劉耀東

摘要：《物權(quán)法》第29條的規(guī)范意旨是為了避免遺產(chǎn)權(quán)利處于無主狀態(tài)，基于填補(bǔ)遺產(chǎn)權(quán)利真空所設(shè)。繼承人于繼承開始后，承認(rèn)或放棄繼承期間所拋棄者，既非既得的財產(chǎn)所有權(quán)，亦非承認(rèn)繼承后的繼承既得權(quán)，而是有轉(zhuǎn)變?yōu)橹錂?quán)的繼承權(quán)可能的“形成權(quán)的繼承權(quán)”。夫妻一方因繼承、受贈與或遺贈所得的財產(chǎn)應(yīng)明確為個人財產(chǎn)，除非遺囑或贈與合同中確定歸夫妻雙方。

關(guān)鍵詞：放棄繼承夫妻共同財產(chǎn)制遺產(chǎn)分割贈與

中圖分類號：DF521 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）01-0035-08

一、問題的提出

案例一：原告趙某起訴被告楊某離婚，經(jīng)法院調(diào)解雙方均同意離婚，但就夫妻共同財產(chǎn)的范圍問題爭執(zhí)不下。雙方當(dāng)事人早已分居，就在趙某向法院起訴離婚的前一天晚上，被告楊某的母親突然病故。楊某的母親早年守寡，上個世紀(jì)90年代協(xié)助其在海外經(jīng)商的兄長回內(nèi)地合資辦廠，現(xiàn)已家資萬貫。楊某是其唯一的兒子，也是唯一的第一順序法定繼承人。趙某得知其婆婆去世后，遂主張其與楊某的夫妻共同財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)包括楊某繼承其母親的財產(chǎn)，包括房產(chǎn)、汽車、企業(yè)股份和現(xiàn)金等。而楊某則提出，其已經(jīng)放棄了繼承權(quán)，其母親的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)由其舅父作為第二順序繼承人繼承，故離婚訴訟中分割夫妻共同財產(chǎn)不應(yīng)包括其母親的遺產(chǎn)。 ①

案例二：原告趙某（男）與被告嚴(yán)某（女）于1991年登記結(jié)婚。1999年5月嚴(yán)某的父親去世，在市內(nèi)留有一套住房，但一直未繼承分割，由嚴(yán)某母親居住。2004年8月12日趙某起訴離婚，20日嚴(yán)某即公證放棄繼承。2005年5月，兩人經(jīng)法院調(diào)解離婚。離婚后，趙某以嚴(yán)某放棄繼承的房產(chǎn)為婚姻關(guān)系存續(xù)期間因繼承取得的財產(chǎn)，屬于夫妻共同財產(chǎn)為由訴至法院，請求判令嚴(yán)某放棄繼承的行為無效，并對該房產(chǎn)屬于嚴(yán)某的份額以及其他未分割的遺產(chǎn)進(jìn)行分割。嚴(yán)某則主張，放棄繼承其父親的財產(chǎn)，無須征得原告的同意，且繼承遺產(chǎn)與否，并不影響其應(yīng)盡的義務(wù)，因此放棄繼承的行為合法有效。陳葦主編：《中國繼承法修改熱點(diǎn)難點(diǎn)問題研究》，群眾出版社2013年版，第250頁。

離婚訴訟中或離婚后，作為繼承人的原夫妻當(dāng)事人一方放棄繼承時，如何處理，分歧很大。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要婚姻關(guān)系當(dāng)事人一方放棄繼承不違反法律規(guī)定，不屬于司法解釋規(guī)定的“放棄繼承權(quán)無效”的情形即為有效，由于原配偶并未實(shí)際取得財產(chǎn)，所以不發(fā)生分割共同財產(chǎn)的問題。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，作為繼承人的夫妻當(dāng)事人一方放棄繼承屬于權(quán)利濫用行為，違反誠信原則，故應(yīng)認(rèn)定放棄繼承無效。奚曉明：《最高人民法院婚姻法司法解釋（三）理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第225頁。按繼承法原理及《物權(quán)法》第29條之規(guī)定，遺產(chǎn)自被繼承人死亡時轉(zhuǎn)歸繼承人所有，繼承人為多人的，遺產(chǎn)歸繼承人共有。同時，根據(jù)我國《婚姻法》第17條、第18條之規(guī)定，除遺囑指定遺產(chǎn)歸繼承人一人所有外，繼承的遺產(chǎn)屬于婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得，為夫妻共同財產(chǎn)。因此，繼承人放棄繼承，也就等于處分了夫妻共同財產(chǎn)，因此產(chǎn)生的問題是繼承人放棄繼承是否需要他方配偶的同意？而如果不允許繼承人放棄繼承或放棄繼承應(yīng)征得他方配偶的同意，則又有違放棄繼承的基本法理。如何協(xié)調(diào)這一沖突，值得思考與研究。房紹坤：《關(guān)于修訂繼承法的三點(diǎn)建議》，載《法學(xué)論壇》2013年第2期。

二、放棄繼承自由與《物權(quán)法》第29條是否存在沖突

（一）當(dāng)然繼承主義與放棄繼承自由

在羅馬法中，法定繼承人有“當(dāng)然繼承人”、“必然繼承人”與“任意繼承人”之分，前者是處于“家父權(quán)”隸轄之下的家屬，被視為死者人格的繼續(xù)，也是被繼承人家族的繼續(xù)，要繼承被繼承人的家祀和人格，故不得拒絕繼承；中者是指被家主解放的奴隸，同時被立為繼承人，他們和當(dāng)然繼承人一樣，不得拒絕繼承。羅馬人囿于宗祧觀念，以死后無嗣為最大不幸，故每以遺囑指定為繼承人之人，立法者即推定死者生前有使此等正統(tǒng)繼承人繼承其宗祧與人格之意思，并根據(jù)家父權(quán)之作用，認(rèn)定其正統(tǒng)繼承人均有遵其遺意而繼承之義務(wù)。陳朝璧：《羅馬法原理》，法律出版社2006年版，第503頁。故對于前兩者而言，繼承乃其義務(wù)而非權(quán)利，不得拒絕之。后者為被繼承人死亡前非處于家長權(quán)下的法定繼承人，他們有接受或放棄繼承的自由。周枏：《羅馬法原論》（下冊），商務(wù)印書館2009年版，第475頁。因此，所謂繼承的拒絕，只限于任意繼承人，只有對于他們，繼承才純粹是一種權(quán)利，繼承人既可以接受，也可以拋棄。及至后來，裁判官法改為自權(quán)繼承人，其有拒絕繼承之特權(quán)。無獨(dú)有偶，我國舊制中所謂的“繼承”，主要是指直系卑親從長輩處獲得家族或社會上的一定地位或身份，家族的身份主要是繼承祭祀祖先的主祭權(quán)，社會的身份主要是可以繼承的爵位。對于長輩遺留的財產(chǎn)，則主要在卑親之間分配，稱之為“析產(chǎn)”或“分析”。趙曉耕：《身份與契約：中國傳統(tǒng)民事法律形態(tài)》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第287頁。我國傳統(tǒng)社會的宗法結(jié)構(gòu)對繼承有著決定性的影響，“宗法”即管攝天下人心，收宗族，厚風(fēng)俗，使人不忘本，須是明譜系世族與立宗子法。（宋）張載：《張子全書·經(jīng)學(xué)理窟·宗法》（卷四），商務(wù)印書館1932年版，第279頁。宗法就縮微成一個繼承法，其核心是嫡長子繼承的父死子繼、嫡庶有別的宗祧繼承。因此，自不允許放棄繼承。日本舊民法第1020條規(guī)定：“法定家督繼承人不得拋棄繼承（家督繼承）?！贝藶樯矸堇^承不許拋棄在近代法上之典型代表。 及至近代，由于舊制繼承對繼承人束縛過甚，有違民法基本精神，故自民國始，即廢除舊制，繼承僅為財產(chǎn)之承繼。同時，采“當(dāng)然繼承主義”，并輔之以“繼承放棄自由”。所謂“當(dāng)然”，是指不問繼承人為誰，不問繼承人是否知悉繼承開始之事實(shí)，也不問繼承人有無繼承遺產(chǎn)之意思表示。只要被繼承人死亡，繼承即開始，一切遺產(chǎn)權(quán)利義務(wù)于法律上即同時由被繼承人移轉(zhuǎn)于繼承人。由此不難看出，當(dāng)然繼承主義乃宗祧、家族制度下當(dāng)然繼承制的殘存物。因而近現(xiàn)代各國諸如德國、法國、瑞士及日本等根據(jù)我國《繼承法》第25條之規(guī)定，我國亦采“當(dāng)然繼承主義”。 莫不承認(rèn)繼承人有拋棄繼承之自由，即繼承雖與任何人的意思無關(guān)，僅以被繼承人死亡為唯一的法律要件所發(fā)生的法律效果，但非出于繼承人本人之意思則不發(fā)生繼承財產(chǎn)的歸屬問題?！叭魏稳私詿o義務(wù)承認(rèn)為自己所開始的繼承”，陳棋炎：《親屬、繼承法基本問題》，三民書局1980年版，第423—424頁。即任何人不得違背其意思，而強(qiáng)制賦予利益。林秀雄：《繼承法講義》，元照出版有限公司2008年版，第184頁。放棄繼承自由，系“當(dāng)然繼承主義”之產(chǎn)物，具有輔助功能，以便調(diào)節(jié)當(dāng)然繼承主義不合于近代繼承法理之處。繼承拋棄自由也彰顯了近現(xiàn)代繼承法的功能由維持家之存續(xù)演變?yōu)樽⒅乩^承人個人之生活保障，標(biāo)志著法制文明的進(jìn)步。

（二）放棄繼承的期間

大陸法系各國或地區(qū)通常都規(guī)定有繼承人拋棄繼承的時間，如《瑞士民法典》規(guī)定為“繼承人放棄繼承權(quán)的期限是3個月，自繼承人知悉被繼承人死亡時起算”。《日本民法典》規(guī)定為“繼承人自知悉自己有繼承開始時起三個月內(nèi)應(yīng)作出單純承認(rèn)、限定承認(rèn)或放棄的表示”?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定“遺產(chǎn)的拒絕自繼承人知悉遺產(chǎn)的歸屬和有資格做繼承人時起6個星期內(nèi)為之”。我國臺灣地區(qū)“民法”則規(guī)定，“拋棄繼承自繼承人知悉繼承事項(xiàng)以后的兩個月內(nèi)為之”。而我國現(xiàn)行《繼承法》規(guī)定繼承人應(yīng)于繼承開始后遺產(chǎn)分割前作出放棄繼承的表示，但遺產(chǎn)分割究竟何時為之，缺乏明確的時間限制。所以，我國《繼承法》亟須對放棄繼承制度規(guī)定一個確定的期間。筆者認(rèn)為繼承人放棄繼承的期間應(yīng)以一個月為宜。

（三）放棄繼承之標(biāo)的

所謂放棄繼承的標(biāo)的，即繼承人所放棄者究為何物？繼承權(quán)抑或遺產(chǎn)所有權(quán)？有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《物權(quán)法》第29條之規(guī)定，繼承人放棄的不是自己的繼承權(quán)，而是遺產(chǎn)所有權(quán)。就文義而言，放棄繼承（有的國家或地區(qū)稱為“放棄繼承權(quán)”），如我國臺灣地區(qū)“民法”第1176條第1款規(guī)定：“繼承人得拋棄其繼承權(quán)。” 所放棄者自應(yīng)解為繼承權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于〈繼承法〉若干問題的意見》第49條之規(guī)定，該條規(guī)定：“繼承人放棄繼承的意思表示，應(yīng)當(dāng)在繼承開始后、遺產(chǎn)分割前作出。遺產(chǎn)分割后表示放棄的不再是繼承權(quán)，而是所有權(quán)?！?也可以得出上述結(jié)論。但繼承權(quán)在繼承開始前后的不同階段其性質(zhì)也不同。通說認(rèn)為，繼承開始前的繼承權(quán)為“客觀意義上繼承權(quán)”，其性質(zhì)為“期待權(quán)”，不具備權(quán)利的具體實(shí)質(zhì)；而繼承開始后的繼承權(quán)為“主觀意義上的繼承權(quán)”，其性質(zhì)為“既得權(quán)”，是具體的、名副其實(shí)的權(quán)利。但同為繼承開始后的繼承權(quán)，在繼承人尚未表示接受繼承或放棄繼承之前的繼承權(quán)與繼承人業(yè)已接受或放棄繼承之后的繼承權(quán)，兩者權(quán)利性質(zhì)無疑仍有差異。繼承人承認(rèn)（或接受）繼承之后始能取得遺產(chǎn)之上的完全具體的權(quán)利，而在承認(rèn)繼承之前，繼承人在繼承財產(chǎn)上的權(quán)利完全可能因其拋棄繼承而變?yōu)闊o權(quán)利狀態(tài)。因此，在繼承開始后，繼承人為承認(rèn)或放棄繼承的意思表示前的繼承權(quán)，實(shí)際上處于繼承開始前“期待權(quán)狀態(tài)”與承認(rèn)繼承后“既得權(quán)狀態(tài)”的中間狀態(tài)。在此狀態(tài)下的繼承人，雖非完全的、具體的遺產(chǎn)所有權(quán)人，但與繼承開始前“僅有模糊期待”的繼承人不同，此時的繼承人權(quán)利義務(wù)范圍業(yè)已確定但尚未固定，如欲成為完全的、固定的、具體的權(quán)利人，僅須為承認(rèn)繼承的意思表示或于拋棄繼承期間未作任何表示即可。我國《繼承法》對于承認(rèn)或放棄繼承并未規(guī)定具體明確的期間，僅規(guī)定放棄繼承應(yīng)于繼承開始后、遺產(chǎn)分割前作出。而遺產(chǎn)的分割在我國《繼承法》中亦無時間限制，因而也是不確定的，如此不僅不利于督促繼承人及時作出是否繼承的選擇，也會使遺產(chǎn)長期處于不確定狀態(tài)，進(jìn)而不利于交易安全和財產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定。我國學(xué)者大都建議承認(rèn)或放棄繼承的期間與接受遺贈的期間作相同規(guī)定，自繼承人知道繼承開始之日起2個月內(nèi)作出承認(rèn)或放棄繼承的意思表示，逾期未表示的，視為接受繼承。 詳言之，繼承開始前被繼承人可能轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)，此時繼承人的繼承順序也無法確定且存在喪失繼承權(quán)的可能，故繼承開始前的繼承權(quán)并非完全的、具體的權(quán)利，僅為一種“期待權(quán)”。一旦繼承開始，繼承順序即于此時歸諸確定，繼承權(quán)的范圍也有所確定，如繼承人接受繼承，隨即即可取得完全的權(quán)利——“支配權(quán)的繼承權(quán)”。若繼承人未為明確地接受繼承的意思表示而處于拋棄繼承之法定期間，則繼承人有將此權(quán)利變?yōu)橥耆?、具體的權(quán)利之權(quán)限，但此時尚無完全的、具體的權(quán)利存在。于此場合的繼承人權(quán)利，也許可以稱之為“形成權(quán)的繼承權(quán)”，前引B11，第430頁。系僅因繼承人個人單方之意思表示即可發(fā)生相應(yīng)權(quán)利關(guān)系變動之效果。此種形成權(quán)性質(zhì)的繼承權(quán)正是放棄繼承自由原則的體現(xiàn)。有學(xué)者則認(rèn)為，“從繼承開始起至繼承人實(shí)際取得遺產(chǎn)或表示放棄繼承權(quán)為止，其繼承權(quán)是介乎于繼承期待權(quán)與實(shí)在的具體的既得繼承權(quán)之間的一種權(quán)利。此種繼承權(quán)可以稱之為處于發(fā)展變化中的繼承既得權(quán)。這種權(quán)利既不同于繼承期待權(quán)，又不同于實(shí)在的繼承既得權(quán)”。劉春茂：《中國民法學(xué)·財產(chǎn)繼承》，人民法院出版社2008年版，第423頁。以“繼承開始”與“繼承承認(rèn)或放棄期間之終點(diǎn)”將整個繼承過程劃分為三個階段，繼承權(quán)于不同階段，性質(zhì)各異，圖示如下：

由此，繼承人于繼承開始后，承認(rèn)或放棄繼承期間所拋棄者，既非既得的財產(chǎn)所有權(quán)，亦非承認(rèn)繼承后的繼承既得權(quán)，而是有轉(zhuǎn)變?yōu)橹錂?quán)的繼承權(quán)可能的形成權(quán)的繼承權(quán)。繼承人只要于法定期間承認(rèn)繼承或不為任何表示，即可將此可能付諸實(shí)現(xiàn)；如果繼承人因其個人意欲，不欲使其發(fā)展成為支配權(quán)的繼承權(quán)，而徑行予以拋棄，則此種權(quán)利發(fā)展可能性即行中斷。如在法國民法，僅因被繼承人死亡，尚不能決定誰為確定的繼承人，即非待正在繼承順序上之繼承人為承認(rèn)之意思表示，或已徒過拋棄繼承之法定期間，則不能決定該順序之繼承人為“確定的”繼承人。因此，法國學(xué)者對未具備“（確定的）繼承人”實(shí)質(zhì)之繼承人，即在繼承開始后，而在拋棄或承認(rèn)以前之繼承人，均不稱之為繼承人，而僅稱為“可得繼承之人”。前引B11，第424頁。所以，繼承人放棄繼承所放棄的并非遺產(chǎn)所有權(quán)，而是繼承權(quán)且為“形成權(quán)的繼承權(quán)”，遺產(chǎn)所有權(quán)的最終喪失僅為放棄繼承所產(chǎn)生的間接效力。

（四）《物權(quán)法》第29條的規(guī)范意旨

被繼承人死亡后，其民事權(quán)利能力即告終止，其生前享有的財產(chǎn)權(quán)即行消滅。如遺產(chǎn)所有權(quán)待繼承人為不動產(chǎn)登記或動車之交付始得享有，則在此期間遺產(chǎn)權(quán)利必然處于真空無主之狀態(tài)。根據(jù)《物權(quán)法》第29條之規(guī)定，繼承人自繼承開始時起即取得遺產(chǎn)所有權(quán)，與此同時繼承人的繼承期待權(quán)因繼承人承認(rèn)繼承或于放棄繼承期間不為任何表示而轉(zhuǎn)化為繼承既得權(quán)（支配權(quán)的繼承權(quán)）。實(shí)際上，《物權(quán)法》第29條的規(guī)范意旨同樣也是為了避免遺產(chǎn)權(quán)利處于無主狀態(tài)，基于填補(bǔ)遺產(chǎn)權(quán)利真空所設(shè)。如有學(xué)者認(rèn)為，“在因繼承取得物權(quán)的情況下，如果仍然適用物權(quán)變動的一般規(guī)則，勢必導(dǎo)致在被繼承人死亡后不動產(chǎn)登記或動產(chǎn)交付前，遺產(chǎn)處于無主狀態(tài)?！秉S松有：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第127頁?！霸诶^承的情況下，不能夠發(fā)生權(quán)利的中斷，例如，在繼承人不知曉其獲得遺產(chǎn)的情況下，并不是在其宣布接受繼承遺產(chǎn)并且已經(jīng)實(shí)際占有或登記的情況下，才真正享有遺產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán)，如果這樣，將會出現(xiàn)權(quán)利真空，即無主物的情況，顯然無法滿足現(xiàn)實(shí)生活的需要?！敝鞄r、高圣平、陳鑫：《中國物權(quán)法評注》，北京大學(xué)出版社2007年版，第147頁。

綜上所述，為防止遺產(chǎn)處于無主狀態(tài)，《物權(quán)法》第29條始規(guī)定因繼承取得的財產(chǎn)，自繼承開始時發(fā)生效力。遺產(chǎn)所有權(quán)雖自繼承開始時即發(fā)生移轉(zhuǎn)，但繼承人能否取得既得權(quán)的繼承權(quán)仍有賴于繼承人于放棄繼承期間的意思表示。繼承人承認(rèn)繼承或未于法定期間內(nèi)為拋棄繼承的表示，則溯及自繼承開始時取得既得權(quán)的繼承權(quán)。反之，繼承人拋棄繼承，其所拋棄者乃形成權(quán)的繼承權(quán)而非支配權(quán)、繼承權(quán)，更非遺產(chǎn)的所有權(quán)，因其此時并未實(shí)際取得具體的遺產(chǎn)所有權(quán)。即使認(rèn)為夫妻一方因繼承所得為夫妻共同財產(chǎn)，繼承人也只有在接受繼承后并經(jīng)遺產(chǎn)分割實(shí)際取得財產(chǎn)所有權(quán)后，該取得始得轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)。至于繼承人因放棄繼承而最終喪失了本可取得的財產(chǎn)，則是其放棄繼承（退出繼承關(guān)系）所產(chǎn)生的間接法律效果。所以，放棄繼承無須他方配偶的同意，亦與《物權(quán)法》第29條間無沖突可言。

三、因繼承或遺贈所得財產(chǎn)之法律性質(zhì)

產(chǎn)生前述問題的根源不在于《繼承法》之放棄繼承制度與《物權(quán)法》第29條，而在于我國的《婚姻法》關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)的規(guī)定。即關(guān)于夫妻一方于婚姻關(guān)系存續(xù)期間因繼承、受贈與（包括遺贈）所得之財產(chǎn)究竟為夫妻共同財產(chǎn)抑或個人財產(chǎn)？該問題在婚姻法學(xué)界存在較大的爭議，在修正1980年《婚姻法》時也進(jìn)行過激烈的爭論，茲述如下：

（一）個人財產(chǎn)說

對于婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方因繼承或受贈與所得的財產(chǎn)應(yīng)否屬于夫妻共同財產(chǎn)？主流觀點(diǎn)認(rèn)為，一方因繼承或受贈與所得財產(chǎn)為個人財產(chǎn)，因?yàn)楣べY獎金、生產(chǎn)經(jīng)營收益等通常都包含著另一方在家務(wù)勞動方面以及精神上、物質(zhì)上的付出和支持，但是因繼承、受遺贈或贈與所得的財產(chǎn)具有嚴(yán)格的人身屬性，此類財產(chǎn)的取得與其婚姻關(guān)系無關(guān)，配偶他方也無絲毫貢獻(xiàn)，僅憑結(jié)婚即能享有共有權(quán)，有違公平。若在婚姻法上規(guī)定夫妻一方繼承的財產(chǎn)為夫妻共有，讓本無繼承權(quán)之配偶他方僅僅因?yàn)榛橐鲋喗Y(jié)而取得遺產(chǎn)所有權(quán)，其結(jié)果無異于變相擴(kuò)大了法定繼承人之范圍，從而造成婚姻法與繼承法的不協(xié)調(diào)。而且大多數(shù)國家或地區(qū)都規(guī)定夫妻一方因繼承或受贈所得之財產(chǎn)屬于個人財產(chǎn)。廖光中：《繼承和受贈財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)質(zhì)疑》，載《政治與法律》1988年第6期。如《法國民法典》第1405條規(guī)定：“夫妻雙方在舉行結(jié)婚之日各自擁有所有權(quán)或各自占有的財產(chǎn)，各自于婚姻期間因繼承、贈與或遺贈而取得的財產(chǎn)，仍為各人的自有財產(chǎn)?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?98條規(guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定，以下財產(chǎn)為夫妻一方個人所有的財產(chǎn)：……2結(jié)婚時屬于夫妻一方所有的財產(chǎn)，或在婚姻關(guān)系存續(xù)期間通過繼承或其他方式無償取得的財產(chǎn)；……”《意大利民法典》第179條規(guī)定：“下列物品不構(gòu)成夫妻共同財產(chǎn)，屬于夫妻個人所有：……（b）配偶一方在婚后取得的、在贈與文書或遺囑中沒有特別表明屬于共同財產(chǎn)的贈與或遺產(chǎn)；……”《埃塞俄比亞民法典》第647條規(guī)定：“配偶……在結(jié)婚后通過繼承、受贈與獲得的財產(chǎn)，仍作為其個人財產(chǎn)?！薄抖砹_斯聯(lián)邦家庭法典》第36條規(guī)定：“夫妻婚前屬于個人的財產(chǎn)，以及在婚姻存續(xù)期間作為禮物、通過繼承或基于其他無償法律行為取得的財產(chǎn)（夫妻個人財產(chǎn)），分別歸各方所有?！薄栋拈T民法典》第1604條及第1584條規(guī)定，因繼承或贈與而取得之財產(chǎn)為個人財產(chǎn)，但贈與人或遺囑人規(guī)定該等財產(chǎn)須歸入共同財產(chǎn)內(nèi)的除外?！对侥匣橐黾彝シā返?6條規(guī)定：“……婚姻關(guān)系存續(xù)期間各方單獨(dú)繼承或接受贈與的財產(chǎn)，各方有權(quán)決定列入或不列入夫妻共同財產(chǎn)之中?！薄斗坡少e家庭法》第92條規(guī)定：“下列財產(chǎn)不屬于共同財產(chǎn)：一、婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻單方無償取得的財產(chǎn)及其孳息；但贈與人、遺囑人或財產(chǎn)授予人明確聲明為共同財產(chǎn)的除外……”在美國，盡管各州法律規(guī)定有所不同，但一般而言，共同財產(chǎn)包括各方配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間獲得的所有財產(chǎn)，但贈與和繼承所得除外。[美]哈里·D格勞斯、大衛(wèi)·D梅耶：《美國家庭法精要》，陳葦譯，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第66頁。梁慧星教授主持起草的《民法典草案建議稿親屬編》第1680條規(guī)定：“下列財產(chǎn)，為夫妻共同共有：……（四）雙方共同受遺贈或者共同受贈與的財產(chǎn)；……”明確將因繼承而取得的財產(chǎn)排除在夫妻共同財產(chǎn)之外。隨即在第1682條規(guī)定：“下列財產(chǎn)屬于夫妻一方所有：……（三）一方繼承、受遺贈或受贈與的財產(chǎn)；……”梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由·親屬編》，法律出版社2004年版，第68、73頁。

（二）共同財產(chǎn)說

少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國繼承法所規(guī)定的繼承人，都是與被繼承人具有血緣或婚姻關(guān)系的人，這些人在被繼承人生前通常對其盡過贍養(yǎng)義務(wù)，這就意味著對死者生前的一種貢獻(xiàn)，因此，不能說繼承人得到的遺產(chǎn)與他方配偶完全無關(guān)。而且我國繼承法的一項(xiàng)重要功能即在于幫助家庭完成養(yǎng)老育幼的職責(zé)，只有將因繼承或接受贈與所得財產(chǎn)歸夫妻共有，始能更好地實(shí)現(xiàn)上述家庭職責(zé)。蔣月：《夫妻的權(quán)利與義務(wù)》，法律出版社2001年版，第145頁。

在國外立法例中，采共同財產(chǎn)說的屬于少數(shù)，如根據(jù)《德國民法典》第1418條規(guī)定，配偶一方基于遺囑取得的或第三人向其無償給予的標(biāo)的為保留財產(chǎn)，但以被繼承人的遺囑或第三人給予時指定該財產(chǎn)應(yīng)為保留財產(chǎn)的為限。[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第114頁。此外《魁北克民法典》第450條規(guī)定：“在夫妻財產(chǎn)制存續(xù)期間該配偶因繼承或受贈取得的財產(chǎn)為個人財產(chǎn)，但以遺囑人或贈與人規(guī)定了此等物為該配偶的個人財產(chǎn)為條件。”

（三）折中說

該說認(rèn)為，將一方因繼承或接受贈與所得的財產(chǎn)絕對地認(rèn)定為個人財產(chǎn)或共同財產(chǎn)均有失偏頗，考慮到現(xiàn)實(shí)生活實(shí)踐中對父母贍養(yǎng)義務(wù)的履行，實(shí)際上是由夫妻雙方共同進(jìn)行的，因而一方因繼承或接受贈與所得的財產(chǎn)是否為夫妻共同財產(chǎn)取決于婚姻關(guān)系存續(xù)時間的長短以及他方配偶所盡扶養(yǎng)義務(wù)的多少，如此更能體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)相一致的原則。鄭小川、于晶：《親屬法原理·規(guī)則·案例》，清華大學(xué)出版社2006年版，第29頁。

我國2001年修正的新《婚姻法》第17條即采取了“共同財產(chǎn)說”，學(xué)界及司法實(shí)務(wù)界對此條第4項(xiàng)規(guī)定之批判從未間斷，針對多數(shù)學(xué)者的質(zhì)疑，立法并未作出相應(yīng)的改變。相反，2011年《婚姻法司法解釋（三）》第15條該條規(guī)定；“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方作為繼承人依法可以繼承的遺產(chǎn)，在繼承人之間尚未實(shí)際分割，起訴離婚時另一方請求分割的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人在繼承人之間實(shí)際分割遺產(chǎn)后另行起訴?！?進(jìn)一步延續(xù)了“共同財產(chǎn)說”。隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和居民生活水平的不斷提高，公民個人財富也隨之不斷積累和增加，房產(chǎn)、機(jī)動車等價值較高的生活資料普遍成為繼承與贈與的標(biāo)的。將此類財產(chǎn)作為繼承人或受贈人與配偶他方共同共有的弊端不斷顯現(xiàn)。正如有學(xué)者分析，“此類財產(chǎn)在絕大多數(shù)情況下均為共同財產(chǎn)，因?yàn)橐环矫婊楹笸ㄟ^法定繼承方式取得的財產(chǎn)，不可能具有婚姻法第18條第3項(xiàng)所規(guī)定的條件。一方婚后通過遺囑繼承、遺贈或贈與所得的財產(chǎn)，除非遺囑人或贈與人在遺囑或贈與合同中明確指明只歸夫或妻一方所有，否則仍然為共同財產(chǎn)?！蓖鹾椋骸痘橐黾彝シā?，法律出版社2003年版，第130頁。而且如何理解該條中的“確定”亦即究竟達(dá)到何種程度始可稱之為“確定”？有觀點(diǎn)認(rèn)為，只有原財產(chǎn)所有人的表示必須排除受贈人的配偶的權(quán)利，才能認(rèn)定為“確定只歸一方所有”，如贈與合同中只有“贈與某某”尚不能構(gòu)成“確定”，因?yàn)橥ǔＹ浥c合同也是如此，只有“贈與某某本人”或“完全由某某享有占有、使用、收益、處分權(quán)利”即排除了配偶方的權(quán)利方為“確定”。裴樺：《夫妻共同財產(chǎn)制研究》，法律出版社2009年版，第128頁。如此嚴(yán)格的條件要求，致使遺囑人或贈與人除了寫明繼承人或受贈人的姓名外，還必須寫明將財產(chǎn)給予其“個人”所有，從而在遺囑或贈與合同中是否存在“個人或本人”字樣決定了遺產(chǎn)是否屬于夫妻共同財產(chǎn)。這種規(guī)定更像是一種文字游戲，在我們通常的語言表達(dá)中，并沒有在名字之后加上“個人”兩字的習(xí)慣。王竹青：《〈婚姻法〉第17條第4項(xiàng)立法之商榷》，載《河北法學(xué)》2012年第7期。這種法律推定極可能違背遺囑人或贈與人的意思，導(dǎo)致立法者的意思（推定的意思）凌駕于主體意思之上，有違意思自治原則。

所以，筆者認(rèn)為對于上述沖突的解決，應(yīng)當(dāng)修改的是《婚姻法》而非《繼承法》，即婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方因繼承、受贈與或遺贈所得的財產(chǎn)應(yīng)明確為個人財產(chǎn)，除非遺囑或贈與合同中確定歸夫妻雙方。也就是說，《婚姻法》第17條第4項(xiàng)與第18條第3項(xiàng)規(guī)定之間的立法邏輯應(yīng)當(dāng)顛倒。一方于婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得之財產(chǎn)是否屬于夫妻共同財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)以該財產(chǎn)是否包含著配偶他方的“貢獻(xiàn)或協(xié)力”為標(biāo)準(zhǔn)（透過《婚姻法》第40條的規(guī)定《婚姻法》第40條規(guī)定：“夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時有權(quán)向另一方請求補(bǔ)償，另一方應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。” 亦可推知）。如果一項(xiàng)財產(chǎn)的取得離不開他方配偶的貢獻(xiàn)或協(xié)助，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)；如果一項(xiàng)財產(chǎn)的取得（尤其是無償取得的財產(chǎn)）與他方配偶的貢獻(xiàn)無關(guān)，通常應(yīng)認(rèn)定為一方的個人財產(chǎn)。而第17條規(guī)定的工資、獎金、知識產(chǎn)權(quán)收益、生產(chǎn)經(jīng)營收益等無不體現(xiàn)包含著配偶他方在家務(wù)勞動、照料子女等方面的付出或物質(zhì)上、精神上的幫助與支持。但因繼承或接受贈與而無償取得的財產(chǎn)，很難體現(xiàn)對方配偶的貢獻(xiàn)。盡管“共同財產(chǎn)說”認(rèn)為，繼承人繼承遺產(chǎn)之前往往對被繼承人盡過贍養(yǎng)義務(wù)，而贍養(yǎng)義務(wù)的履行通常需要他方配偶的協(xié)助，因此不能說因繼承得到的財產(chǎn)與他方配偶完全無關(guān)。對此，有學(xué)者認(rèn)為，“如果對方配偶對被繼承人、贈與人有貢獻(xiàn)，應(yīng)給予必要的補(bǔ)償”。前引B29，第197頁。即通過賦予有貢獻(xiàn)配偶以補(bǔ)償請求權(quán)來彌補(bǔ)某些情況下將一方因繼承所得之財產(chǎn)規(guī)定為個人財產(chǎn)所致之不公平現(xiàn)象。該項(xiàng)補(bǔ)償請求權(quán)的基礎(chǔ)，可準(zhǔn)用第40條之規(guī)定。此外，雖然依照《婚姻法》第17條第4項(xiàng)之規(guī)定，因繼承所得之財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)，但如要現(xiàn)實(shí)地取得具體的財產(chǎn)，仍有賴于遺產(chǎn)的分割。遺產(chǎn)分割是抽象的遺產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)化為具體的財產(chǎn)所有權(quán)的時點(diǎn)，也是繼承權(quán)全面向所有權(quán)轉(zhuǎn)化的標(biāo)志。根據(jù)《婚姻法司法解釋（三）》第15條的規(guī)定，遺產(chǎn)分割更是離婚時另一方配偶請求分割作為夫妻共同財產(chǎn)的一方繼承所得財產(chǎn)的條件與前提。但問題是遺產(chǎn)究竟何時分割，完全取決于繼承人的意思。更何況我國的現(xiàn)實(shí)情況是，如果父母一方死亡而另一方仍然健在，繼承人通常不會對遺產(chǎn)進(jìn)行分割而是維持現(xiàn)狀，直到父母另一方也死亡。盡管作為繼承人的夫妻一方的繼承權(quán)已經(jīng)成為繼承既得權(quán)，但出于尊重傳統(tǒng)習(xí)慣和尊重老人情感等考慮，實(shí)際分割遺產(chǎn)時可能是幾年甚至幾十年之后的事情。有專門從事婚姻繼承業(yè)務(wù)的律師也提出，“鑒于現(xiàn)行離婚率逐漸增高，有的人結(jié)婚目的很明確，就是為了房子，甚至有騙婚現(xiàn)象，多數(shù)老人在立遺囑時，都會主動提出或經(jīng)律師或公證人員解釋后態(tài)度非常明確地表示，遺產(chǎn)只給自己的子女，不給子女的配偶，即所謂‘排除配偶共有權(quán)”。楊曉林、段鳳麗：《對法定繼承的財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)之質(zhì)疑》，載前引②陳葦主編書，第257頁。并且，如果離婚時他方配偶請求分割一方繼承所得的財產(chǎn)，繼承人之間完全可能借故拖延遺產(chǎn)分割，如此勢必架空《婚姻法司法解釋（三）》第15條的規(guī)定，更使得《婚姻法》第17條第4項(xiàng)形同虛設(shè)。私有財產(chǎn)制度建構(gòu)在人類本能之利己心上，而所有權(quán)人往往希望于死亡后，將其財產(chǎn)留給其最親近之親屬，因此承認(rèn)遺囑之自由，若未立遺囑而死亡時，立法者乃推測被繼承人之意思，以法定繼承人之資格與順序。前引B12，第6頁。也就是說，“法定繼承本質(zhì)上乃是對被繼承人處分其財產(chǎn)意愿的最普遍、最一般的推定。法定繼承是‘推定的遺囑”。陳益民：《談法定繼承與遺囑繼承的統(tǒng)一》，載《政法論壇》1986年第5期。因而可以說，不論是法定繼承抑或是遺囑繼承均飽含著對被繼承人生前意愿的尊重。從被繼承人的角度出發(fā)，將其畢生所累積的財產(chǎn)留給自己的子女，在通常情況下無疑是一般人的最樸素、最自然的意愿，也是私有制得以確立的根本?！痘橐龇ā返?7條第4項(xiàng)規(guī)定無疑違背了被繼承人的一般意愿（真實(shí)或推定的意愿）。

在現(xiàn)階段婚姻法尚未修改的情況下，在現(xiàn)行法下也可以作相應(yīng)的解釋。即使按照《婚姻法》第17條之規(guī)定，因繼承所得之財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)，也應(yīng)將這里的“所得財產(chǎn)”解釋為遺產(chǎn)分割后繼承人實(shí)際取得的財產(chǎn)。雖然根據(jù)《物權(quán)法》第29條的規(guī)定，繼承人自繼承開始即取得遺產(chǎn)所有權(quán)，但其立法目的是為了避免被繼承人死亡后其財產(chǎn)所有權(quán)陷入權(quán)利真空狀態(tài)，即避免成為無主財產(chǎn)。所以，繼承人（夫或妻）只有經(jīng)遺產(chǎn)分割而實(shí)際取得財產(chǎn)之后，其財產(chǎn)取得才能依據(jù)《婚姻法》第17條之規(guī)定成為夫妻共同財產(chǎn)。此外，根據(jù)第17條第4項(xiàng)的規(guī)定，夫妻任何一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間無論基于法定繼承抑或遺囑繼承所得的財產(chǎn)，除遺囑明確為一方的外，均為夫妻共同財產(chǎn)。因此，也可通過頒布司法解釋的方式對第17條第4項(xiàng)規(guī)定的“繼承”予以目的性限縮解釋為“遺囑繼承而不包括法定繼承”，從而與第18條第3項(xiàng)規(guī)定的“遺囑……”相對應(yīng)。即因遺囑繼承所得的財產(chǎn)除遺囑中明確為夫妻一方的外，為夫妻共同財產(chǎn)。如此可以在未修法的情況下，最大限度彌補(bǔ)立法之不足，并減少一方因繼承所得財產(chǎn)被歸入夫妻共同財產(chǎn)的機(jī)會。同時在此前提下，遺囑人也可以通過在遺囑中盡量明確遺產(chǎn)歸一方所有的意思，來緩和立法之缺陷。

四、結(jié)論

《物權(quán)法》第29條的規(guī)范意旨是為了避免遺產(chǎn)權(quán)利處于無主狀態(tài)，基于填補(bǔ)遺產(chǎn)權(quán)利真空所設(shè)。繼承人于繼承開始后遺產(chǎn)分割前的“繼承關(guān)系存續(xù)期間”所取得的所有權(quán)是一種繼承權(quán)主導(dǎo)下的、存在全部遺產(chǎn)之上的、抽象的所有權(quán)，不針對某個具體的遺產(chǎn)部分，也不具有實(shí)際的支配力。此種抽象的遺產(chǎn)所有權(quán)不因繼承開始后繼承人的增減（如繼承人放棄繼承、喪失繼承權(quán)）而有任何變化。只有待遺產(chǎn)分割后，繼承人實(shí)際占有所分得的遺產(chǎn)或完成所有權(quán)登記后，才最終真正地取得財產(chǎn)所有權(quán)。對于開篇所述案例沖突的解決，應(yīng)當(dāng)修改的是《婚姻法》而非《繼承法》，即婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方因繼承、受贈與或遺贈所得的財產(chǎn)應(yīng)明確為個人財產(chǎn)，除非遺囑或贈與合同中確定歸夫妻雙方。

筆者建議將《婚姻法》第17條第4項(xiàng)與第18條第3項(xiàng)予以顛倒，即：第17條第4項(xiàng)規(guī)定為：“遺囑或贈與合同中確定歸夫妻雙方所有的財產(chǎn)”；第18條第3項(xiàng)規(guī)定為：“因繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但屬于本法第十七條第四項(xiàng)規(guī)定的除外”。