李延舜

摘 要：“鄒恒甫案”的最終裁判對我國“網(wǎng)絡(luò)言論自由”的邊界劃定具有重要的指向意義。法院在該案的審理過程中，必須考慮以下三個方面的“法律判斷”：一是言論自由與名譽權(quán)在規(guī)范性法律文件中的地位不同，在司法的“法律發(fā)現(xiàn)”過程中必須遵循基本的規(guī)范位階；二是經(jīng)營性法人的名譽權(quán)雖有法律明文規(guī)定和司法判例的支撐，但事業(yè)單位法人是否享有名譽權(quán)，可根據(jù)其“本質(zhì)”來“比附援引”政府機關(guān)法人的情形；三是在對言論自由和名譽權(quán)“兩相權(quán)衡”的過程中，要綜合考量個案情勢以及各自在民主、法治社會中的功能和意義。

關(guān)鍵詞：鄒恒甫；言論自由；名譽權(quán)；言論侵權(quán)；權(quán)利位階；利益衡量

中圖分類號：D923704 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-7408（2015）10-0043-06

2012年8月31日北大發(fā)表聲明，起訴鄒恒甫侵犯其名譽權(quán)。2014年1月20日海淀區(qū)人民法院復(fù)興路法庭開庭審理了此案，8月20日作出一審判決：認定鄒恒甫系列微博言論侵權(quán)，判決鄒恒甫刪除涉事微博并在其微博首頁連續(xù)7天公開向二原告賠禮道歉。鄒恒甫不服該判決遂上訴，鄒恒甫的代理人將“恰逢其時”的躺槍者“余萬里事件”及北大對余萬里的處罰作為新證據(jù)提交法庭，但北京一中院最終仍維持原判。該案的判決牽動了很多法律人的神經(jīng)，因其事關(guān)網(wǎng)絡(luò)言論自由的限度。筆者認為該案的判決需要就以下三個命題作出判斷：“言論自由與名譽權(quán)的位階關(guān)系”“事業(yè)單位法人有無名譽權(quán)”以及“言論自由與名譽權(quán)的利益衡量”，而法院并沒有就上述內(nèi)容在判決中展開論證，甚為遺憾！

一、言論自由與名譽權(quán)并非處于同一位階

《中華人民共和國憲法》第35條明文規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。”該條規(guī)定將言論自由定性為憲法上的自由。之所以賦予言論自由如此重要的地位，在于言論自由在民主社會中是不可或缺的。約翰·彌爾頓在1644年就富有詩意地表達：“根據(jù)良心去了解、表達、無拘無束地議論的自由，在所有的自由之上?！盵1]正是由于這個理由，美國《憲法第一修正案》保證：“國會不得制定法律……限制言論或出版的自由。”

言論自由是伴隨著人類近現(xiàn)代民主制度的產(chǎn)生而出現(xiàn)并獲得憲法確認的公民基本權(quán)利之一，是民主制度得以實現(xiàn)和不斷完善的基本條件。在人類追求民主的歷史過程中，言論自由將不僅僅是一個恒久存在的實踐問題，而且也是一個恒久存在的理論課題。[2]民主作為一種制度，相對于專制而言有兩大功能：一是公民參與，二是權(quán)力監(jiān)督。人類在漫長的文明發(fā)展過程中逐漸意識到，應(yīng)當(dāng)建立一種制度，最大限度保障公民參與到公共事務(wù)的治理當(dāng)中，并且明確劃分權(quán)力享有者的界限，并受到監(jiān)督，杜絕權(quán)力集中到一個人或者一群人手中，這就是民主制度。而民主制度的建立需要完善的配套機制，最基本的有兩項：一是法治，二是言論自由。哈貝馬斯在談到交往理性對于現(xiàn)代西方兩大政治傳統(tǒng)──自由主義（重視個人追求自己的目標(biāo)和快樂的自由權(quán)利，即“私人自主”）和共和主義（強調(diào)人作為公民參與政治共同體的生活，即“公共自主”）的調(diào)和時講到，“只有在政治參與公共討論對話中，各種權(quán)利的內(nèi)容才得以彰顯；而只有倚靠和通過法制所提供的權(quán)利保障（如言論、出版、結(jié)社、集會自由），公民才能真正有效地參與政治，實現(xiàn)公共自主的理想?！盵3]接著，哈貝馬斯在其交往理性理論中提出了“理想言談情境”的概念，并設(shè)定了理性商談需要滿足的條件。理想言談情境的原則性要求是參加論辯的人沒有受到外在因素或強力的強制，具體可以分為以下幾個規(guī)則：（1）任何言說者均可參加論辯。（2）（a）任何人均可質(zhì)疑任何主張；（b）任何人均可在論辯中提出任何主張；（c）任何人均可表達其態(tài)度、愿望和需求。（3）任何言說者均不因受到論辯內(nèi)或論辯外的某種強制的阻礙而無法行使其在（1）和（2）中所確定的權(quán)利。[4]由此可見哈貝馬斯對言論自由的重視。

言論自由在美國習(xí)慣上是跟新聞自由綁在一起的，合稱“新聞與言論自由”。美國獨立之后，那些高呼“不自由，毋寧死”的開國元勛們認識到了言論自由對一個民主國家的重要意義，在美國憲法通過之后的十條修正案（《權(quán)利法案》）中，用明確無誤的語言杜絕了任何侵犯信仰、言論、出版、結(jié)社自由的法律的出臺。1964年，美國最高法院“《紐約時報》訴蘇利文”一案中，聯(lián)邦法院強調(diào)對于“公共議題”的討論應(yīng)該“秉持不受限制的、活潑有力的、完全開放的原則”，這是一個“深切的國家承諾”。也就是說，即使言論是錯誤的，或者出現(xiàn)了比較激烈、帶有侮辱性的語言，也都不是禁止言論自由的正當(dāng)理由。盡管近些年來，隨著隱私權(quán)的發(fā)展以及對社會公共利益的追求，言論自由的邊界有所減小，但毫無疑問的是，在公共政治領(lǐng)域，言論自由的絕對開放仍是現(xiàn)代民主國家最重要的特征之一。紐約時報案的判決書中宣稱“公共官員執(zhí)行公共權(quán)力的行為要接受人民最廣泛的批評，而批評政府是公民的一項崇高義務(wù)。對于公共問題做無拘束、強有力、公開的討論是國家對人民所承諾的一項基本原則”。[5]在私領(lǐng)域，言論自由的絕對性受到挑戰(zhàn)，這其實牽扯到一個權(quán)利或自由的性質(zhì)問題，即“是否存在絕對性的權(quán)利或自由？”美國華盛頓大學(xué)哲學(xué)榮譽教授卡爾·威爾曼在《真正的權(quán)利》（Real Rights）一書中，首先對“絕對權(quán)利”的概念作了分析。他自問自答道：說權(quán)利絕對意味著什么？顯然，憲法第一修正案中的言論自由不能毫無限制，人們不能期待法庭會支持無限度的言論自由，如果存在這種言論自由，則誹謗、欺詐、教唆將不再是犯罪，一言以蔽之，其他像言論自由一樣保護私人和公共利益的權(quán)利將失去法律的保障。因此，許多默示例外條款應(yīng)被視為言論自由的一部分，而憲法第一修正案中的權(quán)利在“無限范圍內(nèi)”也不是絕對的：言論自由的范圍必須小于所有可能的言論的界限（言論自由必須以必要為界限）。但是，沒有理由認為這些帶有例外條款的權(quán)利會因此而在法庭上不被當(dāng)作絕對意義上的權(quán)利受到無條件的尊重和執(zhí)行。帶有例外條款的規(guī)則本身可能不具有免責(zé)條款。因此，當(dāng)法官發(fā)表司法見解的時候，他們通常會指出特定權(quán)利不是絕對的，它們要么在實際范圍上比宣稱的窄，要么在特定情況下被其他權(quán)利優(yōu)先。[6]大法官霍姆斯將言論自由分為可限制和不可限制的兩種，其判定標(biāo)準(zhǔn)即是否存在“明顯且即刻的危險”；米克爾·約翰把言論分為兩種：公言論和私言論（也可稱之為公共討論和私人討論），并在此區(qū)分基礎(chǔ)上對其邊界進行劃分，這都是對言論自由界限的有益嘗試。

王利明教授在談到新聞報道有輕微失實時指出，為了保障正當(dāng)?shù)妮浾摫O(jiān)督，應(yīng)當(dāng)在法律上建立一種忍受輕微損害的義務(wù)。并指出，人格權(quán)與新聞自由的沖突，是各國法律都面臨的一種“價值的沖突”。從國際上看，大多數(shù)國家都傾向于對新聞自由優(yōu)先保護……在社會利益和個人人格權(quán)之間發(fā)生沖突時，法律的天平應(yīng)該傾斜到公共利益一邊。他還引用恩格斯的話說，個人隱私應(yīng)該受到法律保護，但是當(dāng)個人隱私與最重要的公共利益——政治生活發(fā)生聯(lián)系的時候，個人私事就已經(jīng)不是一般的私事，而屬于政治的一部分?！鐣怖媸歉鲊謾?quán)法中廣泛承認的一種抗辯事由。凡是與社會公共利益相關(guān)的事項，理應(yīng)置于輿論監(jiān)督之下。[7]

相比較而言，名譽權(quán)在我國卻屬于“法律”上的權(quán)利。在立法體制中，由全國人大以及全國人大常委會制定的規(guī)范性法律文件統(tǒng)稱“法律”。法律上關(guān)于名譽權(quán)的規(guī)定主要是以下三個條款：（1）《中華人民共和國民法通則》第101條，“公民、法人享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護，嚴(yán)格禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽”；（2）《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第140條，“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認定為侵害公民名譽權(quán)的行為”；（3）最高人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》第7條，“對未經(jīng)他人同意，擅自公布他人的隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致使他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權(quán)處理?！痹谶@三個條款中，第三個在目前的司法實踐中已經(jīng)按照侵犯“隱私權(quán)”的路徑進行審理了，所以實際上只有民法通則和對其解釋中的規(guī)定是對名譽權(quán)侵權(quán)案件審理的規(guī)范依據(jù)。而對兩條規(guī)則進行研究，發(fā)現(xiàn)侵犯名譽權(quán)的行為只有侮辱、誹謗兩種，至于條文中的“等”作為兜底性的一個概念適用顯然是困難重重，起碼要經(jīng)過大量的法律論證。

名譽權(quán)是我國人格權(quán)譜系中的一項重要權(quán)利，它體現(xiàn)的是自由人的人格尊嚴(yán)。在尊嚴(yán)成為“權(quán)利法學(xué)的倫理總綱”的今天，人們不只滿足于基本的“衣食飽暖”，而且要求過“有尊嚴(yán)”的生活。在本案中，鄒恒甫在微博上散發(fā)“北大淫棍多”的言論就涉及到了“言論自由”和“名譽權(quán)”保護的沖突。按照法律方法論的要求，出現(xiàn)了權(quán)利之間的沖突，要進行利益的衡量。因為每一種權(quán)利或自由背后都蘊含著價值或利益，且這種衡量是一種實質(zhì)意義上的價值判斷。但“衡量也好，稱重也罷，這些都是形象化后的說法；于此涉及的并非數(shù)學(xué)上可測量的大小而是評價行為的結(jié)果，此等評價最困難之點正在于：其并非取向于某一般性的標(biāo)準(zhǔn)，須同時考量當(dāng)下具體的情況……倘若如此，對于依在個案中之法益衡量所做的裁判既無從控制，法官也可以堂而皇之以自己的主觀見解來裁判”。[8]所以，為限制法官在自由裁量上的恣意，有必要在形式上做些規(guī)定，比如憲法規(guī)定的權(quán)利優(yōu)先，再比如當(dāng)下位法的規(guī)定和上位法的規(guī)定沖突時，適用上位法。在出現(xiàn)此類權(quán)利間的沖突時，僅從權(quán)利附著的形式，我們或許內(nèi)心已經(jīng)有了大致判斷。具體在鄒恒甫案件中，就是言論自由的價值高于名譽權(quán)。盡管有的學(xué)者主張權(quán)利之間是沒有位階的，但在個案中進行兩難選擇時，必須進行一個綜合情勢的考量，首先就是一個形式上的稱重。言論自由在民主的社會里具有無可替代的重要性，它是公民參政議政、權(quán)力監(jiān)督的重要媒介，是憲法明文規(guī)定的自由；而名譽權(quán)在法律位階上屬于“法律”，它的上位階概念是“人格權(quán)”，在憲法中的體現(xiàn)是《憲法》第38條，“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”因此，從權(quán)利屬性的形式稱重來看，鄒恒甫的言論自由更應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo。

二、事業(yè)單位法人不應(yīng)享有名譽權(quán)

事業(yè)單位法人是否享有名譽權(quán)，也是該案雙方律師所爭論的一個焦點。在筆者看來，事業(yè)單位法人是沒有名譽權(quán)的。盡管民法通則第101條規(guī)定了法人和公民一樣享有名譽權(quán)，但我們就名譽權(quán)本身進行溯源，會發(fā)現(xiàn)名譽權(quán)的確立基于自然人的人格尊嚴(yán)，法人名譽權(quán)的確立基于商事主體的信譽保護。

名譽是指社會或他人對特定自然人、法人的品德、才干、信譽、商譽、資歷、聲望和形象等方面的客觀評價。這種評價直接關(guān)系到民事主體的社會地位和人格尊嚴(yán)。[9]名譽權(quán)因此而生，但公民的名譽權(quán)和法人的名譽權(quán)存在相當(dāng)大區(qū)別。從權(quán)利的性質(zhì)上看，我們往往在四種意義上加以使用：一是把權(quán)利看成是屬于人的“規(guī)范屬性”，突出人的自我意識，體現(xiàn)權(quán)利是人的有目的的行為這一特征；二是將權(quán)利視為是能夠“使人有一種選擇的資格”；三是將權(quán)利解釋為“有著積極的行使、擁有、參與或完成的資格”。與第二種情況不同，這里更強調(diào)的是實踐活動的能力，也就是前面所說的“主觀權(quán)利”；四是將權(quán)利與利益聯(lián)系起來，認為權(quán)利主要是為人們帶來好處。[10]對四種意義進行辨析，我們會發(fā)現(xiàn)法人的名譽權(quán)主要適用于第四種，也就是和利益聯(lián)系起來，它突出的是一種“帶來好處”的目的。尹田教授早就指出：“團體人格不過是對自然人人格在私法主體資格意義上的模仿，是一種純粹法律抽象技術(shù)的產(chǎn)物。團體人格與體現(xiàn)人類自由、尊嚴(yán)和社會平等的自然人人格之間，在性質(zhì)上毫無共通之處！”[11]王利明教授在其《人格權(quán)法》著作中也重點強調(diào)了三點公民名譽權(quán)和法人名譽權(quán)的區(qū)別：“第一，名譽的內(nèi)容不同。公民的名譽主要是對公民的能力、品性、作風(fēng)、思想、才干等方面的社會評價，而法人的名譽則是對法人的商業(yè)信用、資產(chǎn)經(jīng)營活動、經(jīng)營業(yè)績等方面的評價。第二，侵害名譽權(quán)的方式不同。對公民的名譽權(quán)的侵害主要采用侮辱、誹謗等方式，其中侮辱既包括以暴力的方式貶低他人人格，也包括以語言文字的方式貶低他人。而對法人名譽權(quán)的侵害一般不會出現(xiàn)暴力侮辱等通常作用于自然人的侵害方式，對法人名譽權(quán)的侵害通常采用的方式是捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商業(yè)聲譽，或者在大眾公開媒介上發(fā)表的作品因內(nèi)容不實或評論失當(dāng)而損害法人的名譽等?！谌ㄈ说拿u權(quán)與公民的名譽權(quán)相比，與財產(chǎn)權(quán)的聯(lián)系更為密切，權(quán)利本身的財產(chǎn)性更為明顯。對法人來說，好的名譽本身就是一筆財產(chǎn)，能夠為其產(chǎn)品帶來線路，為其交易帶來伙伴，從而使其具有很強的競爭力。尤其應(yīng)當(dāng)看到，侵害法人名譽權(quán)的后果主要是財產(chǎn)損害而不是精神損害，因為法人畢竟不如自然人那樣具有精神痛苦，其損害后果主要表現(xiàn)為財產(chǎn)損失。[12]如果說王利明教授的觀點對法人名譽權(quán)的財產(chǎn)屬性只是強調(diào)的話，那么邢光虎對法人名譽權(quán)的認定則更為直接，“法人的名譽權(quán)是指法人的商譽權(quán)”。[13]除此之外，也有學(xué)者認為法人的名譽指的是法人的信譽。如此，個人擁有的是名譽，法人享有的是信譽，產(chǎn)品擁有的是聲譽。

法人名譽權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性不僅在法理上得到闡釋，在立法和法律適用過程中也有相關(guān)規(guī)定，比如《反不正當(dāng)競爭法》第14條規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。”由此，侵害法人名譽權(quán)是構(gòu)成不正當(dāng)競爭的類型之一。此外，在法律適用過程中對公民和法人的名譽權(quán)侵權(quán)認定是不同的。對公民名譽權(quán)侵權(quán)的認定是“用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響”；對法人名譽侵權(quán)的認定是“以書面、口頭形式詆毀、誹謗法人名譽，給法人造成損害”。仔細區(qū)分，兩種認定標(biāo)準(zhǔn)有巨大的差別。對于“造成一定影響”的認定，只要被第三人知悉并在內(nèi)心生出否定性評價即可，在法律實踐中采用一種法律推定的模式，即從已知事實推斷出另一事實的法律推理；而對于“造成一定損害”的認定，則需要有具體損害事實的證成，且損害事實與名譽侵權(quán)行為之間有因果關(guān)系。這種具體的損害事實，絕大多數(shù)只能體現(xiàn)在財產(chǎn)上的利益損失。這種“基于法律的推理產(chǎn)生的損害”與基于“證據(jù)舉證產(chǎn)生的損害”在司法實踐中的巨大不同，是證成法人享有名譽權(quán)的主體僅限于經(jīng)營性法人的有力證明。

上述觀點是從法人名譽權(quán)的財產(chǎn)屬性論證只有經(jīng)營性企業(yè)法人才享有名譽權(quán)。那么，北大作為事業(yè)單位法人，是否享有名譽權(quán)呢？獲取這個問題的答案，需要借用類推這種分析工具。那么，類推適用的比照對象是誰呢？矛頭指向了行政法人。

首先，行政機關(guān)法人是沒有名譽權(quán)的。世界范圍內(nèi)沒有哪部法律或者先例認定過行政機關(guān)法人享有名譽權(quán)，這恰恰印證了我們之前對于言論自由重要性的描述，如果政府享有名譽權(quán)，那平民百姓還敢暢言政府的腐敗或丑聞嗎？還能對政府進行監(jiān)督嗎？即使行政法人以民事主體的身份參與到某一買賣或服務(wù)合同之中，對它的批評或者意見哪怕措辭再激烈，也是行政法人可以忍受的。1946年Die Spoorbond 訴南非鐵路公司一案中，南非最高法院的裁決指出南非鐵路公司和港口，作為一家政府單位，無權(quán)對其名譽權(quán)傷害提起訴訟。巧合的是，按照我們的理解，南非鐵路公司和港口恰恰是事業(yè)單位。1993年英國德比郡郡議會訴泰晤士報誹謗一案中，法官Keith勛爵的判詞指出：“任一民選政府機構(gòu)或政府單位向批評開放具有最高的公共重要性?！盵14]由此，政府機關(guān)法人沒有名譽權(quán)似乎是確定的了，那么，事業(yè)單位法人呢？類推是指“根據(jù)兩類對象共同具有或不具有某些屬性，同時一類對象還具有或不具有某種屬性，從而推斷另一類對象也不具有或具有該種屬性的推理”。[15]類推雖然在我國刑事法律中禁止適用，但在民商法中是可以適用的。類推的前提就是兩類對象中共同具有或不具有某種共同屬性，因此，具體到本案中我們想獲知事業(yè)單位法人是否如同政府機關(guān)法人一樣不享有名譽權(quán)，就在于能否從事業(yè)單位法人的概念和性質(zhì)上找到“政府機關(guān)法人不享有名譽權(quán)”的那個確切的“共同原因”。這個共同原因就是可以類推的“始點”。

根據(jù)2004年6月27日公布的《國務(wù)院關(guān)于修改〈事業(yè)單位登記管理暫行條例〉的決定》第2條，“本條例所稱事業(yè)單位，是指國家為了社會公益目的，由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織?！辫b于此，可以將事業(yè)單位法人界定為基于社會公益的、國家出資（不一定是全額出資）的服務(wù)型法人。而政府機關(guān)法人在履行職權(quán)時遵循兩大目的：一是管理，二是服務(wù)，且近年來更加強調(diào)后者，成為“陽光下的服務(wù)型政府”是政府體制改革的方向。因而，事業(yè)單位法人和政府機關(guān)法人在“公共服務(wù)型法人”上達成共識。兩者都是公益性的、而非盈利性的“共識”就是類推的起點，由此，我們合乎常理地推出“事業(yè)單位法人也不應(yīng)當(dāng)享有名譽權(quán)”。其實，撇開“類推”這種法律技術(shù)，依據(jù)我們樸素的法感情，也會得出相同的結(jié)論：國家的財政哪來的？是納稅人交的，那北大作為事業(yè)法人用納稅人的錢為社會提供服務(wù)，納稅人還不能批評幾句了？

三、言論自由與名譽權(quán)的分量稱重

如果說本文第一部分是從權(quán)利位階的角度論證“北大淫棍多”的言論并未涉及到侵權(quán)，第二部分是從類推的角度論證北大在規(guī)范層面上并不享有“名譽權(quán)”，那本部分將從“假設(shè)北大享有名譽權(quán)”出發(fā)，對法院在鄒恒甫的言論自由與北大名譽權(quán)之間如何取舍進行價值層面的分量稱重。

在進行言論自由與名譽權(quán)的分量稱重時，涉及到一個價值評判的位階問題。盡管，在各種價值之間，我們無法給其確定一個優(yōu)先序列，但這并不意味著所有價值無法衡量?！胺ㄔ菏亲杂傻?，這并不意味著在判斷制定法是否合法時，法院可以自由地以它們自己的關(guān)于理性和正義的觀點來替代它們所服務(wù)的普通人的觀點。法院的標(biāo)準(zhǔn)必須是一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)?！盵16]54很多的法學(xué)家為此進行了不懈的探索，盡管未能論證出一個具體的序列，但仍然歸納出一些在利益衡量時所應(yīng)遵循的原則。如拉倫茲就總結(jié)出三點適用的原則：第一，假若法，尤其是基本法具有一個“價值秩序”，也就是在相互沖突的法益中，有一種法益較他種法益具有明顯的價值優(yōu)越性，那么，就應(yīng)該保護這種法益。……其次，言論自由權(quán)和資訊自由權(quán)較其他基本權(quán)具有更崇高的地位，因為這兩種自由權(quán)對于民主社會具有“結(jié)構(gòu)性的意義”。第二，在大多數(shù)案件中，如果涉及位階相同的權(quán)利間的沖突，或者正因涉及的權(quán)利如此歧義，以至根本無從作抽象的比較，如個人自由權(quán)與社會法益（如國民健康）的沖突、新聞自由與國家安全利益之間的沖突，那么在這種情況下，法益衡量的方法一方面取決于應(yīng)受保護法益被影響的程度；另一方面取決于假使某種利益必須讓步時，其受害程度如何。第三，尚須適用比例原則、最輕微侵害手段或盡可能微小限制原則。[16]285拉倫茲所闡述的第一項衡量原則恰好適用于本案：其一，言論自由是一種憲法上的自由，它的位階高于名譽權(quán)；其二，言論自由較其他基本權(quán)利具有優(yōu)先性。

論證到此，會有很多學(xué)者反駁：在美國，言論自由經(jīng)常受到隱私權(quán)的限制，自由的行使也是有邊界的。下面將對這種“反駁”進行“反駁”。首先，隱私權(quán)在美國法律體系中的地位不是我國的名譽權(quán)可比的。美國隱私權(quán)的保護源于沃倫和布蘭戴斯合寫的一篇論文《論隱私權(quán)》，發(fā)表于1890年《哈佛法學(xué)評論》。沃倫和布蘭戴斯首先注意到“快拍相機”等新科技的出現(xiàn)能夠引起精神創(chuàng)傷與痛苦，既然法律已經(jīng)保護了“個人不受干擾的、更普遍的權(quán)利”，那么，這個權(quán)利可以成為發(fā)展新的隱私保護的基石。所以，雖然在憲法中沒有提到隱私權(quán)，但聯(lián)邦最高法院已經(jīng)把憲法第1條、第4條、第5條、第9條和第14條修正案中的某些基本因素放在一起，承認個人隱私是受憲法保護的權(quán)利之一。這項權(quán)利有三方面：（1）不受政府監(jiān)視和侵擾的權(quán)利，尤其是在婚姻問題上；（2）私事不被政府公開的權(quán)利；（3）思想和信仰不受政府強迫的權(quán)利。[17]213另外，雖然隱私權(quán)成為限制言論自由的一種重要權(quán)利，但從歷史與現(xiàn)實來看，這種限制并不樂觀。正如詹姆斯·M·伯恩斯等人所說，“隱私權(quán)雖然在理論上評價甚高，往往同其他權(quán)利，例如新聞自由互相沖突。在同這些其他發(fā)生沖突時，無論在國會或法院面前，它的遭受并不好?！盵17]213言外之意就是說言論自由及表達自由在民主社會中具有更重要的地位。其次，關(guān)于自由的界限。必須承認自由是有邊界的，在對自由進行限制的諸多理論當(dāng)中，被廣為接受的就是密爾的“傷害原則”，也就是當(dāng)一個人的自由傷害到其他人的自由時，那其自由是應(yīng)當(dāng)受到干涉的。密爾用兩條格言進行概括：“第一，個人的行動只要不涉及自身以外什么人的利害，個人就不必向社會負責(zé)交代。他人若為著自己的好處而認為有必要時，可以對他忠告、指教、勸說以至遠而避之，這些就是社會要對他的行為表示不喜或非難時所僅能采取的正當(dāng)步驟。第二，關(guān)于對他人利益有害的行動，個人則應(yīng)當(dāng)負責(zé)交代，并且還應(yīng)當(dāng)承受或是社會的或是法律的懲罰，假如社會的意見認為需要用這種或那種懲罰來保護它自己的話?！盵18]102一句話來概括，就是個人的自由以不侵犯他人的自由為限。“任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對社會負責(zé)。在僅只涉及本人的部分，他的獨立性在權(quán)利上則是絕對的。對于本人自己，對于他自己的身和心，個人乃是最高的主權(quán)者?！盵18]10應(yīng)用到本案中，即鄒恒甫的言論自由只有妨礙他人的自由、侵害他人的利益時，才應(yīng)當(dāng)受到限制。而北大作為一個事業(yè)單位法人，其利益顯然不會因為鄒恒甫的“北大淫棍多”這種批評性言論受到影響。并且，筆者相信，即使北大真的淫棍很多，每年仍會有無數(shù)的考生爭相進入這座高等學(xué)府。從這個意義上講，在對侵權(quán)成立的要素認定上（尤其是在損害事實的舉證上），北大犯了一個“教科書”式的錯誤，得不到經(jīng)驗的“證成”。

2010年福州馬尾“三網(wǎng)民通過網(wǎng)絡(luò)誹謗他人”案給了我們太多的思考，經(jīng)歷了兩次延期審理，罪名三度變更（以涉嫌誹謗罪刑拘、以誣告陷害罪逮捕并公訴、以誹謗罪被判刑），誹謗罪已經(jīng)成為一些政府機關(guān)限制公民互聯(lián)網(wǎng)上言論自由的常規(guī)武器?！安荒茉僖哉u謗罪限制網(wǎng)民發(fā)言”，北大新聞學(xué)院副教授胡泳針對“福州三網(wǎng)民案”疾呼，“言論自由天然包含了說錯話的自由，尤其是質(zhì)疑權(quán)力的自由?！彼J為，“在馬尾的事情當(dāng)中，誹謗再次成為一個包羅萬象、模糊不清的罪名?！敝袊缈圃貉芯繂T于建嶸稱：“互聯(lián)網(wǎng)使得普通人獲得了一定的‘話語權(quán)’，極大地鼓勵了公民的表達欲望和政治參與。信息的匯集和眾多網(wǎng)民智慧、理性、經(jīng)驗、見識的碰撞，使得民眾有可能合理地還原事情的本來面目，公權(quán)力不再能壟斷真相，這在周老虎案中得到了最大的證明?！盵19]可見，北大學(xué)者中不乏對“言論自由”的忠實擁護者，只是，在鄒恒甫的案件中，他們被淹沒在“單位”的利益之中，無法發(fā)出自己的聲音。

我國憲法規(guī)定，公民對于任何國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利；但是不得捏造或歪曲事實進行誣告陷害。雖然北大并不是國家機關(guān)，但北大作為赫赫有名的“教育重鎮(zhèn)”，作為代表一個國家教育質(zhì)量的頂尖學(xué)府，作為為社會培養(yǎng)各類精英人才的公共服務(wù)提供者，每年有數(shù)額驚人的教育經(jīng)費投入，那些經(jīng)費都來源于納稅人。在此意義上，即使從消費者購買服務(wù)的角度講，消費者也有足夠的正當(dāng)理由提出建議和批評。大學(xué)之大，不在于校園之大，而在于有淵博的學(xué)識和博大的胸懷。當(dāng)鄒恒甫在二審中拿出“余萬里事件”作為新證據(jù)提交法庭的時候，當(dāng)北大代理律師在闡述“多少個淫棍”才算“多”的時候，對于名譽侵權(quán)成立與否的論證已經(jīng)毫無意義了。

四、國內(nèi)外類似案件的比較研究

2010年11月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照?！弊罡呷嗣穹ㄔ簩徟形瘑T會專職委員胡云騰在回答記者關(guān)于此規(guī)定出臺的重要意義時也指出要發(fā)揮案例的啟示、指引、示范和規(guī)范功能。下面筆者將介紹國內(nèi)外的幾個類似案例，以期給法院裁判以啟迪。

11964年美國聯(lián)邦最高法院對“《紐約時報》訴薩利文案”的判決奠定了針對公眾人物的誹謗罪成立的一個基本原則：憲法第一修正案即對言論自由的保護保障公民對政府和公職人員哪怕“激烈、尖刻和令人不悅的尖銳批評”，除非誹謗言辭確實錯謬或者罔顧其是否錯謬。“在自由討論之中，錯誤的言論是不可避免的，而且……如果表達的自由是為了擁有他們生存所需要的‘呼吸空間’，那么它就必須受到保護?！敝匾氖?，這里的誹謗指的是對事實的錯誤描述，而且對公共事務(wù)或公共機構(gòu)必須有明顯的主觀惡意，及有實質(zhì)性的損害。

2英國關(guān)于法人名譽權(quán)侵權(quán)的典型案例莫過于“麥當(dāng)勞訴斯蒂爾案” （McDonalds v Steel）。1986年英國倫敦一些綠色和平組織志愿者散發(fā)一本《麥當(dāng)勞有什么問題？——所有那些麥當(dāng)勞不想讓你知道的事情》的小冊子，指責(zé)麥當(dāng)勞破壞環(huán)境、虐待動物和員工以及毀壞熱帶雨林等。1990年麥當(dāng)勞起訴該綠色和平組織的五名志愿者（包括本案被告斯蒂爾），要求他們收回言論并道歉。1997年6月，倫敦上訴法院對此案作出長達762頁的判決。法官駁回了被告方所主張的公司不能因誹謗而起訴的說法，判令被告向麥當(dāng)勞賠償六萬英鎊。被告隨后上訴至歐洲人權(quán)法院。人權(quán)法院推翻了倫敦上訴法院的判決，理由是兩位被告在審訊過程中沒有得到法律援助，從而導(dǎo)致審判違反了正當(dāng)程序，但是人權(quán)法院仍承認公司有因為受到誹謗而起訴的權(quán)利，且這一權(quán)利并不違反《歐洲人權(quán)公約》關(guān)于言論自由的規(guī)定。該案給我們的最大啟示是麥當(dāng)勞公司的性質(zhì)——經(jīng)營性企業(yè)法人。

31991年12月23日，兩位年輕女顧客倪培璐、王穎在北京國貿(mào)中心所屬惠康超市購物，遭到兩名男服務(wù)員無端懷疑，并被帶到倉庫接受解衣、開包檢查，查實無辜后才被放行。1992年5月，兩位姑娘以惠康超市侵犯人格、損害名譽為由向法院提起訴訟。同年11月18日，經(jīng)法院當(dāng)庭調(diào)解，被告向原告道歉并補償兩千元精神撫慰金。著名學(xué)者吳祖光先生獲悉案情后撰文《高檔次的事業(yè)需要高素質(zhì)的職工》批評惠康超市，并用了許多激烈的批評語言，諸如“扎根深遠的洋奴意識”“好狂妄”“混帳話”“不知恥”等。1992年12月，國貿(mào)中心以吳祖光侵害其名譽權(quán)向北京朝陽區(qū)人民法院提起訴訟。該案經(jīng)過兩年半的審理，于1995年5月法院判決駁回惠康超市的訴訟請求，并認為吳祖光的評論屬正常輿論監(jiān)督。吳祖光評論的言詞雖然比較激烈，但這是針對超市發(fā)生的侵害消費者權(quán)益事件而發(fā)，體現(xiàn)了普通公民的一般看法和憤慨，合乎情理，所以不構(gòu)成侵害法人名譽權(quán)。

42003年《中國改革》雜志在第7期刊發(fā)一篇《誰在分肥》的文章，指出廣州市華僑房屋開發(fā)公司在實施國有企業(yè)改制過程中，出現(xiàn)了國有資產(chǎn)流失、員工被迫下崗等問題。華僑房屋開發(fā)公司認為《誰在分肥》一文所披露的其在2002年虧損2900多萬、30多名職工被迫下崗、總經(jīng)理年收入30萬等內(nèi)容與事實不符，向廣州市天河區(qū)人民法院以名譽侵權(quán)為由提起了訴訟。2005年4月，廣州市天河區(qū)法院審理此案并認為：關(guān)注一個國有資產(chǎn)的企業(yè)在改制過程中發(fā)生的問題對我們這個社會來說，是非常重要的。作為牽扯公共利益的單位，或者公眾人物，他有一個容忍的義務(wù)。雖然《中國改革》的報道并不是完全真實，個別的出入確實存在，但這些應(yīng)該不是嚴(yán)重失實，相反，應(yīng)該是（被報道的）企業(yè)應(yīng)該容忍的。

上述案例從不同的側(cè)面為“言論自由”及“法人的名譽權(quán)”劃定了界限，首先，如果將言論分為公共領(lǐng)域言論和私人領(lǐng)域的言論，那么，在前一領(lǐng)域中言論自由是不容置疑的，正如第1個案例告訴我們的；其次，法人享有名譽權(quán)的規(guī)定在世界范圍內(nèi)也是成立的，但是什么性質(zhì)的“法人”需要界定，案例2告訴我們企業(yè)法人因其社會評價的“商品化”享有名譽權(quán)是確定的；第三，即使侵犯了企業(yè)法人的名譽權(quán)，也要在認定時對“侮辱”“誹謗”“一定損害后果”進行綜合考量，且要考慮“侵權(quán)人”的言論中屬實的比重，如果不全是捏造，適當(dāng)?shù)亍翱浯蠡蛘呒ち摇钡难赞o是可以忍受的（對于處于強勢地位的企業(yè)法人來說），這是案例3告訴我們的；最后，對于涉及公共利益的言論，不管針對的是國有企業(yè)還是水、電、煤氣等公共服務(wù)型的企業(yè)，都應(yīng)當(dāng)給予最大限度的容忍。正如案例4中審理該案的法官巫國平指出，我們要保護權(quán)利，當(dāng)權(quán)利發(fā)生沖突的時候，我們得取舍出一個對社會更好的東西。在具體的判決當(dāng)中，在這兩種權(quán)利里，更傾向于保護新聞媒體的權(quán)利，是因為“我們社會需要”。

小結(jié)

在“微博第一案”的判決中，法官寫道，“微博對豐富人民的精神生活具有一定的積極意義，每個網(wǎng)民都應(yīng)該維護它，避免借助微博發(fā)表言論攻擊對方，避免微博成為相互謾罵的空間，否則人人都有可能被他人微博所侵害?！盵20]這固然表達了一種追求和諧的美好愿望，但從反面也傳遞出一種社會寬容的信息。就本案情勢而言，鄒恒甫的微博言論更多的是一種批評、一種牢騷、一種對“不滿”的發(fā)泄，如果對這種“情緒的輸出”都要用法律予以限制的話，那對憲法所規(guī)定的“言論自由”相當(dāng)于“雪上加霜”。從權(quán)利位階上的考慮到事業(yè)單位法人名譽權(quán)享有的論證，及言論自由、名譽權(quán)在個案中的分量稱重到國內(nèi)外幾個相關(guān)案例的判決，我們能“合法”“合理”地得出一個涉及本案的結(jié)論：鄒恒甫的名譽權(quán)侵權(quán)行為不成立！

參考文獻：

[1] John Milton. Areopagitica[M]. 吳小坤，譯.上海交通大學(xué)出版社，2008.

[2] 董和平.言論自由的憲法權(quán)利屬性及其功能[J].法律科學(xué)，1993，（2）.

[3] [港]陳弘毅.當(dāng)代西方解釋學(xué)初探[G]//梁治平. 法律解釋問題.法律出版社，1998：18-19.

[4] [荷]菲特麗絲.法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽[M].張其山，譯.商務(wù)印書館，2005：61-62.

[5] 高尚.言論自由是不打折扣的——《表達自由的法律限度》簡評[EB/OL].中國法務(wù)網(wǎng)，2010-2-3. http：//www. cnfldc. com/ show Article. Shtml·ID=20100311095303. htm.

[6] Carl Wellman. Real Rights[M]. Oxford University Press， 1995： 263-264.

[7] 王進，林波.權(quán)利的缺陷[M].經(jīng)濟日報出版社，2001：232-233.

[8] [德]拉倫茲.法學(xué)方法論[M].陳愛娥，譯.商務(wù)印書館，2003：279.

[9] 姚輝.人格權(quán)法論[M].中國人民大學(xué)出版社，2011：164.

[10] 胡玉鴻.法律主體的基本形態(tài)[J].法治研究，2012，（10）.

[11] 尹田.論人格權(quán)的本質(zhì)——兼評我國民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定[J].法學(xué)研究，2003，（4）.

[12] 王利明.人格權(quán)法[M].中國人民大學(xué)出版社，2009：235.

[13] 邢光虎.商譽出資的合理性探討[N].人民法院報， 2004-07-18.

[14] 互聯(lián)網(wǎng)時代的誹謗[EB/OL].網(wǎng)易博客，2014-12-10. http：// kielboat. blog. 163. com/ blog/ static/ 2069183232012846415470.

[15] 陳金釗.法律方法論研究[M].山東人民出版社，2010：394.

[16] [美]本杰明·卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].蘇力，譯. 商務(wù)印書館，1998.

[17] [美]詹姆斯·M·伯恩斯.民治政府[M].陸震綸，譯. 北京：中國社會科學(xué)出版社，1996.

[18] [英]約翰·密爾.論自由[M]. 程崇華，譯.商務(wù)印書館，1982.

[19] 福州三網(wǎng)民誹謗罪一審落槌[EB/OL].民主與法制網(wǎng)，2014-12-10. http：// www. mzyfz. com/ news/ times/ a/ 20100504/ 134111. shtml.

[20] 郭建光. “微博第一案”判決：微博言論有了法律尺子[N]. 中國青年報， 2011-09-07.

【責(zé)任編輯：張亞茹】