主作為國家富強(qiáng)的必由之路，又被提出來了。1945年，中國抗戰(zhàn)和世界反法西斯戰(zhàn)爭行將結(jié)束之際，著名民主人士黃炎培在延安與毛澤東有一次著名的談話。黃炎培說：中國歷史上推動王朝更替的新生力量，其興也勃焉，其亡也忽焉。那些創(chuàng)造歷史的英雄人物，求榮取辱的有，政怠宦成的有，人亡政息的也有，總而言之，沒有跳出這歷史的周期率。中共諸君有無辦法跳出這歷史的周期率？毛澤東胸有成竹地說：我們已經(jīng)找到了一條新路，就是民主。*百度百科，“黃炎培”詞條。20個世紀(jì)下半葉，我國“文革”結(jié)束，和平與發(fā)展成為國際政治的主題，鄧小平在規(guī)劃我國的發(fā)展道路時提出“發(fā)揚(yáng)社會主義民主，建設(shè)社會主義法制”的主張?？梢姡慨?dāng)世界政治格局和中國政治形勢發(fā)生巨大變革之際，民主總是作為我國發(fā)展的必由之路被提出來。

人類的經(jīng)驗已經(jīng)證明，民主不是完美的制度，卻是缺點最少的制度。人類的經(jīng)驗還證明，民主是法治的前提條件。昂格爾在論述法治(他稱為“法律秩序”——引者注)的條件時說：

這是一種特殊的社會生活狀態(tài)，在其中，沒有一個集團(tuán)能夠博得所有其他集團(tuán)的效忠和服從。因此，設(shè)計一種具有如下特點的法律制度就成為十分重要的事情了，這種法律制度的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)調(diào)和彼此利益的對立，其程序則應(yīng)當(dāng)使幾乎每個人認(rèn)為服從這一程序符合自己的利益，而不管他偶然尋求的目的是什么。人們會特別期待這樣一種法律制度能夠防止任何一個階級的人們把專政強(qiáng)加在其他階級身上。*[美]昂格爾著，吳玉章、周漢華譯：《現(xiàn)代社會中的法律》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年，第62頁。

在這里，昂格爾所指稱的法律制度其實就是民主制度。當(dāng)他把這種制度與“專政”相對照時，這種制度的特點就格外清楚了。對我國而言，古代法家“以法治國”的理論和實踐可以證明，沒有民主就不會有法治。法家代表人物商鞅曾經(jīng)對君王提出了守法的要求：“故明主慎言法制，言不中法者不聽也，行不中法者不高也，事不中法者不為也?！?《商君書·君臣》。但在專制社會中，沒有外在的制約力量迫使君王守法，法家的“以法治國”只能導(dǎo)致人治，而不會走向法治。“文革”的慘痛教訓(xùn)再次證明：如果沒有社會主義民主，社會主義法治就不可能健全；*王仲方：《正確看待民主與法制的關(guān)系——訪中國法學(xué)會會長王仲方》，《瞭望周刊》1987年第5期。離開了民主，憲法和法律所宣示的普遍守法原則就會成為空文，就不會有法治。所以，有學(xué)者指出：人治與法治的分野就在于，前者不要民主，而后者緊密聯(lián)系著民主。要推進(jìn)法治，首要的是發(fā)揚(yáng)社會主義民主。*陶希晉：《談社會主義法治》，《法治與人治問題討論集》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2003年，第4-5頁。

但是，直到目前仍有人反對實行民主。有的說，我國是農(nóng)民大國，農(nóng)民文化水平低、民主意識淡薄，無法實行民主；還有的說，民主是個壞東西。還有人擔(dān)心，實行民主，社會就會亂，等等。法治是治國理政的基本方式，但法治的力量源泉不可能完全來自政府和執(zhí)政黨本身。社會公眾追求權(quán)利的群態(tài)心理和護(hù)法行為是約束各種權(quán)力隨意行使，并最終促成法治的力量。我國當(dāng)前的法治建設(shè)需要頂層設(shè)計，但沒有社會公眾的推動，就不可能有頂層設(shè)計；沒有社會公眾的參與，就不可能有科學(xué)的頂層設(shè)計。強(qiáng)調(diào)民主是法治的前提，具有突出的現(xiàn)實意義。在當(dāng)代中國，說實行民主不好，就好像告誡餓得瘦骨嶙峋的人不要吃肉，以免得肥胖癥一樣悖謬。

(二)市場經(jīng)濟(jì)和權(quán)利文化是實行法治的必要條件

1．市場經(jīng)濟(jì)

市場經(jīng)濟(jì)是法治的經(jīng)濟(jì)條件，它對于法治的重要作用，可以扼要地歸納為以下幾點：一是培育人人平等觀念。市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行基礎(chǔ)是契約和法律，而契約和法律蘊(yùn)涵著平等、自由等觀念，這是廢除特權(quán)、要求國王守法的觀念前提。二是培育理性觀念。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，導(dǎo)致貧富差距的縮小，促使人們用“共贏”模式進(jìn)行思維，用和平的方式(自我協(xié)商、法律渠道)處理糾紛和爭端，這是法律權(quán)威得以樹立的重要條件。三是其他作用。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，還具有推動教育發(fā)展、促進(jìn)信息溝通、促使公民自立自為(自治)的作用，這是公民維護(hù)法治，形成權(quán)力制約氛圍的重要條件。

2．權(quán)利文化

從一般意義上說，制度的有效來源于文化的支撐。錢穆有言：“一切問題，由文化問題產(chǎn)生。一切問題，由文化問題解決?！?錢穆：《文化學(xué)大義》，臺北：臺灣中正書局，1981年，第3頁。我國要實行法治，需要完成從義務(wù)文化(人治文化)向權(quán)利文化(法治文化)的轉(zhuǎn)型。我國的極端君主專制制度確立于秦朝，但其文化準(zhǔn)備開始于戰(zhàn)國末期，其標(biāo)志是荀子學(xué)說。從荀子開始，儒家學(xué)說逐漸轉(zhuǎn)向為人治服務(wù)的道路。譚嗣同說“二千年來之政，秦政也……；二千年來之學(xué)，荀學(xué)也……”*蔡尚思、方行：《譚嗣同全集》，北京：中華書局，1981年，第337頁。，可謂一針見血。根據(jù)黃仁宇的研究，我國獨特的地理和氣候條件造成的黃河泛濫及北方游牧民族的南侵，使古代社會的漢族人群具有“團(tuán)結(jié)”的欲求，漢族文化從而逐步形成了強(qiáng)調(diào)義務(wù)和服從的傾向，走上了為人治服務(wù)的道路。他的結(jié)論是：中國古代的人治制度，系出于自然力量的驅(qū)使。*黃仁宇：《中國大歷史》，北京：三聯(lián)書店，2007年，第25頁。如果說在農(nóng)耕文明時代，由于人類的生存和發(fā)展嚴(yán)重地依賴于自然條件，我國傳統(tǒng)文化向人治文化(義務(wù)文化)的轉(zhuǎn)型具有必然性，那么，我們同樣可以說，進(jìn)入工商文明時代以后，由于人類對于自然條件的依賴已經(jīng)大大減輕，重新闡釋中國傳統(tǒng)文化，使之為我國當(dāng)前的法治建設(shè)服務(wù)，不僅是必要的，而且是可能的。通過重新闡釋，我國傳統(tǒng)文化的轉(zhuǎn)向可以表述為：在自身品格上，由義務(wù)本位轉(zhuǎn)向權(quán)利本位；在對應(yīng)的政治類型上，由專制政治轉(zhuǎn)向民主政治；在對應(yīng)的治理模式上，由人治轉(zhuǎn)向法治；在對應(yīng)的行為模式上，由依賴清官轉(zhuǎn)向遇事找法。

(三)精英人物是實行民主法治的引領(lǐng)力量

從一般意義上來說，人民大眾是歷史發(fā)展的動力源泉，精英人物和人民大眾共同推動歷史發(fā)展。但是，在歷史轉(zhuǎn)折的關(guān)口，精英人物對于社會發(fā)展的引領(lǐng)作用十分重要。張朋園在總結(jié)民國政治發(fā)展史時說：“選舉是人民踏上民主政治的第一步，……精英素質(zhì)尤其關(guān)系民主政治的成敗。”*張朋園：《中國民主政治的困境(1909-1949)：晚清以來歷屆議會選舉述論》，長春：吉林出版集團(tuán)有限責(zé)任公司，2008年，第2頁。這一判斷對于世界范圍內(nèi)的法治建設(shè)也是一個恰當(dāng)?shù)目偨Y(jié)。

世界主要法治國家依其發(fā)展路徑，可以分為以英、美為代表的經(jīng)驗理性主義模式和以德、日為代表的建構(gòu)理性主義模式。在兩種模式下，精英人物的作用都十分突出，但其發(fā)揮作用的方式有所不同。在某種意義上可以說，正是精英人物發(fā)揮作用的不同方式造就了兩種模式的區(qū)分。

英美模式發(fā)源于英國。精英階層為了維護(hù)自己的權(quán)利而限制國王的權(quán)力，在自覺不自覺之中發(fā)展出與國王進(jìn)行交涉的場所——議會，權(quán)力制約與權(quán)利保障的契約——憲法，以及專門解決糾紛的權(quán)威機(jī)關(guān)——法院。這種模式的特點是：政治精英向國王爭取權(quán)利的斗爭主要以集體的方式在議會中進(jìn)行且起決定作用，街頭的集體抗?fàn)幰约皞€體的抗?fàn)幉痪哂袥Q定意義；國王被迫放棄某些權(quán)力，臣民的權(quán)利以法律的形式得到確認(rèn)；國王被迫服從法院的判決；法治的達(dá)成過程具有和平性、無目的性、長期性。1215年的《大憲章》是世界上第一個憲法文件，也是奠定英國法治基礎(chǔ)的第一個制度性文件。*鄭永流：《英國法治思想和制度的起源與變遷》，高鴻鈞：《清華法治論衡》(第3輯)，北京：清華大學(xué)出版社，2002年，第297頁。其后，一系列限制王權(quán)、確認(rèn)臣民權(quán)利的法律陸續(xù)誕生，前后綿延近500年，集中展示了英美模式的上述特點。所以，這種模式也被稱為自然演進(jìn)模式。

以德、日為代表的建構(gòu)理性主義模式，也可以稱為政府推進(jìn)模式。在街頭的集體抗?fàn)幰约皞€體抗?fàn)幍膲毫ι踔羾H輿論的壓力下，國王審時度勢，順應(yīng)潮流，進(jìn)行民主改革，國家的治理由人治轉(zhuǎn)向法治。這種模式的特點是：面對街頭抗?fàn)?，國王選擇的應(yīng)對方式不是對抗而是妥協(xié)，從而使社會矛盾的解決方式由暴力壓制轉(zhuǎn)向和平協(xié)商；國王選擇服從議會制定的法律和法院做出的裁決；法治的達(dá)成過程具有明顯的目的性、相對的短期性以及沖突與和平相交織的動蕩性。在這種模式中，國王是由人治向法治轉(zhuǎn)型的關(guān)節(jié)點。在德國，頗為經(jīng)典的事件是威廉一世尊重法院判決的“波茨坦磨坊故事”：

1866年10月13日，剛剛在對奧地利“七周戰(zhàn)爭”中取得勝利的普魯士大公國的威廉一世臨幸他在波茨坦的桑蘇西宮。然而，行宮前的一座破舊磨坊卻讓他大為掃興。他想拆除，但磨坊并不屬于王室；他想贖買，磨坊主卻死活不賣。于是，他一怒之下派出宮廷衛(wèi)隊把房子強(qiáng)行拆了。第二天，磨坊主一紙訴狀將威廉一世告上普魯士最高法院。法庭最終裁定：威廉一世擅用王權(quán)，侵犯了原告由憲法規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)利，責(zé)令其在原址重建一座同樣大小的磨坊，并賠償原告150馬克。當(dāng)時《德國民法典》還未誕生，但法庭卻根據(jù)1849年《法蘭克福憲法》第79條第6款對財產(chǎn)保護(hù)的規(guī)定，保護(hù)了磨坊主的財產(chǎn)權(quán)。威廉一世履行了這份判決書，一座嶄新的磨坊便又矗立在桑蘇西宮墻外，150馬克也送到了磨坊主的手中。

幾十年后，威廉一世去世，威廉二世繼承王位；老磨坊主也去世了，他的兒子繼承了那座磨坊。小磨坊主因為經(jīng)濟(jì)拮據(jù)，有意將磨坊出售給威廉二世。在他看來，對國王而言，這肯定是一件兩全其美的事情，既可以給行宮一個更開闊的視野，又可以銷毀威廉一世敗訴的物證。但威廉二世認(rèn)為，這件事表現(xiàn)了威廉一世尊重法律的理性精神，磨坊是德意志民族的一座豐碑。因此，他親筆寫信，囑咐小磨坊主說，這座磨坊是德意志國家司法獨立、裁判公正的紀(jì)念，也是他們家族的光榮所在，要求他把這座磨坊世世代代傳下去，并隨信贈給小磨坊主6000馬克，幫助他渡過生活難關(guān)。*余定宇：《尋找法律的足跡——從古埃及到美利堅》，北京：法律出版社，2004年，第143-149頁。

這個故事發(fā)生的時間，距普魯士統(tǒng)一德國(1871)不遠(yuǎn)，威廉一世當(dāng)時已經(jīng)勢壓群雄，完全可以憑武力說話，不理會法院的判決。退一步講，他完全能夠以法院適用法律錯誤為由，拒絕履行一個讓自己敗訴的判決。威廉一世以武力討伐為能事，卻甘愿履行法院依照“外國”法律作出的判決，這種示弱之舉，十分耐人尋味。

日本的明治維新同樣有一些耐人尋味的細(xì)節(jié)。1868年，德川幕府的統(tǒng)治被推翻。鑒于此前260多年里天皇成為傀儡的歷史，明治天皇尋求大權(quán)獨攬才符合常規(guī)。但是，這年4月6日，明治天皇以向天地神祗宣誓的形式，發(fā)表了《五條誓文》，提出了初步的政治改革方案。6月11日，明治天皇正式公布了包括《五條誓文》在內(nèi)的《政體書》共15條，主要內(nèi)容有：國家大事的決策不是由天皇說了算，而是要“廣興會議，決萬事于公論”；在中央政府設(shè)立行使國家權(quán)力的國務(wù)機(jī)構(gòu)——“太政官”，中央一切權(quán)力歸“太政官”，“太政官”下設(shè)議政、行政、司法三官，共同行使國家權(quán)力；在太政官領(lǐng)導(dǎo)之下，將國家權(quán)力分為“立法、行政、司法三權(quán)，以免政權(quán)偏重之患”；通過公選的方式選拔政府官員。政府官員每4年按公選的方法輪換一次。此后 ，明治天皇重用主張限制天皇權(quán)力的伊藤博文赴歐美考察憲政，起草憲法，推行民主法治。從1868年明治天皇發(fā)布“五條誓文”算起，到1895年的甲午戰(zhàn)爭，再到1905年日俄戰(zhàn)爭結(jié)束，前后不過30多年的時間，一向被中國人鄙夷為“三島之區(qū)”的日本能夠一戰(zhàn)而勝號稱“世界第四”的北洋海軍，再戰(zhàn)而勝沙俄帝國，成為公認(rèn)的世界強(qiáng)國。

當(dāng)代亞洲其他國家，在完成從人治向法治轉(zhuǎn)型的過程中，也是掌握最高權(quán)力的政治領(lǐng)導(dǎo)人起了引領(lǐng)作用。如李光耀(新加坡)、金大中和金泳三(韓國)，等等。

我國的法治建設(shè)不可能走自然演進(jìn)的道路，政府推進(jìn)已經(jīng)是事實上的選擇。因此，落實好《決定》的規(guī)定和精神，使依法治國取得實效，關(guān)鍵是領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)干部發(fā)揮帶頭作用。

(本文承蒙劉吉濤博士、張秋實博士提出了有益的修改意見，特此致謝，但文責(zé)自負(fù))

Five Inquiries about Rule of Law:What Is to Be Learned From the Decision of the Fourth Plenum of 18th CPC Central Committee

Xia Zexiang

(School of Law，Shandong Normal University，Jinan Shandong,250038)

In order to deeply understand the decision of the fourth plenary session of the 18th CPC Central Committee，it is necessary to probe into or restate five propositions as follows：Firstly，as a concept closely related to democracy，constitutionalism and human rights，the rule of law，namely the running a state with law，means literally all the people must abide by the law，with its essence demanding that national civil servants must play the role as a model does. Secondly，as governance，the rule of law differs fundamentally from rule of man, it is an unalterable truth that the former is superior to the latter，which has been demonstrated both in theory and tested in practice. Thirdly，the practice of rule of law must aim at the protection of human rights on which a flourishing and powerful state and a stable and peaceful society depend. Fourthly，only by orienting the rule of law towards the rule of the “officials” by virtue, can “running a state with law” and “running a state by virtue” be organically integrated together. Lastly，the implementation of rule of law needs not only benign interactions among legislation，law enforcement，judicature and law-abidingness，but also the joint action of those factors as democratic politics，market economy，right-based culture and the elite.

rule of law；running a state with law；running a state by virtue；democratic politics；human rights

2014-12-20

夏澤祥(1967—)，男，山東臨朐人，山東師范大學(xué)法學(xué)院教授，博士。

①本文為作者主持研究的國家社科基金項目“我國憲法人權(quán)條款的效力機(jī)制研究”(12BFX031)、教育部人文社科項目“美國憲法保留權(quán)利條款的實施方式對我國的啟示”(12YJA820084)的階段性成果。

DF02

A

1001-5973(2015)01-0080-19

責(zé)任編輯：寇金玲