我國(guó)政府公共服務(wù)合同外包的問(wèn)題及完善

盧德楊

摘 要：本文首先闡釋了政府公共服務(wù)合同外包的基本內(nèi)涵，然后分析政府公共服務(wù)合同外包存在專門(mén)性法律缺失、競(jìng)爭(zhēng)不充分、信息不對(duì)稱、監(jiān)管不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)确矫娴膯?wèn)題，最后有針對(duì)性的提出公共服務(wù)合同外包的完善路徑。

關(guān)鍵詞：公共服務(wù)合同外包;政府;非政府組織;承包方

根據(jù)各國(guó)的社會(huì)實(shí)踐可以看出，無(wú)論是國(guó)內(nèi)還是國(guó)外，也無(wú)論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，近幾十年以來(lái)，公共服務(wù)的市場(chǎng)化已然是政府改革的最主要的方向之一。而公共服務(wù)市場(chǎng)化改革的進(jìn)程中，公共服務(wù)合同外包是最核心的實(shí)現(xiàn)機(jī)制，也是政府改革最重要的工具。近些年來(lái)，我國(guó)政府同樣采取公共服務(wù)外包的模式，解決了財(cái)政等很多問(wèn)題，獲得了良好的社會(huì)效果，高速公路、輕軌、機(jī)場(chǎng)等公共設(shè)施就是我國(guó)很好的政府公共服務(wù)合同外包的典型示例。

一、政府公共服務(wù)合同外包的基本內(nèi)涵

1.概念

政府公共服務(wù)合同外包，顧名思義，就是政府為了實(shí)現(xiàn)某一公共服務(wù)的目標(biāo)，通過(guò)與非政府組織之間的溝通、協(xié)商，最后達(dá)成一致形成合同，將某公共服務(wù)的項(xiàng)目交給該非政府組織承包?？梢钥闯?，政府公共服務(wù)合同外包的實(shí)質(zhì)就是非政府組織成為了公共服務(wù)的生產(chǎn)者或者提供者，而政府最主要充當(dāng)?shù)氖琴Y金提供者的角色。

2.特征

政府公共服務(wù)合同明顯有行政合同的性質(zhì)，因此，政府公共服務(wù)合同外包主要有以下幾個(gè)特征：其一，目的特殊，是為了公共利益，為了社會(huì)有更好的公共服務(wù);其二，主體特殊，政府公共服務(wù)合同的當(dāng)事人一方是政府，另一方是非政府組織;其三，法律地位平等，政府公共服務(wù)合同是雙方當(dāng)事人協(xié)商一致達(dá)成的，在法律上有平等的地位;其四，權(quán)利義務(wù)不平等，一般情況下，政府在合同的履行、變更、解除等方面有優(yōu)益權(quán)。[1]

3.范圍

一般認(rèn)為，作為公共管理的社會(huì)公共服務(wù)是指由政府經(jīng)辦的、涉及社會(huì)生活各個(gè)領(lǐng)域的民眾基本利益的可收費(fèi)的或不可收費(fèi)的公用事業(yè)。[2]大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為并非所有的公共服務(wù)都可以外包，而是有適合外包的標(biāo)準(zhǔn)，最重要的觀點(diǎn)包括：（1）該公共服務(wù)是否屬于政府的核心職能，如果不是政府核心職能則可以外包;（2）該公共服務(wù)的質(zhì)量保證的難易程度，從項(xiàng)目的可表述性、競(jìng)爭(zhēng)力、監(jiān)督效果等進(jìn)行判斷，如果較為容易則可以外包;（3）該公共服務(wù)項(xiàng)目要求的公共責(zé)任性大小，如果要求公益性不高則可以外包。

4.意義

政府公共服務(wù)合同外包是社會(huì)進(jìn)步的體現(xiàn)，它對(duì)政府、非政府組織甚至是整個(gè)社會(huì)大眾都會(huì)有很積極的影響。具體有：（1）對(duì)政府而言，政府公共服務(wù)合同的外包可以提高行政效率，降低行政成本;（2）對(duì)非政府組織來(lái)說(shuō)，政府公共服務(wù)合同外包招標(biāo)、競(jìng)標(biāo)過(guò)程中無(wú)一不存在競(jìng)爭(zhēng)，這種競(jìng)爭(zhēng)會(huì)產(chǎn)生積極的作用，促使非政府組織不斷改革創(chuàng)新，最終突破自己提高生產(chǎn)率;（3）在社會(huì)大眾看來(lái)，政府公共服務(wù)合同的外包可以使該公共服務(wù)更專業(yè)化，更產(chǎn)品化，更優(yōu)質(zhì)化，普通群眾對(duì)公共服務(wù)更加滿意。

二、我國(guó)政府公共服務(wù)合同外包存在的問(wèn)題

我國(guó)政府公共服務(wù)合同外包的實(shí)踐中存在一些問(wèn)題，具體概括如下：

1.法律缺位導(dǎo)致不能充分保障承包方的利益

我國(guó)沒(méi)有針對(duì)政府公共服務(wù)合同外包方面的法律法規(guī)，因此目前最常見(jiàn)的做法就是依據(jù)《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》，但這明顯不規(guī)范，完全混淆了政府采購(gòu)與政府公共服務(wù)外包。盡管政府與相對(duì)人也是平等協(xié)商的法律地位，然而政府采購(gòu)實(shí)質(zhì)上是受民法、合同法等私法調(diào)整，屬于私法領(lǐng)域的范疇;但是政府公共服務(wù)合同在理論上適用于公法還是私法并沒(méi)有明確的統(tǒng)一，甚至可能更傾向于行政合同的性質(zhì)。

正是由于法律規(guī)定上的缺失，導(dǎo)致政府公共服務(wù)合同外包存在很多現(xiàn)實(shí)中的問(wèn)題，最明顯體現(xiàn)在合同具體的權(quán)利、義務(wù)、法律責(zé)任等沒(méi)能有效地規(guī)制。而實(shí)踐中，政府作為一方當(dāng)事人往往擁有比較強(qiáng)勢(shì)的地位，常會(huì)以行政命令的方式去直接干預(yù)承包方項(xiàng)目的實(shí)施，并且在實(shí)際履行公共服務(wù)合同時(shí)有更多的權(quán)利，比如變更合同、解除合同、增加或者減少合同違約金等等。無(wú)論是法律的缺失還是政策的變動(dòng)，非政府組織相對(duì)于政府而言都可能會(huì)面臨合同變動(dòng)所帶來(lái)的一系列問(wèn)題，但是法律在對(duì)承包方蒙受損失后并沒(méi)有給予補(bǔ)償?shù)纫?guī)定，根本不能充分保障承包方的權(quán)益。

2.政府專業(yè)性不夠?qū)е陆灰壮杀据^高

公共服務(wù)外包是通過(guò)政府與非政府組織之間的合同進(jìn)行交易的，在交易過(guò)程中最重要當(dāng)然是合同約定的價(jià)格，這也是政府給予承包方的相應(yīng)報(bào)酬。政府作為資金的提供者，在核算整個(gè)公共服務(wù)項(xiàng)目需要的成本上顯得尤為重要，這就更需要對(duì)該公共服務(wù)項(xiàng)目有充分的認(rèn)識(shí)，有專業(yè)的水準(zhǔn)。但是實(shí)際上，在招標(biāo)競(jìng)標(biāo)成本、公共設(shè)施設(shè)備的建設(shè)成本、交通工具的使用成本等各種公共服務(wù)項(xiàng)目的具體成本上，政府部門(mén)相比較于非政府組織而言缺乏相應(yīng)的專業(yè)能力，再加上公共服務(wù)成本本身的難估算性，使得承包方在價(jià)格商定上有很大的優(yōu)勢(shì)，這導(dǎo)致了政府公共服務(wù)合同外包的交易成本較高。

3.招標(biāo)中的競(jìng)爭(zhēng)不充分導(dǎo)致承包商并非最優(yōu)

政府進(jìn)行公開(kāi)招標(biāo)，其最終目的是為了選擇最有實(shí)力的競(jìng)標(biāo)者來(lái)承擔(dān)提供公共服務(wù)的責(zé)任。[3]招標(biāo)應(yīng)秉承“公平、公正、公開(kāi)”的理念，充分保障各競(jìng)標(biāo)人的合法權(quán)利。但是現(xiàn)實(shí)生活中，首先因?yàn)槲覈?guó)社會(huì)主義市場(chǎng)體制的發(fā)展還不是很健全，所以真正完全具備公共服務(wù)項(xiàng)目承包能力的第三方非政府組織（無(wú)論是非營(yíng)利性企業(yè)還是營(yíng)利性企業(yè)）數(shù)量有限，可選擇的對(duì)象較少;其次，受地方保護(hù)主義的某些影響，在進(jìn)行競(jìng)標(biāo)的時(shí)候，一些當(dāng)?shù)氐钠髽I(yè)可能已經(jīng)被優(yōu)先看好，不公平的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，使得可挑選的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)象更少;最后，還存在“內(nèi)幕交易”，一些企業(yè)賄賂，一些國(guó)家工作人員以權(quán)謀私，致使整個(gè)招標(biāo)競(jìng)標(biāo)流于形式。種種現(xiàn)狀導(dǎo)致市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)不充分，并沒(méi)有招到該公共服務(wù)項(xiàng)目最適合的承包方。

4.政府監(jiān)管不足導(dǎo)致項(xiàng)目質(zhì)量得不到保障

政府訂立公共服務(wù)合同的目的是讓公共利益最大化，而承包方作為非政府組織往往是營(yíng)利性企業(yè)，以私人利益最大化為目標(biāo)，這本來(lái)就存在矛盾。因此，為防止承包方全然不顧公共利益的考量，政府必須加強(qiáng)對(duì)項(xiàng)目實(shí)施的監(jiān)管。但是在實(shí)際操作中，承包方往往會(huì)利用與政府的信息不對(duì)稱巧取私利，政府部門(mén)也缺乏公共服務(wù)技術(shù)問(wèn)題的專業(yè)性，導(dǎo)致政府很難進(jìn)行監(jiān)管。另外，因?yàn)楣卜?wù)項(xiàng)目本身所應(yīng)該具備的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)很難估摸，更加導(dǎo)致政府在公共服務(wù)領(lǐng)域的監(jiān)管不足，主要是以績(jī)效評(píng)估作為項(xiàng)目質(zhì)量的考核依據(jù)。

通過(guò)上面對(duì)我國(guó)政府公共服務(wù)合同外包的問(wèn)題的分析，我們可以對(duì)癥下藥，探索相應(yīng)的完善途徑，這對(duì)于提高公共服務(wù)的質(zhì)量、降低公共服務(wù)外包的風(fēng)險(xiǎn)以及保障社會(huì)大眾享受更好的公共服務(wù)的權(quán)益來(lái)說(shuō)，有很重要的意義。

三、設(shè)想政府公共服務(wù)合同外包的完善路徑

1.出臺(tái)公共服務(wù)合同外包的專門(mén)性立法

公共服務(wù)合同外包屬于行政行為，也屬于法律上的行為。雖然我國(guó)有關(guān)的法律、法規(guī)甚至政策為公共服務(wù)合同外包提供了一些依據(jù)，比如2001年國(guó)家計(jì)委《關(guān)于印發(fā)促進(jìn)和引導(dǎo)民間投資的若干意見(jiàn)的通知》、2002年國(guó)家計(jì)委《“十五”期間加快發(fā)展服務(wù)業(yè)若干政策措施的意見(jiàn)》、2002年建設(shè)部《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場(chǎng)化進(jìn)程的意見(jiàn)》等，但是并沒(méi)有專門(mén)性的法律規(guī)定進(jìn)行規(guī)制與調(diào)整。我認(rèn)為日前政府公共服務(wù)合同外包的逐步推廣，需要盡快出臺(tái)專門(mén)性立法，明確規(guī)定公共服務(wù)外包合同的性質(zhì)、雙方的權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任（包括政府責(zé)任），變更、解除合同的嚴(yán)格條件與程序以及承包方因政府的原因或其他不可抗力的原因而蒙受損失后的補(bǔ)償?shù)取?/p>

2.招標(biāo)中注重公平競(jìng)爭(zhēng)的原則

為使項(xiàng)目招標(biāo)過(guò)程中能夠得到公平、公正、公開(kāi)的競(jìng)爭(zhēng)，防止暗箱操作，應(yīng)該營(yíng)造良好的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。首先，政府應(yīng)該依法向社會(huì)大眾發(fā)出招標(biāo)公告，并且公告力爭(zhēng)在國(guó)家級(jí)或者省級(jí)期刊媒體上發(fā)布，爭(zhēng)取吸納更多有意向的企業(yè)參與競(jìng)標(biāo)，招標(biāo)書(shū)盡量詳細(xì)，包括作為招標(biāo)人的政府的名稱、地址，項(xiàng)目的性質(zhì)、數(shù)量，招標(biāo)文件獲取方法等等，這可以充分保障各非政府組織平等的知情權(quán);其次，競(jìng)標(biāo)過(guò)程中列席媒體工作人員以及與該項(xiàng)目有密切聯(lián)系的公民的代表人物，動(dòng)員社會(huì)的監(jiān)督力量，保證競(jìng)標(biāo)過(guò)程中的相對(duì)公平;最后，讓各競(jìng)標(biāo)者提出自己實(shí)施該公共服務(wù)的具體方案，將各具體方案公布在特定網(wǎng)站上，根據(jù)各方案的優(yōu)勢(shì)、社會(huì)大眾的反響以及最有能力勝任與政府合作的競(jìng)標(biāo)者選為該政府公共服務(wù)合同外包的當(dāng)事人，并將中標(biāo)者的基本信息以及選任原因公開(kāi)。

3.建立強(qiáng)制信息披露的機(jī)制

委托代理理論中，限制委托人目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的最大問(wèn)題就在于信息不對(duì)稱，使代理人擁有更多的機(jī)會(huì)和動(dòng)機(jī)實(shí)施機(jī)會(huì)主義行為[4]。因此，為防止承包方利用信息不對(duì)稱而使政府蒙受損失，或者價(jià)格不合理導(dǎo)致合同較為不公平，建立強(qiáng)制信息披露機(jī)制顯得尤為重要。當(dāng)然，政府在決定公共服務(wù)合同外包之前，就應(yīng)該在掌握大量的社會(huì)信息的基礎(chǔ)之上對(duì)該項(xiàng)目進(jìn)行評(píng)估，包括市場(chǎng)環(huán)境是否適合該項(xiàng)目的外包等。而強(qiáng)制信息披露機(jī)制更重要是保障社會(huì)大眾的知情權(quán)，有關(guān)該政府公共服務(wù)外包合同的基本信息，該項(xiàng)目的進(jìn)展情況等要定期進(jìn)行信息披露，而項(xiàng)目完成后也要將定期檢測(cè)結(jié)果或者質(zhì)量評(píng)估結(jié)果公之于眾。

4.設(shè)立專門(mén)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)

為防止項(xiàng)目質(zhì)量驗(yàn)收不合格，克服政府缺乏專業(yè)性評(píng)估等監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，政府可以設(shè)專門(mén)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)以加強(qiáng)政府公共服務(wù)合同外包的監(jiān)管。該機(jī)構(gòu)負(fù)有法律上的監(jiān)管職責(zé)，可以采取一系列具體措施，比如明確制定績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)、績(jī)效評(píng)價(jià)管理辦法，合同簽訂前的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)、合同履行后的檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)等等。這些評(píng)估、檢測(cè)的手段可以包括實(shí)地考察、民意反饋、投訴監(jiān)督、工作記錄的查看等，也可以及時(shí)處理在監(jiān)管過(guò)程中的一些違法或者違紀(jì)行為。另外，該監(jiān)管機(jī)構(gòu)能夠享有一定的獎(jiǎng)懲權(quán)利，對(duì)其制定的各項(xiàng)指標(biāo)都達(dá)到，可以給予該政府公共服務(wù)合同之外的一些物質(zhì)或者榮譽(yù)獎(jiǎng)勵(lì)，而如果低于某些硬性標(biāo)準(zhǔn)，則可以采取處以罰款或者將其納入到失信企業(yè)的黑名單等懲罰措施。

注釋：

[1]參見(jiàn)：陳靜.論政府公共服務(wù)合同外包[J].河南理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2010（2）：176.

[2]Joseph Nye，Soft Power[J].Foreign Policy，F(xiàn)all 1990.

[3]陳薇.政府公共服務(wù)外包：?jiǎn)栴}及對(duì)策[J].蘭州學(xué)刊，2005（3）：44.

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