顧明霞

華東政法大學(xué)，上?！?01620

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論視聽作品的“二次獲酬權(quán)”
——兼評《著作權(quán)法修改草案(送審稿)》相關(guān)規(guī)定

顧明霞

華東政法大學(xué)，上海201620

摘要：“二次獲酬權(quán)”的法律機制保護成為國際范圍內(nèi)的潮流和趨勢，但我國現(xiàn)行著作權(quán)法中并沒有規(guī)定“二次獲酬權(quán)”?！吨鳈?quán)法修改草案》(送審稿)第19條，37條對二次獲酬也是定義模糊，對權(quán)利主體，權(quán)利內(nèi)容，利益分配方式等未做出具體規(guī)定，引發(fā)了學(xué)界和影視界的巨大爭議。本文整理分析各爭論焦點，從理論和現(xiàn)實方面論證引入“二次獲酬權(quán)”的必要性，并對比作者權(quán)體系國家和版權(quán)體系國家關(guān)于“二次獲酬權(quán)”的制度，對該權(quán)利在中國的模式選擇，制度設(shè)計，利益分配方面提出具體建議。

關(guān)鍵詞：視聽作品；二次獲酬權(quán)；引入的必要性；制度設(shè)計

一、“二次獲酬權(quán)”的概述及其研究現(xiàn)狀

隨著媒體，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，視聽作品除了在電影院放映之外，還可以通過廣播、出版、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等方式進行二次使用。“二次獲酬權(quán)”則主張每一次對視聽作品的后續(xù)使用，其作者都有獲得合理報酬的權(quán)利。但現(xiàn)行著作權(quán)法中并沒有規(guī)定該項權(quán)利。此次的送審稿中19條，37條規(guī)定了導(dǎo)演、編劇以及專門為視聽作品創(chuàng)作的音樂作品的作者等和主要表演者享有署名權(quán)和分享收益的權(quán)利，但并未明確“二次獲酬權(quán)”的權(quán)利主體和內(nèi)容。

而國內(nèi)對“二次獲酬權(quán)”的主要研究也是集中在“是否引入”這一問題上，圍繞這一問題，各派學(xué)者展開應(yīng)然性分析和可行性分析，而對權(quán)利的制度構(gòu)建，卻少有學(xué)者給出完整詳盡的論述。

二、國外關(guān)于“二次獲酬權(quán)”的制度設(shè)計

英美法系國家看重視聽作品的經(jīng)濟價值，傾向于保護制片公司的利益。英美法系國家沒有在法律中明文規(guī)定“二次獲酬權(quán)”，而在實踐中將視聽作品著作權(quán)授予制片人。以美國為例，在Aalmuhammed v.Lee 一案中，美國第九巡回法院認為“創(chuàng)造性的貢獻不足以確定電影的作者”，電影的制片人監(jiān)制協(xié)調(diào)整部電影的拍攝，因此有權(quán)成為“作者”。在美國1979年版權(quán)法中，第110條，定義“work made for hire”時，將視聽作品列為雇傭作品，同時規(guī)定試聽作品法定的著作權(quán)人為“employmer/ producer”且“ owns and controls all authors' rights ab initio”，而視聽作品的導(dǎo)演、編劇、音樂作者、原作者、主要表演者等與制片人之間是勞資關(guān)系，雙方通過勞資合同確定獲得一次報酬的權(quán)利，對于視聽作品創(chuàng)作者的個人獲酬權(quán)，主要通過勞資法和行業(yè)協(xié)議來協(xié)調(diào)。因此，“二次獲酬權(quán)”主要廣泛存在于與各行業(yè)協(xié)會簽訂的協(xié)議中，在美國行業(yè)協(xié)會的不斷發(fā)展中，創(chuàng)作者的獲酬權(quán)也在一次一次的斗爭、罷工和調(diào)解中成為行業(yè)的規(guī)則。

大陸法系各國著作權(quán)法認為制片公司等組織無法真正創(chuàng)作出作品，即“作者為自然人”，自然人才是參與視聽作品的制作并做出創(chuàng)造性貢獻的主體，一般將視聽作品的初始版權(quán)賦予原作者，同時為了便于制片公司對視聽作品的再開發(fā)和利用，各國著作權(quán)法均設(shè)定了復(fù)雜的“版權(quán)推定轉(zhuǎn)讓/許可”制度，通過電影版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同使制作人成為受讓人，但由于原作者在權(quán)利轉(zhuǎn)讓中處于弱勢，為了保障其獲得合理的報酬權(quán)，某些法律還對合同的自由轉(zhuǎn)讓作出了一定限制。

三、我國是否應(yīng)該引入“二次獲酬權(quán)”

(一)從理論角度分析

視聽作品是作者創(chuàng)作的勞動成果，凝聚了創(chuàng)作者的智慧和汗水，編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等創(chuàng)作者有權(quán)就視聽作品的使用獲得合理報酬。由于原作作者、編劇、導(dǎo)演、作詞、作曲作者及表演者在與制片人簽訂合同時往往只考慮了部分經(jīng)濟利益，而忽視了視聽作品后續(xù)使用的利益。如果只允許制片者從作品的二次使用中獲得較高的報酬，而不允許作者及表演者獲得利益，則違背了公平原則。

法律制定的目的之一，就是保證弱者的權(quán)利，因此應(yīng)該通過法律規(guī)定保護合同弱者一方的利益。有學(xué)者認為，“二次獲酬權(quán)”應(yīng)當體現(xiàn)意思自治原則，“二次獲酬權(quán)”的利益分配應(yīng)該采用制片人與視聽作品作者、表演者“約定”的方式進行，而非“法定”。但是在實踐中，簽訂合同時，編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者往往處于合同弱勢一方，而只有大導(dǎo)演，著名演員才能與制片方平起平坐，小導(dǎo)演，小演員付出巨大卻收獲甚微。因此，意思自治導(dǎo)致的行業(yè)利益失衡有必要通過法律來規(guī)制，維護原創(chuàng)作者的利益，鼓勵其創(chuàng)作，從而實現(xiàn)視聽產(chǎn)業(yè)的繁榮。

(二)從現(xiàn)實角度分析

有學(xué)者認為影視產(chǎn)業(yè)是高投入，高風(fēng)險的產(chǎn)業(yè)，引入“二次獲酬權(quán)”將會無限增加影視成本，打擊影視業(yè)的發(fā)展。這一觀點僅僅考慮了制片方的利益，卻沒有顧全導(dǎo)演，編劇等作者的平等受償權(quán)。

中國影視產(chǎn)業(yè)的確高風(fēng)險，高投入，但是反觀近年來，中國電影產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展票房更呈井噴式增長，電影產(chǎn)業(yè)雖然繁榮，但目前作者只能通過約定獲得一次性報酬，僅由制片者享有票房和二次使用帶來的巨大利潤，利益的嚴重失衡將會打擊視聽作品導(dǎo)演，編劇等作者的積極性，也不符合公平原則。

適應(yīng)中國視聽產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀的需要，考慮到原作作者，導(dǎo)演，主要演員的巨大貢獻，他們也應(yīng)當獲得合理報酬。為了跟上發(fā)達國家的步伐，適應(yīng)國際條約的需要，我國更應(yīng)該建立并完善二次獲酬制度。

四、“二次獲酬權(quán)”的制度設(shè)計

相比《著作權(quán)法修改草案》(第二稿)，送審稿修改了視聽作品作者的范圍和修改了有關(guān)“二次獲酬權(quán)”的規(guī)定，第19條“電影、電視劇等視聽作品的作者包括導(dǎo)演、編劇以及專門為視聽作品創(chuàng)作的音樂作品的作者等”，第37條將“表演者”改為“主要表演者”。同時規(guī)定財產(chǎn)權(quán)和收益權(quán)由雙方約定，約定不成或不明，“作者”和“主要表演者”享有署名權(quán)和分享收益權(quán)。

(一)“二次獲酬權(quán)”的主體

送審稿第19條規(guī)定了“導(dǎo)演、編劇以及專門為視聽作品創(chuàng)作的音樂作品的作者等”有署名權(quán)和分享收益的權(quán)利，第37條規(guī)定了“主要表演者”有署名權(quán)和分享收益的權(quán)利。

相比于修改草案第一稿，第二稿，送審稿修改了視聽作品的“作者”，在列舉中刪除了攝像，原作作者，但是條款中“電影、電視劇等視聽作品的作者包括導(dǎo)演、編劇以及專門為視聽作品創(chuàng)作的音樂作品的作者等”，由于該法條采用“列舉+兜底”式，這里的“作者等”是否包含原作作者，攝像，定義模糊。參照國外的立法，各國一般將導(dǎo)演(director)、編劇(the authors of the scenario，dialog and adaptations)、音樂作品作者(the composer)和原作作者(the author of the preexisting work)視為視聽作品的“合作作者”，而德國法律將攝影師(cinematographers)也看做電影的“合作作者”。筆者認為，應(yīng)該在根據(jù)各國的一般規(guī)定基礎(chǔ)上，結(jié)合國內(nèi)影視業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，確定作者主體。由于近年來改編影視的發(fā)展，原作作者發(fā)揮的作用不容小覷，就像上文所述，原作甚至對收視率和票房起決定作用，因此，從公平原則出發(fā)，原作作者也應(yīng)加入列舉的那一欄，而不是采用兜底條款，這樣更能保護原作作者的權(quán)利，至于攝影師等其他作者創(chuàng)作貢獻較小則可以使用兜底條款。

該條約第37條中的“主要表演者”，定義模糊，何為主要表演者？根據(jù)洛克的勞動價值理論，報酬應(yīng)該根據(jù)貢獻度計算，但是由于一部電影的票房由很多因素決定，電視劇也是如此，很難計算出一個演員的貢獻度，因此“主要表演者”的定義更是模糊，筆者認為，為了對影視演員一視同仁，應(yīng)將“主要表演者”修改為“表演者”，而報酬的具體數(shù)額交由雙方合同約定協(xié)商，確定最終的報酬數(shù)額，這樣對于配角和小編劇等，避免權(quán)利的落空。

(二)“二次獲酬權(quán)”的模式選擇

版權(quán)國家以美國為例更傾向于保護制片人的利益，個人的獲酬權(quán)主要依賴行業(yè)協(xié)議來實現(xiàn)，美國的版權(quán)機構(gòu)與政府和各國會行政機關(guān)有著密切的聯(lián)系，能夠借助其自身的影響力對立法起到?jīng)Q定性的作用，從而實現(xiàn)個人的平等獲酬權(quán)。然而中國的協(xié)會和集體管理組織，才開始發(fā)展，在社會上所起作用甚微，因此，如果立法不保護作者，不規(guī)定“二次獲酬權(quán)”，那么單靠各協(xié)會的游說，個人的平等獲酬權(quán)很難得到保障。

相反，作者權(quán)體系的國家，在法律中規(guī)定作者是視聽作品的原始權(quán)利人，設(shè)立權(quán)利推定轉(zhuǎn)讓/許可原則。

筆者認為，采用德國的的立法模式，在立法上保護作者權(quán)利，規(guī)定權(quán)利推定許可制度，將報酬的具體數(shù)額則交給當事人通過合同自行決定，更加靈活貼近中國國情。

此次的送審稿中規(guī)定了“財產(chǎn)權(quán)和利益分享由制片者和作者約定，沒有約定或者約定不明的，著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)由制片者享有，但作者享有署名權(quán)和分享收益的權(quán)利。”表演者也是如此。該條在意思自治原則的基礎(chǔ)上，規(guī)定了表演者和作者的獲酬權(quán)，實質(zhì)上還是通過合同約定報酬權(quán)，而沒有通過立法明確規(guī)定，筆者認為，為了保護作者權(quán)利，且采用德國的模式，應(yīng)該將初始版權(quán)通過立法授予作者，同時，設(shè)定“權(quán)利推讓許可”制度，再通過合同的意思自治使制片人獲得視聽作品使用權(quán)，從而保障個人獲酬權(quán)的實現(xiàn)。

無論采用哪一種模式，二次獲酬權(quán)的最終實現(xiàn)還是由合同約定，因此，為了避免使作者處于弱勢地位，可以將權(quán)利交由統(tǒng)一的集體管理組織行使，但由于中國的社會集體組織行業(yè)協(xié)會等影響力不大，版權(quán)的構(gòu)建往往需要公權(quán)力的介入。因此一方面，我們要加強政府部門的版權(quán)執(zhí)法，另一方面，集體管理組織，新媒體機構(gòu)的構(gòu)建也刻不容緩。把權(quán)利人的“私權(quán)”保護與公眾利益結(jié)合起來，理順、協(xié)調(diào)電影作者、電影制片人、影視公司、行業(yè)協(xié)會以及社會公眾之間的利益關(guān)系，從而使二次獲酬權(quán)得以實現(xiàn)。

無論從理論上還是現(xiàn)實分析，“二次獲酬權(quán)”應(yīng)該寫入立法，同時為了保護作者的弱者地位，可以采用德國的制度模式，設(shè)立“權(quán)利推讓許可制度”，同時參考美國的利益分配方式。由于我國的版權(quán)保護體系不夠完善，盜版現(xiàn)象屢禁不止，因此我國應(yīng)該加強版權(quán)體系的構(gòu)建，政府部門也應(yīng)加強版權(quán)執(zhí)法，同時集體管理組織的建設(shè)也刻不容緩，吸收發(fā)達國家的經(jīng)驗，在結(jié)合我國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀，探索適合我國國情的著作權(quán)集體管理制度保障“二次獲酬權(quán)”的實現(xiàn)。

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作者簡介：顧明霞(1994-)，女，廣東臺山人，華東政法大學(xué)，知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)。

中圖分類號：D923.41

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)13-0107-02