孫平遠(yuǎn)

長沙市雨花區(qū)人民法院，湖南　長沙　410014

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論刑法的謙抑原則

孫平遠(yuǎn)

長沙市雨花區(qū)人民法院，湖南長沙410014

摘要：刑法的謙抑原則是影響刑事立法和刑法改革的重要原則之一，然而目前在我國，刑法的謙抑原則并沒有在立法界和司法界普遍適用，我國的理論界對(duì)其研究也較為薄弱。本文通過對(duì)刑法謙抑原則的內(nèi)涵及理論源泉進(jìn)行分析，得出該原則在我國的實(shí)現(xiàn)途徑，期望起到拋磚引玉的作用。

關(guān)鍵詞：刑法謙抑原則；理論根基；實(shí)現(xiàn)途徑

一、刑法謙抑原則的概述

刑法的謙抑原則，也稱必要性原則，是指用最少量的刑罰獲得最大的刑罰效果，它也是立法機(jī)關(guān)定罪的基本原則之一，即只有在沒有可以代替的其他適當(dāng)方式存在的前提下，才將某種危害法益的行為定為犯罪。該原則的適用程度決定著刑罰的調(diào)整范圍，也決定著哪些行為被定為犯罪，哪些行為不被定為犯罪，而由其他法律予以調(diào)整。

刑法的謙抑原則包含四層價(jià)值蘊(yùn)含，其一為刑法具有補(bǔ)充性，即只有在其他社會(huì)控制手段不能抑制違法行為時(shí)，才采用刑法加以調(diào)整；其二為刑法的不完整性，是指刑法內(nèi)容和效力范圍具有有限性和不全面性；其三刑法具有寬容性，它是指在刑罰的適用過程中應(yīng)體現(xiàn)人道主義精神；其四為刑法具有經(jīng)濟(jì)性，國家司法也需要衡量經(jīng)濟(jì)性，以最小的成本獲得最大的效益，刑法與社會(huì)關(guān)系的其他調(diào)整手段相比，需耗費(fèi)較大的成本，如將一個(gè)人定罪判刑，需要經(jīng)過偵查、公訴、審判、執(zhí)行多個(gè)環(huán)節(jié)，國家要設(shè)置公安局、檢察院、監(jiān)獄多個(gè)部門，這些需占用的人力物力財(cái)力遠(yuǎn)超過民事、行政等其他調(diào)整方式。因此根據(jù)以上論述，筆者認(rèn)為，刑法的謙抑原則實(shí)質(zhì)即為在刑法的適用過程中應(yīng)堅(jiān)持“慎刑”的理念，將刑法作為對(duì)抗違法行為的最后一道防線，同時(shí)在刑罰適用時(shí)，也應(yīng)堅(jiān)持人道主義精神和寬和的思想。

二、刑法謙抑原則的理論源泉

(一)市民社會(huì)與法治國家的分立

市民社會(huì)是在生產(chǎn)力發(fā)展到一定程度，直接從生產(chǎn)和社會(huì)生活交往中產(chǎn)生出來的社會(huì)組織形式。市民社會(huì)的基本單位是擁有財(cái)產(chǎn)權(quán)利和自由平等等政治權(quán)利的獨(dú)立的個(gè)人，其強(qiáng)調(diào)契約精神和人的獨(dú)立自由性。

隨著資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市民社會(huì)與法治國家相分離，即社會(huì)上普遍要求個(gè)人的自由和民主，反對(duì)國家的過度干預(yù)，在這種背景下，刑法的立法理念也在發(fā)生著變化，從原來的國家利益至上到現(xiàn)在的兼顧國家和個(gè)人利益，這種理念的確定，必然要求刑法從私人領(lǐng)域中撤離，刑法被限制在公共生活領(lǐng)域，成為與私法相對(duì)立的調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段。

(二)人權(quán)保障與社會(huì)保護(hù)的統(tǒng)一

尊重和保障人權(quán)是民主社會(huì)的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)，在市民社會(huì)與法治國家分立的這種二元的社會(huì)結(jié)構(gòu)中，刑法開始將人權(quán)保障放在與社會(huì)保護(hù)并重的地位，甚至更傾向于人權(quán)保障。如我國刑法規(guī)定的疑罪從無原則即為刑法人權(quán)保障的具體表現(xiàn)，這種刑法在立法和刑罰上的寛和性和人道性都是刑法謙抑性的價(jià)值蘊(yùn)含。

三、刑法謙抑原則在我國的實(shí)現(xiàn)途徑

刑法謙抑原則中所蘊(yùn)含的慎刑和寬和的理念與我國社會(huì)主義社會(huì)提倡人權(quán)保障和民主自由的原則是相契合的，因此，在我國刑法的立法和司法過程中，應(yīng)堅(jiān)持刑法謙抑原則，將該原則貫徹到刑法的立法和司法實(shí)踐中去，要做到這一點(diǎn)，筆者認(rèn)為，可以從以下幾個(gè)方面著手。

(一)在刑法立法方面

1.應(yīng)抑制刑法的適用范圍

在確定刑法調(diào)整社會(huì)關(guān)系的廣度時(shí)應(yīng)堅(jiān)持慎刑的思想，這應(yīng)該從兩方面加以理解，其一為刑法僅調(diào)整那些嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的行為，即刑法的立法者并不能隨意的規(guī)定犯罪，只要在行為嚴(yán)重造成社會(huì)危害或威脅合法權(quán)益時(shí)才能用刑法加以調(diào)整，這是因?yàn)樾谭ㄔ谶m用時(shí)通過刑事處罰來限制人身自由或財(cái)產(chǎn)權(quán)益，甚至剝奪人的生命權(quán)，如果不能合理適用，很容易引起社會(huì)不安；其二只有在民事、行政等其他制裁措施不足以抑制該危害行為和保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，才能啟用刑事處罰，刑法與其他部門法并不處于同一層面，刑法是其他部門法的最后一道防線，只有在其他部門法無法抑制違法行為時(shí)，才有啟用刑罰。

2.在確定刑罰時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持處罰程度的寬和性

它是指在確定定罪原則時(shí)，可定可不定的，則不定罪，可定重罪也可定輕罪的，則定輕罪。在確定量刑原則時(shí)，應(yīng)規(guī)定從輕、減輕或免除處罰，同時(shí)在確定刑法執(zhí)行原則時(shí)，應(yīng)規(guī)定緩刑或減刑，盡量讓刑法輕緩、寬和。

(二)在刑事司法方面

1.司法機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格貫徹刑法的謙抑原則

司法機(jī)關(guān)在刑事司法實(shí)踐中，應(yīng)轉(zhuǎn)變司法觀念，合理運(yùn)用自由裁量權(quán)和罪行法定原則，在被告人有罪或罪重的證據(jù)不充分時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持“疑罪從無、疑罪從寬”，作出有利于被告人的裁判。

2.司法機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格堅(jiān)持刑事訴訟法

我國刑事訴訟法所規(guī)定的刑事訴訟程序，有利于充分保障被告人的合法權(quán)益，可以使審辯處于平衡的位置，因此，司法機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格遵守法定程序，維護(hù)被告的訴訟權(quán)利，這也是謙抑原則中保障人權(quán)的應(yīng)有之義。

四、結(jié)語

我國是一個(gè)傳統(tǒng)的重刑主義國家，盡管在我國的刑事立法和司法中體現(xiàn)了一些謙抑原則，但從整體來說，對(duì)該原則的重視和應(yīng)用程度還不夠。我國應(yīng)本著維護(hù)社會(huì)合法權(quán)益和人權(quán)保障相統(tǒng)一的理念，繼續(xù)發(fā)揚(yáng)刑法謙抑原則，合理確定我國刑法適用范圍，堅(jiān)持寬和刑罰，這樣才能更好地發(fā)揮刑法的積極作用。

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中圖分類號(hào)：D924

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)20-0276-01

作者簡(jiǎn)介：孫平遠(yuǎn)(1985-)，男，湖南隆回人，大學(xué)雙學(xué)士學(xué)位，長沙市雨花區(qū)人民法院。