盧護鋒

（廣州大學公法研究中心，廣東廣州510405）

公私合作中政府責任的行政法考察*

盧護鋒

（廣州大學公法研究中心，廣東廣州510405）

只有將行政法律責任與行政法治原則相聯(lián)系，才能把握其內容和形式。公私合作的興起給條件模式的合法性行政法治理論帶來了極大的挑戰(zhàn)，以目的為導向的合法性行政法治理論應運而生，也因此必然伴隨著行政法律責任體系的重構。在構建公私合作中的政府行政法律責任體系時，德國擔保責任理論只具有導向性價值，它不能在規(guī)范意義上提供有效的理論支持；以公私合作的類型為基礎，對于行政法律責任內容體系的構建或許是一條可行的路徑。

公私合作；行政法治；行政法律責任；政府法律責任

一、問題的提出

在行政法的制度構建中，人們往往傾向于以某種特定的界域為思考問題的出發(fā)點，而政府與市場、政府與社會、公法與私法的界分就是人們最常采用的分析框架。按照這樣的框架，履行行政職能是公的范疇，因而也就屬于國家的壟斷性事務，與私人不相干。行政任務的國家化伴隨而來的是行政活動法律化，由此構成了法治國家的基本內核。然而，隨著行政任務的擴張以及行政的進一步復雜化，國家壟斷行政事務的格局被打破，越來越多的社會組織甚至純粹的私人開始分享行政職權，國家行政任務通過公私合作來達成在二十世紀后半葉成為了一種普遍化的現象，并被賦予了改善治理結構和推進行政改革的使命。例如，在美國，1976年至1980年的卡特政府時期，國家依據新都市政策廣泛運用公私合作伙伴關系來推動城市發(fā)展計劃；1980年以后，地方自治團體更是依賴公私合作來解決地方事務。又如，在歐洲，歐盟執(zhí)委會2004年公布的《關于公私伙伴關系綠皮書》及2008年制定的相關解釋性公告，提倡各成員國在涉及交通、醫(yī)療、教育、公共安全等公共基礎設施領域積極采用公私合作方式。近年來的我國，公私合作也得到了越來越廣泛的運用。黨的十八屆三中全會報告提出：“要緊緊圍繞使市場在資源配置中起決定性作用深化經濟體制改革”，并指出要在農村建設、城市基礎設施建設、文化企業(yè)發(fā)展等方面積極探索社會資本的參與形式和途徑?？梢灶A測的是，隨著社會治理結構的進一步調整，公私合作在未來將會發(fā)揮越來越大的作用。

在這場以公私合作為重要內容的公共行政改革浪潮中，如何確保政府不會迷失在規(guī)則體系之外，是一個值得思索的問題。一如前文所指出的那樣，界域是人們思考問題的理論前提。而現代行政法學是建立在國家與社會區(qū)分的理論模式基礎之上的，管制的國家與自我規(guī)制的社會，代表著對國家與社會的基本理解，①張桐銳：《合作國家》，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會編：《當代公法新論》（中冊），元照出版公司（臺北）2002年版，第574頁。與之相對應，行政法體系是以行政行為為中心、以行政程序和司法審查為支柱，其著眼點在于馴化國家權力。而公私合作在一定程度上動搖了現代行政法（學）的基礎，一方面，它模糊了公與私的界限，公共利益的實現往往蘊含在私人追求經濟效益的過程中；另一方面，政府從某些領域撤離出來，將任務轉移給了私人，這預示著政府職權的重新調整和行使職權方式的變化。公私合作對于行政法而言，其影響當然是全面而深遠的，而政府法律責任的構建無疑是其中重要的一環(huán)，因為制度的安排與執(zhí)行均離不開責任的承擔，否則很多制度在實施過程中將會變得遜色很多，甚至毫無意義。“一個原先由國家履行的公共任務轉由私人履行，國家固然因此免除其履行責任，然而國家對于該任務是否適切地被履行本身，卻無法擺脫其責任，國家的履行責任因此轉變?yōu)閾Ｘ熑?，結果國家遂必須對私人之履行該項公共任務加以管制”。②同上注，張桐銳文，載同上注，翁岳生教授祝壽論文編輯委員會編書，第576頁。對于公私合作中法律責任的研究，我國理論界大多借用的是德國的理論范式，即在擔保責任的視角下研究政府法律責任。③參見陳松：《公私合作的公法調適——以國家擔保責任為中心》，《武漢理工大學學報》2015年第5期；鄧敏貞：《公用事業(yè)公私合同的法律屬性與規(guī)制路徑》，《現代法學》2012年第3期；陳軍：《公私合作中行政任務承擔責任方式研究》，《大連大學學報》2010年第4期。從整體上說，此種研究方式仍主要停留在介紹、評價層面，提供的更多的是方向性指引，它對于公私合作中政府法律責任與行政法治原則的關系、行政法律責任的體系內容等核心問題并沒有作出理論上的充分回應。從規(guī)范意義而言，此種研究也不足以為相應的行政法制度建構提供有效的支撐。因此，筆者于本文中試圖作出嘗試，以行政法治原則為分析問題的起點，力圖為行政法律責任找到理論上的歸依；在此基礎上，論證公私合作的興起為條件模式的合法性行政法治理論帶來的極大挑戰(zhàn)，以及行政法律責任體系重構的必然性；進而對公私合作進行類型化研究，以此作為構建政府行政法律責任內容體系的路徑。實際上，筆者于本文中所欲求的是尋找“合作國家”與“法治國家”之間的“最大公約數”，從而為公私合作中政府責任的構建尋求行政法理論與制度體系的支持。

二、傳統(tǒng)行政法律責任的理論邏輯

法律責任在立法格局中始終占據著重要的位置，而責任問題又具有直接最終判斷的意義，特別是責任及其執(zhí)行涉及相關人員的自由、財產、聲譽等，所以人們對法律責任問題格外關注。基于此，權利（權力）—義務—責任構成了現代法律規(guī)范的基本結構。④張文顯：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2001年版，第117頁。在以行政權與公民權利的互動關系為軸心的行政法體系里，無疑也是以行政權力（公民權利）、行政行為和行政責任為基本結構，由此構成了以“行政權力—公民權利”、“行政行為—行政程序”、“行政救濟—行政責任”為基本范疇的行政法學。從上述基本范疇的相互關系來看，可以判斷出行政法律責任不僅是行政法（學）體系的一個獨立的構成性要素，而且是行政權、行政行為、行政程序的貫穿性要素，離開了責任的制度設計，其他制度將失去發(fā)揮作用的最終著力點。

但吊詭的是，西方法律語境中，并沒有行政法律責任概念的明確表達。在大陸法系國家中，行政法律責任所指涉的主要是行政損害賠償責任，其內涵僅限于行政機關及其公務人員因其公務行為給公民合法權益造成損害而應承擔的賠償責任。奧托·邁耶的洞見反映了大陸法系對行政法律責任的認識，他指出：“在職務處罰權、普通刑法和損害賠償請求等法律手段中，具有特別意義的是損害賠償請求，因為其實現取決于行政相對人自己。行政相對人基于自身利益而提起損害賠償請求，以保護公法上的法律現狀?！雹輀德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務印書館2002年版，第184頁。在英美法系國家中，由于不存在公法和私法的劃分，行政法律責任本就鑲嵌在民事責任規(guī)則體系之中，按照侵權責任法的邏輯與規(guī)則來解決行政法律責任的承擔問題。因此，英美行政法是“規(guī)定當局的組織及其權限，向個人指明他的權利遭受侵害時的補償”的法律規(guī)范。⑥[美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第2頁。在我國，有關理論與實踐卻是完全另一幅景象，無論是抽象的法律規(guī)范，還是具體的行政處理決定，幾乎都與行政法律責任緊密相連，甚至可以說在我國現有的行政法中，都是按照行政權力——行政行為——行政法律責任來安排其規(guī)范體系的。由此，也表現出行政法律責任形式在我國法上的多樣性。據考察，主流觀點至少將通報批評、賠禮道歉、恢復名譽、返還權益、恢復原狀、停止違法行為、履行職務、撤銷或變更行政行為以及賠償等十余種責任都視為行政法律責任。⑦參見羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社2001年版，第226-227頁。據此，行政法律責任一般也被界定為行政主體因行政違法或不當，違反其法定職責或義務而依法應當承擔的否定性法律后果。如果說英美法國家的行政法律責任出于其法律傳統(tǒng)的原因而與我國不同尚可理解，那么，大陸法系國家亦是如此則令人費解。遺憾的是，中西行政法律責任在內涵及其表現形式上的差異性，并未引起學界的廣泛關注，從有限的一些以研究行政法律責任為主題的文獻來分析，論者們亦是對其作了回避處理。例如，有論者指出，“在這種背景不對應或概念內涵不一樣的情形下，一時還難于找到行政法律責任的清晰‘形象’。因此，筆者只好另辟他途，選擇從法律責任入手再轉而剖析行政法律責任的路徑，先求證法律責任，再將其引入行政法領域”。⑧田文利、張艷麗：《行政法律責任的概念新探》，《上海行政學院學報》2008年第1期。于是，對行政法律責任的研究往往被轉換成了一個法哲學的命題，這對于行政法律責任的規(guī)范意義到底有多少，筆者不敢抱以很大期望。

在筆者看來，我國的行政法律責任與大陸法系國家不同，是與其背后的法治觀念直接相關的。

德國行政法學的開創(chuàng)者奧托·邁耶認為，“法治是由三部分構成的：形成法律規(guī)范的能力，法律優(yōu)先及法律保留”。邁耶法治理論的實質是，一方面，要求國家以法的方法來規(guī)定對臣民的行為，“以法律形式所表達的國家意志基于其特定任務被賦予了相應的作用力，這個作用力使得國家意志得以形成這些法律規(guī)定。這個作用力就是立法權力。如同所有公權力一樣，它是針對臣民施行的”；⑨同前注⑤，奧托·邁耶書，第67頁。另一方面，通過法律優(yōu)先與法律保留確立了法律相對于行政的優(yōu)越地位以及法律范圍之外的行政自主地位。邁耶強調的是立法權相對于行政權的優(yōu)勢地位，他對法治的闡釋為法治與行政相關關系的建立提供了充分的理論依據。也就是說，在邁耶法治理論中，其主題是圍繞立法權與行政權的關系來展開的，只要行政機關沒有超越法律所設定的范圍，則完全由其自主。所以，行政法是國家對人民行使管理權力的法律，而非監(jiān)督行政機關的法律，也不是救濟公民權利的法律，行政法的意義在于依據法律的拘束力，使行政權能夠確保并實現法秩序。一如有的學者所言，邁耶的法治“是以確保行政的合法律性為目標，而非以人的權利、自由的為目的，只是間接保障了權利和自由”，更與國民主權原則之間不存在必然的聯(lián)系。⑩王貴松：《依法律行政原理的移植與嬗變》，《法學研究》2015年第2期。上述法治理念的形成有其特定的歷史背景。正如我國臺灣地區(qū)學者陳新民教授在分析德國早期的法治國理念時所指出的，在“思想淵源方面，幾乎所有人皆援引，并討論康德的理性主義及自然法觀念，作為國家擺脫以往人治的理論依據。同時并以孟德斯鳩的權力分立論為骨架，但對盧梭的主權在民及美國憲政，卻無特別重視的跡象”。①陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第72頁。

在我國傳統(tǒng)法文化資源中，并無行政法治的觀念。行政法治的提法源自日本，但日本的這一提法移植于德國，因此我國的行政法治觀念與德國法治國家理論具有某種意義的同源性。但是，我國在移植行政法治原則的同時，也對其作了本土化的改進，特別是經過改革開放幾十年的政治、經濟、社會的發(fā)展，行政法治原則已極具中國特色。迄今，行政法治原則已演化成富含法律意蘊和政治意蘊的治國理念。行政法治“要求政府在法律范圍內活動，依法辦事；政府和政府工作人員如果違反法律，超越法律活動，即要承擔法律責任。法治的實質是人民高于政府，政府服從于人民”。②姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2015年版，第66頁。在我國，行政法治與其說是以實現行政權運行的合法性為目的，毋寧說是以確保行政權運行的責任性為核心。這就回到了筆者在前文所提出的觀點，即法律責任才是行政法治的貫穿性要素。適當的例子便是，中央政府的兩個有關行政法治的重要文件均將法律責任作為一項重要內容予以重申。2004年的《全面推進依法行政實施綱要》規(guī)定，依法行政的要求之一是“權責統(tǒng)一——行政機關依法履行經濟、社會和文化事務管理職責，要由法律、法規(guī)賦予其相應的執(zhí)法手段。行政機關違法或者不當行使職權，應當依法承擔法律責任，實現權力和責任的統(tǒng)一。依法做到執(zhí)法有保障、有權必有責、用權受監(jiān)督、違法受追究、侵權須賠償”。2015年的《法治政府建設實施綱要（2015－2020年）》規(guī)定了責任清單制度，要求“逐一厘清與行政權力相對應的責任事項、責任主體、責任方式”；同時，其還規(guī)定了重大行政決策責任追究制。

上述論證表明，行政法律責任的內涵與外延形式既與一個國家的對行政法治原則的理解緊密相關，也與一個國家在某一特定歷史階段行政法制建設的重點緊密相關，因此，當中國的研究者在探討尤其是在借鑒特定語境中的行政法律責任問題時，既要考慮到相互之間的共性因素，也要關注到相互之間的個性化因素。因為，也許后者才是決定問題走向的因素。這也同時說明，考察行政法律責任離不開對行政法治原則的梳理。

三、公私合作的興起與行政法治原則的嬗變

在不同的行政法治范式中，尋求行政行為的合法性都是其中的核心環(huán)節(jié)?！盁o論各項制度創(chuàng)新或改革之間存在怎樣的差異，無論提供制度產品的政府行為之內容怎樣的迥然不同，公法的使命依舊是萬變不離其宗的。一言以蔽之，公法旨在追求和確保政府行為的合法性。一項政府行為，不管是由立法機關或行政機關作出，還是由司法機關作出，皆需要具備合法性。此乃法治國家不變之真諦，毋庸置疑迥異?！雹凵驇h：《公法變遷與合法性》，法律出版社2010年版，第2頁。在傳統(tǒng)行政法治框架中，合乎既定的法律規(guī)則是合法性的同一語，即只要行政行為既不抵觸法律，又遵循了法定的授權范圍，便可滿足這種合法性的基本要求。這種范式的邏輯結構是法律為行政行為設定了明確的條件與后果，合法性的判斷就依據行政主體是否遵守了法律上的條件所要求的各種要素和步驟。換言之，一旦一定的要件被滿足，一定的法律效果便會發(fā)生。從制度安排上來看，這種合法性實現的前提是行政任務的壟斷化，它需要滿足如下條件。一是國家所面對的是一個結構簡單的世界，因為只有當世界的復雜性能夠化約為一般有效的構成要件，國家才可能以一般、抽象的法律加以管制。二是管制手段與所要達成的管制效果間的關系是一種直線型的簡單作用鏈。三是社會領域中的生活是個相對穩(wěn)定的關系，使以法律為手段的穩(wěn)定性規(guī)制得以可能。四是國家掌握了所有重要資訊，能在一定程度內確保法律的正確性。五是法律所要達成的目標即使沒有管理對象的配合亦可實現。六是存在一個以中央為取向的法律規(guī)范金字塔體系。④轉引自前注①，張桐銳文。這些預設的條件在公私合作背景中是否依然成立，答案看來是不言自明的。

在合作行政所覆蓋的領域，行政任務的達成是行政主體和私人共同合作的結果，這種公私合作突破了傳統(tǒng)的以“行政主體—行政行為”為結構的行為條件模式，為適應新興行政自主性的需求，法律管制開始采用目的為導向的方法，以確保行政在新的條件下的合法性。以目的為導向，指的是法律并不規(guī)定明確的條件，而只規(guī)定所要達到的目標，達到目標采用何種手段則依據個案由行政主體自行決定。相對于以條件導向的合法性而言，目的導向的合法性對行政主體提出了更高的要求。以條件導向的合法性模式中，其中的利益衡量及其確定問題，均由立法機關來完成，行政主體只要按照立法機關所確立的形式理性操作，便沒有產生不利法律后果的可能。目的導向的合法性要求則完全不同，行政主體除了遵守法律確立的一般性要求以外，還要考慮行政決定所引起的各種后果，甚至行政相對人在情感上、經濟上的因素都是不能忽略的。質言之，以目的為導向合法性“包含行政效能、符合客觀情勢、行政親民、行政過程透明，以及行政決定具有可接受性和可理解性等諸多方面。相應地，行政要獲得上述正確性，不僅需在實體決定上倚靠行政學、社會學、經濟學、政治學等其他社會科學所提供的智識支援，在決定結構、決定過程中也需保持開放、透明和理性”。⑤趙宏：《合作行政與行政法體系變革》，載姜明安主編：《行政法論叢》（第十七卷），法律出版社2015年版，第251頁。公私合作背景下，目的導向的合法性范式中行政主體法律責任相對于傳統(tǒng)行政法律責任，無論是內容還是具體形式均發(fā)生了重大改變。這種改變一方面是因為公私合作中法律關系的復雜化所致，另一方面是因為合法性內在要求的轉變所致。

在公私合作中，主要存在的活動主體有三類，即公共行政部門、私人合作方和其他利益相關方。這些主體相互之間形成不同的法律關系，在不同的法律關系中，基于身份的差異性形成了各自不同的法律責任。在行政法學意義上，有兩組法律關系需要認真對待。一是公共行政部門與私人合作方的關系，這類關系是公私合作關系的核心，其權利義務的內容決定著整個公私合作的走向。在公共行政部門與私人合作方的關系中，雙方的權利義務以及風險的分擔主要依合同來確定，但公共行政部門不僅享受合同所確定的權利，而且還有某些行政特權，在此過程中需要通過行政法來規(guī)范公共行政部門的行為以及確定相應的法律責任。二是公共行政部門與其他利益相關方的法律關系，這類關系涉及公共服務消費者、與私人合作方存在競爭關系的其他市場主體等的合法權益。雖然公私合作合同并不以其他利益相關方為相對人（基于合同的相對性原理），但由于政府的任務并沒有質的改變，政府仍應承擔相應法律責任。在現代國家中，根據憲法以及其他法律的規(guī)定，國家對社會福祉的維護負有義務，其包括使社會福祉免受另一私人侵害之義務。在公私合作中，“所謂基本權的保護義務功能尤指國家有義務保護一般人民之基本權，使免于遭受經國家許可，或受國家委托以自己名義履行私法形式之行政任務之民間機構的侵害”。⑥許宗力：《論行政任務的民營化》，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會編：《當代公法新論》（中冊），元照出版公司（臺北）2002年版，第606頁。也就是說，對于公共服務消費者而言，無論是政府直接提供還是政府經由他人提供那些本應由政府承擔的公共服務，均無實質上的不同，但由于公共產品的直接提供者是作為私主體的一方，如何確保服務的品質、價格等不受影響，政府對公私合作后的管制責任，自然不可缺位。

從法律管制的密度來說，以目的為導向的合法性是遠遠低于以條件為導向的合法性的。但是法律管制密度的降低并不意味著規(guī)范對行政意義的淡化，而只是表明將“行政行為的規(guī)范取向構建在一個以開展合法行與指向正確性的意義之上：平等處遇、比例原則、經濟性、效率、透明性、可接受性等，其擔保了行政行為的合理性”。⑦[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構》，林明鏘等譯，北京大學出版社2012年版，第292頁。這就是阿斯曼教授的準則理論。在法律對行政直接管制的功能逐漸下降的情況下，如果責任性機制還不是可得的，則必將導致“政府逃避傳統(tǒng)的法律責任，侵蝕公法規(guī)范并且導致公共責任性的系統(tǒng)失敗”。⑧[美]朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標沖譯，商務印書館2010年版，第602頁。阿斯曼教授充分體悟到了公法學者的擔心，在其準則理論中，制裁機制占據了非常重要的地位。他指出，行政法準則理論必須同時配置一個搭配準則之管控原理，以及擔保其在行政日常事務中會被遵守的行政行為準則實現機制的制裁，以此來提升行政行為的正確性。而這些制度性制裁的觀察譜系包括司法、行政監(jiān)督法與預算法等多方內容，由此產生了瑕疵理論、國家賠償與懲戒法等強硬制裁的實質對應規(guī)則。⑨參見前注⑦，施密特·阿斯曼書，第294-295頁。很顯然，制度性制裁體系已經超越了傳統(tǒng)的以賠償為唯一內涵的責任內容。

在我國，無論是理論上還是制度建設上，公私合作的行政法意義均沒有得到充分顯現。在理論上，公私合作對行政法治原則的影響以及行政法治原則對公私合作的回應尚處于介紹、評論其他國家和地區(qū)的相關理論的階段，其中尤其是德國、我國臺灣地區(qū)的理論最受關注，而具有中國話語特色的理論闡釋方法并未形成。在制度建設上，盡管公私合作的實踐運用已有較長的歷史，但制度化程度仍相對較低。在我國現有的法律規(guī)范體系中，除了我國《政府采購法》及其實施條例和我國《招投標法》及其實施條例以外，再無與公私合作有關的法律、行政法規(guī)，調整公私合作關系的主要依據是部門規(guī)章或者規(guī)范性文件。我國既沒有德國式的《公私伙伴關系加速推動法》，也沒有日本式的《促進民間參與公共建設法》。很大程度上可以說，我國學者對公私合作中政府法律責任內容體系的研究，既缺乏理論的共識，也缺乏制度的藍本。

四、公私合作中政府法律責任的內容體系

盡管如此，公私合作中政府法律責任內容體系仍是研究公私合作政府責任乃至整個公私合作問題不可回避的環(huán)節(jié)，也應當是整個公私合作政府責任中最具有法釋義學意義的部分。⑩我國臺灣地區(qū)學者許宗力教授指出，德國行政法學界因對公私合作中的政府責任分類方式不一致，且不具備法釋義學功能而遭受批評。參見前注⑥，許宗力文，載同前注⑥，翁岳生教授祝壽論文編輯委員會編書。對此，筆者試圖以公私合作的類型為基礎，歸納公私合作中的政府責任。

即便是在制度化程度較高的國家，公私合作也不是一個規(guī)范概念，而是一個集合性的學理概念，泛指原由公共部門負責執(zhí)行的行政任務轉移給私部門的變更過程。因此，對于公私合作可以從不同的角度作出不同的類型劃分。2004年之前的德國公法學通說認為，公私合作主要在三個意義上使用：形式民營化、實質民營化和功能民營化。2004年歐盟執(zhí)委會公布了《關于公私合作伙伴關系綠皮書》，該綠皮書將公私合作分為契約型的公私合作伙伴關系與組織型的公私合作伙伴關系兩大類，在每大類下又區(qū)分了各種具體模式，各種模式之間的界分非常細微，故而很難作出涇渭分明的類型劃分，而且每種模式的行政法釋義學意義在哪里也不清楚。為此，我國臺灣地區(qū)有學者發(fā)出了如下感慨：“惟僅以德國行政實務發(fā)展為例，契約型公私合作伙伴關系仍蘊含多種運作模式。于此，尚待厘清之問題則是，在實務引導下契約型之公私合作伙伴關系所派生出之各種契約模式，在行政法釋義學之理論發(fā)展上是否全然具有意義？”①參見劉淑范：《公私伙伴關系于歐盟法制下發(fā)展初探：兼論德國公私合作事業(yè)適用政府采購法之爭議》，《臺大法律論叢》2011年第2期。筆者于本文中基于簡化梳理的目的，首先著眼于履行行政任務時公共行政部門與私人合作方合作的緊密程度為區(qū)分標準，將公私合作大致分為組織型公私合作模式、租賃模式、特許經營模式。②需要說明的是，筆者于本文中的分類不是一種嚴格意義上的分類，但是建立在這種大致分類基礎上的法律責任認定仍具有價值。組織型公私合作即公共行政部門與私人合作方共同組建一個獨立于雙方的公司來實現行政任務的模式。這種合作是一種最緊密的關系，二者之間的關系不僅是互易契約式的，而是由于組織的牢固而使得合作程度更加強化?！吨腥A人民共和國政府和社會資本合作法（征求意見稿）》（以下簡稱：《征求意見稿》）也認可了這種公私合作形式。《征求意見稿》第23條規(guī)定：“根據合作協(xié)議需要成立項目公司的，社會資本應當按照約定依法成立項目公司。本級人民政府出資企業(yè)可以依法參股項目公司，參股比例由項目實施單位與社會資本雙方協(xié)商確定?！弊赓U模式即公共行政部門向私人合作方付費以使用私人所有物實現行政任務的模式，包括融資租賃、租賃等具體形式。特許經營模式是公共行政部門采用競爭方式授權私主體，通過協(xié)議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內投資建設基礎運營設施和公用事業(yè)并獲得收益的模式。在特許經營模式中，私人合作方一方面基于特許授權，與契約標的物的使用者之間形成私法上的契約關系，即一般私人以支付相應費用為代價使用契約標的物；另一方面又可以以公共行政部門的名義對外履行特定行政任務。特許經營是我國當前公私合作中運用得最為廣泛的一種形式。

需要說明的是，在上述三種類型中，公共行政部門責任的性質與表現形式是繁多的，既有私法責任，如共同組建公司中的出資責任、租賃中的支付費用的責任、違約責任等，也有公法責任。但筆者于本文中僅探討其中的公法責任。大致來說，政府應當承擔的行政法責任包含以下內容。

一是監(jiān)管責任。無論是哪種類型的公私合作，呈現的都不是任務或責任的全有或全無式的轉移，而是國家與私人共同實現行政任務、分擔責任。對于完全由私人履行的任務而言，如特許經營，國家對一般人民首先必須承擔的就是監(jiān)管責任，即通過事后監(jiān)管，一方面確保私人對公共產品給付的持續(xù)性，避免民眾基本生活因公共服務的中斷而遭受危害；另一方面確保公共服務的價格、服務品質和標準不因提供主體的改變而改變，預防和控制私人合作方利用壟斷地位以提高價格或者降低質量來追求利潤最大化。

二是維持與促進競爭的責任。對于公共服務而言，有的是屬于壟斷性，但有的是替代性的，可以有多重選擇，而且也正是因為存在競爭，才為服務質量的提高和價格的合理化提供了保障。在此情況下，公共行政部門就應當貫徹執(zhí)行我國《反壟斷法》、我國《反不正當競爭法》，以防止不正當的限制競爭的行為損害大眾的利益。

三是承諾責任。政府承諾是特許經營中一種非常重要的政府責任。在公私合作中的政府承諾不同于私法上的一般承諾，它是基于政府是經濟事務管理者的身份而產生的，而且這種承諾構成了特許經營合同的主要內容。我國《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》第21條就是對政府承諾的肯定，它規(guī)定：“政府可以在特許經營協(xié)議中就防止不必要的同類競爭性項目建設、必要合理的財政補貼、有關配套公共服務和基礎設施的提供等內容作出承諾，但不得承諾固定投資回報和其他法律、行政法規(guī)禁止的事項?！备鶕鲊⒎ń涷?，承諾責任一般包括土地后勤承諾責任、經營期限承諾責任、外匯匯兌承諾責任、非競爭承諾責任以及稅收優(yōu)惠承諾責任等內容。③孟國碧：《論BOT方式中政府保證的若干法律問題》，《河北法學》2006年第1期。

四是臨時接管責任。臨時接管在性質上屬于行政強制措施，是指公共行政部門為了維護社會公共利益，在具備法定情形時對特定對象采取的強制性接收措施。④章志遠、李明超：《公用事業(yè)特許經營中的臨時接管制度研究》，《行政法學研究》2010年第1期。按照正常的邏輯，公共部門一旦與私人之間形成了特許經營關系，就應當信守約定，以保障公共服務供給的持續(xù)性和私人利益的可期待性，而臨時接管是對特許經營的強行終止，這種非正常手段的實施必須是在公共行政部門認為公共利益受到或者可能遭受損害，而不得不對市場進行干預時才是正當的，因此必須要有嚴格的法律依據。《征求意見稿》第38條規(guī)定了臨時接管適用的情形與條件：“社會資本或項目公司違反合作協(xié)議的約定，影響公共產品和服務持續(xù)穩(wěn)定安全供給，或危及國家安全和重大公共利益的，縣級以上地方人民政府有權臨時接管合作項目，直至啟動合作項目提前終止程序?！?/p>

五是賠償與補償責任。在公私合作中，如果涉及公權力行使的場合，即私主體以國家名義實施相應行為而導致的對其他人的損害，國家承擔賠償責任自不待言。這是我國國家賠償理論界與實務界的一般看法。但如果是私人經營的公共設施在不涉及公權力行使時導致對其他人的損害，則有探討必要。在我國臺灣地區(qū)學者看來，如果受托的民間機構是以自己名義經營公共設施，且事實上也是由民間機構負責管理該設施，則國家仍不能免責，因為公有一詞未必只能理解為國家管理，根據盡可能擴張國家賠償適用范圍的目的解釋的理念，應該是國家所有或者國家管理兩者具備其中任意一項，就符合賠償的條件。⑤參見前注⑥，許宗力文，載同前注⑥，翁岳生教授祝壽論文編輯委員會編書，第609頁。很顯然，這種理解已經超越了我國傳統(tǒng)的國家賠償要件理論，值得借鑒。

六是程序責任。行政行為的可接受程度是在行政成過程中形成的。對于公私合作而言，它涉及社會資本、消費者甚至金融機構等眾多利益主體，公共行政部門在確定項目時應當遵守議事規(guī)則，經過充分利益博弈和協(xié)商民主程序保證了民主鏈條的融貫，從而確保政策決定的民主回應性。⑥喻文光：《PPP規(guī)制中的立法問題研究》，《當代法學》2016年第2期。這些環(huán)節(jié)至少包括項目評價與論證、社會資本評審、評估、信息告知以及公眾參與等。

五、結語

公私合作改變了公共行政部門提供公共服務的方式，也改變了公共行政部門法律責任的內容及其承擔方式，而如何構建與之相適應的責任體系理應成為行政法學研究的一個重要課題。但是，當中國的研究者在研究這個課題時，應當將行政法律責任根植于本國的行政法治理論與實踐之中，當中國的研究者在借用他國的理論范式在分析行政法現象時，即便是這種現象具有全球意義，也要謹防其結論因“地方性”的不足而不能解決實際問題?；蛟S筆者于本文中的研究尚未完全脫離這種“宿命”，但卻是為了擺脫這種“宿命”而作出的努力所取得的一份成果。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2016）08-0024-08

盧護鋒，廣州大學公法研究中心副教授，法學博士。

*本文受2016年廣州市“羊城青年學人”項目的資助。