周光權(quán)

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

論受賄罪的情節(jié)*
——基于最新司法解釋的分析

周光權(quán)

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

“兩高”最新的司法解釋將多次索賄等八種情形規(guī)定為影響受賄罪定罪或法定刑升格的情節(jié)，較為妥當(dāng)?shù)靥幚砹藬?shù)額和情節(jié)的關(guān)系，有助于減少以往大量出現(xiàn)的量刑不合理現(xiàn)象，具有一定的合理性，但有關(guān)司法解釋也存在與對向犯的原理相抵觸等不足。準(zhǔn)確適用相關(guān)情節(jié)規(guī)定，減少實(shí)務(wù)上的爭議，需要回到妥當(dāng)理解《刑法修正案（九）》的立法取向以及受賄罪的規(guī)范目的這一原點(diǎn)。該司法解釋關(guān)于受賄罪定罪情節(jié)、量刑情節(jié)的規(guī)定為處理受賄罪與濫用職權(quán)、徇私枉法等罪的關(guān)系帶來一些復(fù)雜問題，對罪數(shù)關(guān)系的認(rèn)定不得違背禁止重復(fù)評價的法理，尤其不能將致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失，以及造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果等情節(jié)，同時作為定罪情節(jié)和量刑情節(jié)，在認(rèn)定受賄罪或處理罪數(shù)關(guān)系時反復(fù)進(jìn)行評價。

受賄罪；司法解釋；定罪情節(jié)；量刑情節(jié)；禁止重復(fù)評價

2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《解釋》）充分評估了反腐敗工作的復(fù)雜性、艱巨性，針對貪污賄賂犯罪認(rèn)定中的司法難題，結(jié)合當(dāng)前職務(wù)犯罪的新情況、新特點(diǎn)，對貪污、受賄、挪用公款、行賄等罪的定罪量刑問題做出了明確回應(yīng)，從而有助于消除實(shí)務(wù)爭議、嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。然而，《解釋》的許多規(guī)定還比較粗疏，在理解和適用上很值得仔細(xì)研究，亟需學(xué)理上的再解釋。在本文中，筆者主要結(jié)合《解釋》的相關(guān)規(guī)定對受賄罪的情節(jié)規(guī)定及其適用問題進(jìn)行討論。

一、對受賄罪情節(jié)相關(guān)司法解釋的理解

（一）現(xiàn)行司法解釋的主要規(guī)定

根據(jù)《解釋》第1條第3款的規(guī)定，可能影響受賄罪定罪或量刑的特殊情節(jié)包括八種情形：（1）多次索賄的；（2）為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的；（3）為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的；（4）曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分的；（5）曾因故意犯罪受過刑事追究的；（6）贓款贓物用于非法活動的；（7）拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的；（8）造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果的。其中，前三種是受賄罪所獨(dú)有的特殊情節(jié)，后五種是貪污、受賄罪共有的特殊情節(jié)。上述關(guān)于受賄罪情節(jié)的規(guī)定綜合考慮了索賄行為的次數(shù)、受賄行為使公共利益、國家和人民利益遭受損失的程度、犯罪發(fā)生的特殊領(lǐng)域、被告人的認(rèn)罪悔罪態(tài)度、犯罪前后的表現(xiàn)等因素。

該司法解釋還規(guī)定，受賄罪的通常定罪數(shù)額是3萬元。雖然單純從數(shù)額上看，受賄數(shù)額并未達(dá)到“較大”（3萬元以上）的起點(diǎn)，但數(shù)額在1萬元以上不滿3萬元的，只要具有上述特殊情形之一的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他較重情節(jié)”予以定罪，適用受賄數(shù)額3萬元以上20萬元以下這一檔法定刑；受賄數(shù)額在10萬元以上不滿20萬元，具有上述情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”，與受賄數(shù)額巨大（20萬元以上不滿300萬元）的法定刑幅度相同；受賄數(shù)額在150萬元以上不滿300萬元，具有上述情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，與數(shù)額特別巨大（300萬元以上）的量刑標(biāo)準(zhǔn)相同。由此可見，與1997年我國《刑法》的相關(guān)規(guī)定相比，情節(jié)在受賄罪定罪處刑中的權(quán)重明顯加大。

（二）對現(xiàn)行相關(guān)司法解釋的分析

要準(zhǔn)確適用《解釋》第1條第3款關(guān)于受賄罪情節(jié)的規(guī)定，有很多問題值得仔細(xì)討論。

其一是多次索賄的問題。這是指3次以上主動向他人勒索、索要財(cái)物的情形。對于多次索賄的理解，必須考慮很多復(fù)雜情形。（1）多次索賄是只強(qiáng)調(diào)次數(shù)，還是同時要求每次索賄都要達(dá)到一定數(shù)額（例如，是否要求達(dá)到1萬元以上）？筆者認(rèn)為，多次索賄表明行為人的主觀惡性較重，行為自身嚴(yán)重違反規(guī)范，值得在定罪量刑時特別予以考慮，因此，多次索賄以次數(shù)為基本考察標(biāo)準(zhǔn)，一般而言沒有數(shù)額限制，更不要求每次都達(dá)到數(shù)額較大的程度，這和多次盜竊、多次搶劫原則上沒有數(shù)額限制的認(rèn)定方法是相同的。當(dāng)然，在實(shí)踐中，如果某次索賄行為所取得的財(cái)物數(shù)額確實(shí)極其微?。ɡ?，受賄人之前沒有向?qū)Ψ教岢鰯?shù)額較大或巨大的索賄要求，對方給多少受賄人都收下，但某次主動索賄僅得到幾百元或者一兩千元）的，可以認(rèn)為該次索賄行為沒有達(dá)到值得刑罰懲罰的程度，不計(jì)入“多次索賄”的總次數(shù)中，這和多次盜竊中某一次取得財(cái)物數(shù)額極其低微，因而該次盜竊不作為多次盜竊的一部分予以考慮是相同的道理。（2）多次索賄的所得額在整個受賄犯罪中所占的比例較小的，如何處理？例如，行為人受賄總數(shù)為160萬元，雖索賄3次，但每次都僅取得1萬元，索賄數(shù)額在犯罪總額中所占的比例極其有限，對其是否還應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，適用10年以上有期徒刑這一檔法定刑？實(shí)務(wù)部門目前有觀點(diǎn)認(rèn)為，只有多次索賄的數(shù)額已經(jīng)達(dá)到150萬元以上的，才能將法定刑升格到10年以上；還有人主張指出，應(yīng)當(dāng)對通過多次索賄所取得的財(cái)物進(jìn)行折算，例如，可以進(jìn)行翻倍折算，只有多次索賄經(jīng)折算后的數(shù)額加上被動收受的數(shù)額共計(jì)達(dá)到300萬元的，才能適用10年以上有期徒刑這一檔法定刑。例如，受賄總數(shù)為160萬元，其中，索賄3次得款145萬元的，對其索賄部分翻倍計(jì)算為290萬，再加上其被動收受的15萬元，其受賄總數(shù)額就成為305萬元，應(yīng)當(dāng)適用升格后的法定刑；如果受賄總數(shù)為160萬元，雖索賄3次，但每次都僅取得1萬元的，經(jīng)對索賄數(shù)額翻倍折算后其受賄總數(shù)額也僅為163萬元，對其就不能適用10年以上有期徒刑這一檔法定刑。筆者認(rèn)為，索賄數(shù)額必須達(dá)到150萬元以上才能適用升格法定刑，以及對索賄數(shù)額進(jìn)行折算等主張都過于重視犯罪數(shù)額，與《刑法修正案（九）》的立法主旨不符，是將受賄罪這種瀆職犯罪簡單等同于財(cái)產(chǎn)犯罪，且沒有重視索賄行為自身的嚴(yán)重危害性，缺乏充分的理論和實(shí)踐支撐。因此，對多次索賄，即便其所得額在受賄總數(shù)額中所占的比例是有限的，也應(yīng)當(dāng)依情形認(rèn)定為較重情節(jié)、嚴(yán)重情節(jié)和特別嚴(yán)重情節(jié)。如行為人受賄總數(shù)為160萬元，索賄3次且每次都僅取得1萬元的，也應(yīng)當(dāng)適用10年以上有期徒刑的規(guī)定，因?yàn)槎啻嗡髻V原則上只強(qiáng)調(diào)次數(shù)，如果要求索賄數(shù)額在犯罪總額中必須占較大比例或進(jìn)行折算，都等于是將危害性很嚴(yán)重的索賄犯罪降格進(jìn)行處理。①與此類似的問題是，被告人受賄180萬元，其中一筆受賄20萬元是為他人謀取職務(wù)提拔而收受的，雖然該受賄金額在被告人的犯罪總額中所占比例有限，也應(yīng)當(dāng)適用升格后的法定刑，在10年以上有期徒刑的檔次內(nèi)處刑，而不要求該特殊情節(jié)相對應(yīng)的數(shù)額達(dá)到相應(yīng)數(shù)額幅度的底線（150萬元）。當(dāng)然，如果為他人謀取職務(wù)提拔所收受的財(cái)物在整個受賄犯罪中所占比例過低（例如，受賄總額為280萬元，但“賣官”所得僅為1萬元），也可以認(rèn)為被告人不具有法定刑升格的量刑情節(jié)。（3）多次索賄的“多次”是否有時間間隔上的限制。關(guān)于多次盜竊，司法解釋有時間限制性規(guī)定，即“2年內(nèi)盜竊3次以上”的，才是多次盜竊。如果超過了這個時間限制，就不再成立多次盜竊，例如，3年內(nèi)才盜竊3次的，等于行為人在2年內(nèi)只盜竊了1次或2次，不是多次盜竊。對多次索賄的，司法解釋沒有做如此限制，體現(xiàn)了司法上從嚴(yán)懲治受賄犯罪的意圖，這和多次搶劫沒有時間間隔的限制是相同的道理。（4）針對同一人或同一請托事項(xiàng)的多次索賄能否認(rèn)定為“一次”索賄？對此，筆者認(rèn)為，要根據(jù)案件情況具體分析：在同一天或者間隔很短的時間內(nèi)，向同一人索賄的，可以考慮認(rèn)定為“一次索賄”，即行為人一次索賄，對方分多次提供賄賂物；②參見陳興良：《貪污賄賂司法解釋：刑法教義學(xué)的闡釋》，《法學(xué)》2016年第5期。雖然是向同一人索賄，但多次索賄之間的時間間隔很長的，可以認(rèn)定為多次索賄；針對同一個為他人謀取利益的事實(shí)，事前、事后多次向他人索賄，且間隔時間不長的，原則上不應(yīng)當(dāng)評價為多次索賄。這樣的處理思路，和認(rèn)定多次搶劫的法理相同：在前后緊密關(guān)聯(lián)的時間、同一空間對多人實(shí)施多次搶劫行為的，認(rèn)定為一次搶劫。例如，罪犯某晚在某路口或居民樓內(nèi)，先后連續(xù)不斷地對多人實(shí)施搶劫的，由于搶劫時間、空間條件具有緊密關(guān)聯(lián)性，故不會被認(rèn)定為多次搶劫。（5）多次實(shí)施索賄行為，其中有2次既遂，1次未遂的，是否屬于多次索賄？筆者認(rèn)為，如果考慮索賄行為的嚴(yán)重危害性，對明確提出數(shù)額較大及其以上的索賄要求但未遂的，也完全應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為1次索賄，沒有必要要求每次索賄都達(dá)到既遂狀態(tài)。（6）多次索賄對量刑的影響究竟有多大。在多次索賄成為法定刑升格條件的情形下，多次索賄情節(jié)的存在并不意味著對行為人就一定要在升格后法定刑的最高限或接近最高限的限度內(nèi)確定宣告刑，正確的處理方式應(yīng)該是：由于有多次索賄的情節(jié)，法定刑可以升格，但被告人如果沒有其他情節(jié)的，原則上應(yīng)該在盡可能接近升格后法定刑的起刑點(diǎn)這一端處刑。例如，行為人受賄19萬元，但其中存在多次索賄行為的，對被告人應(yīng)該在3年以上10年以下的法定刑幅度內(nèi)處罰，如果其無其他犯罪情節(jié)，判決宣告的刑期就應(yīng)當(dāng)在法定刑幅度的“中線以下”且盡可能接近3年這一端，而不是朝著10年這一側(cè)靠近，否則，就會導(dǎo)致受賄19萬元，因有多次索賄這一個情節(jié)而被重處者的刑罰和受賄290萬元的罪犯刑期相同，從而與罪刑相適應(yīng)原則有所抵觸。

其二是為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的問題。關(guān)于為他人謀取“不正當(dāng)利益”，參考有關(guān)司法解釋的精神，其是指受賄人為他人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定為行賄人提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動中，為他人謀取競爭優(yōu)勢或提供不確定利益的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄人為他人謀取不正當(dāng)利益。實(shí)踐中大量出現(xiàn)的，在招投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動或招生、干部提拔等職權(quán)行使活動中，違背公平原則，為行賄人提供競爭優(yōu)勢的行為，屬于為他人謀取不正當(dāng)利益。③參見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2013年1月1日施行）第12條。這里的“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失”，與濫用職權(quán)、玩忽職守罪的危害后果的表述相同，但在具體內(nèi)容上應(yīng)該有所差別：受賄罪的致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失與行為人收受財(cái)物有關(guān)聯(lián)，刑法懲罰的重點(diǎn)是其收受財(cái)物的行為，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失不是問題的關(guān)鍵，只是作為情節(jié)之一予以考慮，因此，受賄罪的致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失應(yīng)當(dāng)僅有損害事實(shí)的要求，但不應(yīng)有具體損害數(shù)額上的要求，沒有必須致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受較大、重大或特別重大損失的區(qū)分問題；而瀆職犯罪的成立要求行為致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受“重大損失”，其定罪數(shù)額起點(diǎn)是30萬元，且在法定刑升格時，對數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提出了更高要求。

需要指出的是，《解釋》第13條將“為他人謀取利益”做了極為寬泛的解釋，但這里的“為他人謀取不正當(dāng)利益”和“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失”緊密聯(lián)系在一起，二者之間應(yīng)當(dāng)有條件因果關(guān)系，那么，本情節(jié)中的“為他人謀取不正當(dāng)利益”就僅包括《解釋》第13條第1項(xiàng)中的“實(shí)際”為他人謀取利益的情形，因?yàn)閱渭兊某兄Z為他人謀取利益，或者僅僅對他人有請托事項(xiàng)心知肚明，但未做出任何實(shí)際的謀利舉動的，不可能導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的后果。當(dāng)然，按照行賄人的要求，全部實(shí)現(xiàn)其不法請托或正在為實(shí)現(xiàn)行賄人的利益而做出各種實(shí)實(shí)在在的努力的，也都屬于這里的“實(shí)際”為他人謀取利益。

其三是為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的問題。在理解本情節(jié)的規(guī)定時需要注意以下幾點(diǎn)。第一，受賄人收受他人財(cái)物之后，為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的，屬于為他人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定的不正當(dāng)利益，為行賄人提供了競爭優(yōu)勢；或者屬于為行賄人提供了幫助或者方便條件的情形，其最終會使得國家機(jī)關(guān)的形象受損，從行為性質(zhì)上看，與《解釋》第1條第3款第2項(xiàng)所規(guī)定的“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失”沒有根本差別。即便司法解釋不對本項(xiàng)情節(jié)做出明確規(guī)定，也可以適用《解釋》第1條第3款第2項(xiàng)的規(guī)定對受賄行為人進(jìn)行處理。第二，《解釋》為了嚴(yán)懲實(shí)踐中不時發(fā)生的“買官賣官”行為，提高刑罰的一般預(yù)防效果，特別規(guī)定了為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的情節(jié)。這里的謀取職務(wù)提拔，是使行賄人得到職務(wù)、級別上的晉升，獲得明顯的不法利益的行為，包括在本部門、本地區(qū)提拔，也包括交換到其他單位、地區(qū)后提拔使用。謀取職務(wù)調(diào)整和提拔之間只有相對的界限，因?yàn)樘岚我彩菑V義的職務(wù)調(diào)整。狹義的職務(wù)調(diào)整，是指雖然不晉升，但工作崗位、職責(zé)有所改變的情形。一般來說，行為人只要是客觀上為他人謀取了職務(wù)上的變動、調(diào)整，行為性質(zhì)屬于“買官賣官”的，就符合受賄情節(jié)的要求，那么，在實(shí)務(wù)中，從經(jīng)濟(jì)條件和工作條件相對較差的地區(qū)、崗位調(diào)整到條件更好的地區(qū)或崗位的，當(dāng)然是這里的謀取職務(wù)調(diào)整；此外，行賄人因?yàn)楹ε卤徊樘幓蛘卟桓页袚?dān)管理職責(zé)而向國家工作人員提供賄賂，從重要職位、領(lǐng)導(dǎo)崗位調(diào)整到清閑部門、非領(lǐng)導(dǎo)崗位的，也是職務(wù)調(diào)整。但是，其不具有“買官賣官”性質(zhì)，也不是特殊情形下的“工作變動”，不屬于這里的謀取“職務(wù)”上的調(diào)整，例如，為解決兩地分居、為照顧生病的家人而要求調(diào)動，在其需求未得到滿足時向有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)提供財(cái)物，對行賄和受賄雙方都可以不認(rèn)定為謀取職務(wù)調(diào)整。第三，既然為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整屬于為他人謀取不正當(dāng)利益的情形，而《解釋》第13條又對“為他人謀取利益”做了細(xì)致規(guī)定，那么，“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”的，在實(shí)際的或者承諾為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的情形之外，還應(yīng)當(dāng)包括明知他人有謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的具體請托而收受財(cái)物，以及為他人進(jìn)行職務(wù)提拔、調(diào)整時未收受財(cái)物，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物等情形。

其四是曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分的問題。這是相對比較明確的規(guī)定。行為人之前所犯錯誤被限定為貪污、受賄、挪用公款，并不包括這三種行為之外的其他瀆職行為（例如私分國有資產(chǎn)、濫用職權(quán)等）；行為人受到的處分是黨紀(jì)政紀(jì)處分，如果所受處罰為刑事處罰，則適用其他情節(jié)的規(guī)定；行為人之前受過黨紀(jì)政紀(jì)處分和所犯受賄罪之間的時間間隔并無規(guī)定。

其五是曾因故意犯罪受過刑事追究的問題。這是關(guān)于前科成為受賄罪的定罪或法定刑升格條件的特殊情節(jié)規(guī)定，其只包括故意犯罪，過失犯罪不在其列；故意犯罪發(fā)生后并未被查處，行為人沒有受到刑事追究的，也只是和受賄行為是否能夠并罰的問題，不是這里的受賄情節(jié)；對作為前科的故意犯罪，并無法益侵害特定性方面的要求，即不要求是貪污、受賄、挪用公款以及其他職務(wù)犯罪，即便是前科與受賄人等職務(wù)便利無關(guān)，也是這里的受賄情節(jié)。有人認(rèn)為，按照現(xiàn)行公務(wù)員管理法律、法規(guī)的規(guī)定，因故意犯罪受過刑事追究的，就應(yīng)該被開除公職，談不上其還能夠貪污、受賄的問題，司法解釋對此的規(guī)定屬于多此一舉。但筆者認(rèn)為，這是一種誤解。在實(shí)務(wù)中，存在有的國家工作人員（尤其是國有事業(yè)單位、國有企業(yè)工作人員）因?yàn)楣室夥缸锉慌刑幘徯毯笕匀辉谠瓎挝还ぷ鞯那樾危溆泄室夥缸锴翱剖苓^刑事追訴后再貪污受賄的情形是存在的；還有的公務(wù)員被判處免予刑事處罰后，并未被開除公職，因而還有機(jī)會貪污受賄。《解釋》中所明確的是曾因故意犯罪受過“刑事追究”而不是曾因故意犯罪受過“刑事處罰”，被判處免予刑事處罰的人雖沒有受過刑事處罰，但其行為被定罪，行為人受過刑事追究，其之后再犯貪污受賄罪的，都應(yīng)該依法嚴(yán)肅處理。因此，司法解釋將“曾因故意犯罪受過刑事追究”的前科事實(shí)規(guī)定為受賄犯罪情節(jié)。

其六是贓款贓物用于非法活動的問題。這里的非法活動，既包括違法行為，也包括犯罪行為，主要是指將受賄款物用于賭博、走私、非法經(jīng)營、販賣毒品、傳銷活動等不法行為，產(chǎn)生或可能產(chǎn)生收益的情形。實(shí)務(wù)上，要指控行為人將受賄款物“用于”非法活動，必須有證據(jù)證明行為人使用該財(cái)物，且行為人針對贓款贓物的使用行為違反經(jīng)濟(jì)、行政法規(guī)或刑法規(guī)定，造成了新的法益侵害。如果沒有積極的利用行為，而是單純轉(zhuǎn)移、銷售、掩飾、隱瞞受賄所得的，即便其通過金融機(jī)構(gòu)由他人為其洗錢，也是對贓款贓物自身進(jìn)行隱瞞的行為，不屬于將贓款贓物“用于”非法活動。

其七是拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的問題。以不作為的方式，拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作的，符合這里的情節(jié)要求；雖然做過交待，但并無交待贓款贓物去向或者配合追繳工作的真實(shí)意思，亂說一氣，司法機(jī)關(guān)費(fèi)盡九牛二虎之力也無法獲得贓款贓物，事實(shí)上根據(jù)其交待也不可能追繳到贓款贓物的，也屬于這里的拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳。

其八是造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果的問題。一般認(rèn)為，受賄行為影響國家機(jī)關(guān)的形象，使其公信力下降，影響司法公正性，導(dǎo)致人民群眾產(chǎn)生不滿情緒而引發(fā)群體性事件、集體上訪和媒體特別報(bào)道、關(guān)注，或者損害國家經(jīng)濟(jì)安全的，就是這里的“造成惡劣影響”。

二、對受賄罪情節(jié)相關(guān)司法解釋的評價

（一）合理性④這里關(guān)于受賄罪司法解釋合理性的討論，同時適用于貪污罪，故后文分析受賄罪的相關(guān)問題時，有時一并論及貪污罪。

《解釋》的合理性主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

其一，關(guān)于受賄罪情節(jié)的司法解釋有助于推動量刑合理化。1997年我國《刑法》對貪污受賄罪的定罪基本不考慮情節(jié)，而是以犯罪數(shù)額為準(zhǔn)，且對數(shù)額規(guī)定得相當(dāng)具體，當(dāng)時的考慮是從嚴(yán)懲處貪污賄賂犯罪，且盡量為司法提供明確、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，防止相同數(shù)額在不同地方、不同案件中量刑差異太大。但是，這一規(guī)定在實(shí)務(wù)中也出現(xiàn)了不少問題，最為突出的問題表現(xiàn)在：因?yàn)樽杂尚套罡邽?5年，有期徒刑10年至15年之間的間隔距離有限，10萬元以上判刑10年以上的規(guī)定，使得實(shí)務(wù)上對達(dá)到一定數(shù)額的貪污受賄行為難以在量刑上拉開差距，司法上回旋余地不大，被判處10年以上有期徒刑的罪犯“扎堆”，與罪刑相適應(yīng)原則有所抵觸；立法上既定性又定量使得司法自由裁量權(quán)的行使嚴(yán)重受限，與司法規(guī)律未必相符；從最終處罰效果上看，等于是將原本應(yīng)當(dāng)重罰的貪污賄賂罪與普通的侵犯財(cái)產(chǎn)罪混同。

《刑法修正案（九）》對于貪污受賄罪的規(guī)定采用數(shù)額和情節(jié)并重的思路，并不單純考慮犯罪數(shù)額，而是同時顧及犯罪情節(jié)，這就能夠較為全面地反映個案中貪污賄賂行為的社會危害性，能夠盡量減少實(shí)踐中貪污受賄十萬、數(shù)十萬和貪污受賄上百萬、上千萬的案件判處刑期差別不大的現(xiàn)象，能夠合理拉開有關(guān)犯罪的量刑檔次，有利于懲治貪腐犯罪和實(shí)現(xiàn)量刑均衡。《解釋》根據(jù)上述立法精神，破除了貪污賄賂犯罪定罪量刑上的“唯數(shù)額論”，對于犯罪數(shù)額雖未達(dá)到較大、巨大或者特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)，但行為人具有“其他較重情節(jié)”、“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”（以下簡稱：特殊情節(jié)）的，也明確規(guī)定判處對應(yīng)檔次的刑罰，《解釋》循此思路分別明確規(guī)定了影響定罪或法定刑升格的受賄犯罪情節(jié)，完整準(zhǔn)確地落實(shí)了立法意圖。

《解釋》能夠改變以往大量存在的貪污受賄罪量刑不合理的現(xiàn)象。有人認(rèn)為該司法解釋提高貪污賄賂罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，僅僅是為了節(jié)約司法資源，因?yàn)閲也豢赡艽驌羲械呢澪圪V賂罪，否則，司法成本過大。但是，筆者認(rèn)為，對于提高數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的論證，不應(yīng)該從這個角度切入，由于司法資源有限，因刑罰成本高就放棄對貪污賄賂罪進(jìn)行打擊的說法，是法經(jīng)濟(jì)學(xué)的論點(diǎn)，是似是而非的說法，或者說是并無道理的主張。按理說，國家基于其使命，對于任何有相當(dāng)危害的貪污受賄等反規(guī)范行為都應(yīng)該進(jìn)行懲治，才能不將“蒼蠅”養(yǎng)成“老虎”，打擊犯罪成本再高，國家也必須“硬著頭皮上”，這時顯然不能“算經(jīng)濟(jì)賬”，在刑事領(lǐng)域“虧本的買賣”也得做，這是刑法和民法、經(jīng)濟(jì)法處理違法行為時的重大差異。進(jìn)一步講，貪腐犯罪不是一般的危害行為，而是危害國家法益的犯罪行為，以司法資源、成本收益為切入點(diǎn)，論證對某些貪腐行為網(wǎng)開一面，難以自圓其說。當(dāng)然，筆者也贊同這次通過的司法解釋適度提高定罪門檻和量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但這不是基于節(jié)約司法資源的考慮，而主要是因?yàn)樵瓉淼牧啃虡?biāo)準(zhǔn)不合理，尤其是10萬以上判10年的規(guī)定，可能使得所有數(shù)額超過10萬元的貪污賄賂犯罪的量刑從結(jié)局上看幾乎沒有差異，明顯與罪刑相適應(yīng)原則抵觸，因此必須修改，這才是問題的關(guān)鍵。

其二，妥當(dāng)?shù)匕盐樟藬?shù)額和情節(jié)的關(guān)系。關(guān)于二者的關(guān)系，理論上有的人認(rèn)為，既然《刑法修正案（九）》關(guān)于貪污受賄罪的規(guī)定重視情節(jié)，那么在具有特殊情節(jié)的貪污受賄行為定性過程中，就根本不需要再考慮數(shù)額。《解釋》沒有采納這種觀點(diǎn)，而是協(xié)調(diào)考慮了數(shù)額和情節(jié)之間的關(guān)系?！督忉尅坊诖讼纫?guī)定了受賄罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)（沒有特殊情節(jié)的通常起點(diǎn)數(shù)額為受賄3萬元），但對于具有特殊情節(jié)的受賄行為的定性，《解釋》強(qiáng)調(diào)“數(shù)額與情節(jié)并重”，即并非不要數(shù)額只考慮情節(jié)，而是規(guī)定了一定數(shù)額基礎(chǔ)上的情節(jié)。這主要是考慮到：一方面，數(shù)額是貪污犯罪社會危害性的外在表現(xiàn)，在判斷犯罪的法益侵害性時具有基礎(chǔ)性作用；另一方面，對于情節(jié)無論規(guī)定得多么清楚也總有含混、模糊之處，在司法上對于完全脫離數(shù)額的情節(jié)能否準(zhǔn)確量刑，對司法人員是一個嚴(yán)峻考驗(yàn)，實(shí)踐中可能出現(xiàn)受賄數(shù)額極小而被重判的情形，司法恣意難以被控制。因此，《解釋》選擇了一條折中道路：重視情節(jié)的作用并將情節(jié)具體化，但同時利用數(shù)額對情節(jié)判斷進(jìn)行一定程度的制約，形成了情節(jié)為主、數(shù)額為輔的解釋模式。這樣一來，我國刑法對受賄罪（包括貪污罪）采用了“兩套處罰標(biāo)準(zhǔn)”，規(guī)定了“三檔罪刑規(guī)范”（數(shù)額較大或情節(jié)較重、數(shù)額巨大或情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額特別巨大或情節(jié)特別嚴(yán)重）。“兩套處罰標(biāo)準(zhǔn)”中的一套標(biāo)準(zhǔn)是通常的定罪起點(diǎn)“數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”，即在受賄達(dá)到相當(dāng)數(shù)額時，定罪可以只考慮是否達(dá)到該數(shù)額起點(diǎn)，量刑時再考慮受賄情節(jié)。“兩套處罰標(biāo)準(zhǔn)”中的另一套標(biāo)準(zhǔn)是（較低數(shù)額基礎(chǔ)上的）定罪量刑的“情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)”，即在受賄未達(dá)到數(shù)額較大、巨大、特別巨大的起點(diǎn)時，情節(jié)具有決定性作用?！督忉尅分圆辉賳渭兛紤]數(shù)額，是因?yàn)槭苜V犯罪情況復(fù)雜，情節(jié)差別很大，單純考慮數(shù)額，難以全面反映具體個罪的社會危害性。但是，定罪量刑時完全撇開數(shù)額也不行，只是在受賄的數(shù)額低于通常定罪或量刑標(biāo)準(zhǔn)的情況下，因?yàn)榫哂心承┨厥馇闆r，對行為人可以定罪或法定刑升格，此時的考慮是，受賄犯罪的社會危害性不僅僅體現(xiàn)在數(shù)額的大小，還表現(xiàn)在國家工作人員濫用權(quán)力的情形或者給國家利益造成重大損失等情節(jié)，在有些案件中，雖然行為人受賄的數(shù)額不大，但其給國家和人民利益造成的損害、惡劣的社會影響等其他情節(jié)的危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其受賄數(shù)額的危害，因而應(yīng)該予以嚴(yán)懲。⑤參見郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年版，第654頁。

有學(xué)者認(rèn)為，如果要合理處理數(shù)額和情節(jié)的關(guān)系，對于具有特殊情節(jié)的貪污、受賄行為，司法解釋就應(yīng)該維持1997年我國《刑法》的貪污受賄罪起點(diǎn)（5千元）規(guī)定，沒有必要將具有特殊情節(jié)的貪污受賄行為的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)再提高。這一觀點(diǎn)考慮了嚴(yán)厲懲治腐敗的要求，具有相當(dāng)合理性。⑥參見劉仁文：《貪污受賄定罪量刑的修改與評析》，載《刑事法治體系與刑法修正理論研討會論文集》（2016年4月，蘇州大學(xué)法學(xué)院），第228頁。但《解釋》的制定者考慮了目前全國各地的司法現(xiàn)實(shí)。對貪污受賄犯罪的認(rèn)定，各地根據(jù)辦案的實(shí)際需要和發(fā)案情況，事實(shí)上已經(jīng)在很大程度上提高了定罪的數(shù)額起點(diǎn)（有的地方甚至連貪污受賄5萬元以下的案件都不立案），這次的《解釋》也考慮了這一現(xiàn)實(shí)，從而將具有特殊情節(jié)的受賄案件的定罪起點(diǎn)從5千元提高到了1萬元，相對合理地把握了數(shù)額和情節(jié)的關(guān)系。⑦有的學(xué)者認(rèn)為，1997年我國《刑法》規(guī)定貪污受賄罪的起刑點(diǎn)為5千元是合適的，但是，近20年來，我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展變化巨大，人均GDP自1997年至2014年增長了約6.25倍，而適用了近20年的貪污受賄犯罪5千元的起刑點(diǎn)卻仍未變化（參見趙秉志：《略談最新司法解釋中貪污受賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)》，《人民法院報(bào)》2016年4月19日，第3版）。筆者認(rèn)為，因?yàn)槿司鵊DP提高了，貪污受賄等瀆職犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)就必須提高的論證并不具有說服力。瀆職犯罪的法益侵害是行為人在體制內(nèi)部實(shí)施危害行為，損害國家機(jī)關(guān)公信力，危及國家政權(quán)的公正性，對貪污受賄行為危害性的評價不應(yīng)該與GDP增減掛鉤；要使國民走向富裕以及守住國民增加后的財(cái)富，都要求公職人員廉潔自律，維持較低數(shù)額的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)；歐美諸國以及亞洲的日本、韓國、新加坡，人均GDP都高于中國，但貪腐犯罪的定罪起點(diǎn)都遠(yuǎn)低于我國目前的3萬元甚至1萬元起點(diǎn)。

其三，有助于實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則?！督忉尅仿鋵?shí)懲治職務(wù)犯罪上的“數(shù)額與情節(jié)并重”的立法意圖，將處罰標(biāo)準(zhǔn)明確化，為落實(shí)罪刑法定原則、實(shí)現(xiàn)積極的一般預(yù)防提供了制度空間。《解釋》對受賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)分別作出規(guī)定，使得實(shí)踐中對于受賄罪的處理有章可循，且有關(guān)解釋規(guī)定盡可能明確，對定罪以及法定刑升格情形的描述沒有使用以往司法解釋中大量出現(xiàn)的“其他情形”、“其他情節(jié)”等概括性、抽象性表述，能夠有效防止司法上處理案件時因人而異、因地而異，這既賦予了司法上的自由裁量權(quán)，又能夠避免司法恣意，有助于推進(jìn)法治反腐局面的逐步形成。此外，《解釋》還通過相對明確的規(guī)定，盡可能堵塞處罰漏洞。在以往的司法實(shí)務(wù)中，對許多問題（例如，收受財(cái)產(chǎn)性利益能否定罪，事前、事后受賄如何定性，收受下屬財(cái)物時，何時屬于為他人謀取利益，被告人辯解貪污賄賂款項(xiàng)用于公務(wù)支出時如何處理，如何區(qū)分禮尚往來與受賄罪，國家工作人員在特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物后知曉有關(guān)事實(shí)但未退還或者上交不法財(cái)物的，是否能夠認(rèn)定為國家工作人員具有受賄故意，明知他人有具體請托事項(xiàng)而收受財(cái)物的，是否屬于為他人謀取利益）存在爭議，這次也一并予以解決，使得受賄犯罪的定性難題進(jìn)一步被化解。

其四，實(shí)現(xiàn)犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和違紀(jì)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)“無縫銜接”。有的人認(rèn)為，既然強(qiáng)調(diào)對腐敗“零容忍”，就不應(yīng)該再規(guī)定貪污受賄罪的定罪起點(diǎn)數(shù)額。這一觀點(diǎn)過于絕對，對腐敗零容忍不意味著定罪的“零起點(diǎn)”，因?yàn)樵谛谭ㄖ膺€有對違法的國家工作人員的黨紀(jì)政紀(jì)處分手段，司法解釋必須為其他懲治腐敗措施的運(yùn)用留出一定的制度空間?！督忉尅烦浞挚紤]黨紀(jì)政紀(jì)和刑罰制度之間的銜接，為落實(shí)黨紀(jì)嚴(yán)于國法、“把紀(jì)律挺在前面”的反腐要求，在總結(jié)以往司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上確定了貪污賄賂等犯罪的通常定罪起點(diǎn)為3萬元，同時對特殊情形下的受賄犯罪，將其定罪數(shù)額從1997年我國《刑法》的5千元提高到1萬元，對于低于上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或沒有特殊情節(jié)的受賄行為，則交由黨紀(jì)政紀(jì)處理，確保刑事處罰與黨紀(jì)政紀(jì)處分的有機(jī)銜接?！督忉尅返囊?guī)定使原則性和靈活性得以有機(jī)結(jié)合，同時也使刑事處罰和黨紀(jì)政紀(jì)處分之間的關(guān)系更為合理。

（二）《解釋》中值得研究的問題

《解釋》尚有以下幾方面問題值得進(jìn)一步研究。

其一，對受賄和行賄關(guān)系的把握是否妥當(dāng)？這涉及對向犯的原理問題。對向犯，是指兩個以上的犯罪人必須有相互對應(yīng)的行為，犯罪才能成立的情形（必要共犯）。根據(jù)刑罰處罰規(guī)定的不同，對向犯可以分為三種類型：刑法同時處罰處于對向地位的兩個行為人，且法定刑相同（如重婚罪）；刑法分則規(guī)定只處罰某一方，對另外一方不處罰（如販賣淫穢物品牟利罪、破壞軍婚罪等）；刑法對兩個對向主體都處罰，但罪名和法定刑均不同，其典型例子就是筆者在這里討論的受賄罪、行賄罪。按理說，行賄和受賄二者雖為具有正犯性的對向關(guān)系，但是，對職務(wù)行為的不可收買性、公正性、廉潔性侵害最大的，仍然只是受賄行為。這一點(diǎn)從兩罪法定最高刑的差異（受賄罪最高可以判處死刑，行賄罪的最高刑是無期徒刑）上可以清楚地看出來。此外，按照義務(wù)犯的法理，具有特殊身份和義務(wù)的國家工作人員才是職務(wù)犯罪的核心角色。相對于受賄人而言，行賄人的行為無論如何要通過受賄人的行為才能實(shí)質(zhì)性地侵害法益，在共同犯罪中處于邊緣地位，其行為又可以被評價為教唆或幫助國家工作人員使之得以收受賄賂的性質(zhì)，因此，按照共犯處罰依據(jù)的惹起說以及共犯限制從屬性說的法理，在行賄人和受賄人之間具有“一對一”關(guān)系的場合，如果受賄罪不成立，反過來追究行賄人的刑事責(zé)任，可能是不合適的。⑧如果行賄人和受賄人之間不具有“一對一”關(guān)系，例如，行賄人甲分別向不具有共犯關(guān)系的乙、丙、丁分別行賄1萬元，3個收受財(cái)物的人并不具有《解釋》第1條第3款規(guī)定的情節(jié)之一的，受賄罪均不成立，但甲的行為可以成立行賄罪。這和筆者在正文中提到的情形不同。但按照《解釋》的規(guī)定，在行賄人和受賄人之間具有“一對一”關(guān)系時，可能存在行賄罪成立，但收受財(cái)物者不成立犯罪的情形。

對行賄罪，《解釋》第7條第1款規(guī)定，行賄數(shù)額3萬元以上的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任?！督忉尅返?條第2款進(jìn)一步規(guī)定，對于行賄數(shù)額在1萬元以上不滿3萬元，具有下列情形之一的，亦應(yīng)以行賄罪定罪處罰：（1）向3人以上行賄的；（2）將違法所得用于行賄的；（3）通過行賄謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的；（4）向負(fù)有食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)等監(jiān)督管理職責(zé)的國家工作人員行賄，實(shí)施非法活動的；（5）向司法工作人員行賄，影響司法公正的；（6）造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上不滿100萬元的。《解釋》關(guān)于行賄情節(jié)的規(guī)定與受賄情節(jié)之間有些內(nèi)容是對應(yīng)的，充分考慮了對向犯的特點(diǎn)，因此，在行賄行為和受賄行為同時具有“對向性”的情節(jié)時，不會存在行賄罪成立但受賄罪不成立的情況。例如，行賄人通過行賄謀取職務(wù)提拔、調(diào)整，數(shù)額在1萬元以上不滿3萬元的，成立行賄罪；受賄人為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整，數(shù)額在1萬元以上不滿3萬元的，成立受賄罪，此時的受賄、行賄罪是對向犯的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)。

然而，《解釋》第7條關(guān)于行賄情節(jié)的規(guī)定與第1條關(guān)于受賄情節(jié)之間多數(shù)場合并不對應(yīng)，由此帶來處罰上以及學(xué)理上的以下一些難題。（1）按照《解釋》第7條第2款第2項(xiàng)的規(guī)定，將違法所得用于行賄，數(shù)額在1萬元以上不滿3萬元的，成立行賄罪。⑨從刑法客觀主義的立法看，《解釋》的這一規(guī)定實(shí)際上是將過多的倫理評價帶到了刑法思考中。按照法秩序統(tǒng)一性原理，即便是行賄人的違法所得，在其使用該財(cái)物時也是其占有和能夠支配的財(cái)物（僅存在國家機(jī)關(guān)如何追繳的問題），行賄只不過是行為人支配財(cái)物的方式之一。行賄財(cái)物來源如何，對職務(wù)行為不可收買性的影響沒有差異——無論是用賭博還是正常經(jīng)營所得的3萬元去行賄，對受賄罪、行賄罪保護(hù)法益的侵害都是相同的。此外，刑法學(xué)通說認(rèn)為，用違法犯罪手段取得財(cái)物后，轉(zhuǎn)移、使用該財(cái)物的行為，都是不可罰的事后行為，沒有單獨(dú)評價的必要。問題在于，對應(yīng)的受賄人可能完全不清楚該行賄款屬于行賄人的違法所得，其也不可能在收受財(cái)物之前審查行賄款來源的合法性，如果其不具有《解釋》第1條第3款規(guī)定的受賄罪8種特殊情節(jié)之一的，其就不可能成立受賄罪，這樣就會成立沒有受賄罪的行賄罪。同時，將違法所得用于行賄成為定罪情節(jié)，在該違法行為是犯罪行為（如貪污）時，可能出現(xiàn)該違法行為在先前的定罪中被評價，這次又作為受賄罪定罪情節(jié)予以評價的情形，從而與禁止重復(fù)評價的法理有沖突。（2）按照《解釋》第7條第2款第4項(xiàng)的規(guī)定，向負(fù)有食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)等監(jiān)督管理職責(zé)的國家工作人員行賄，實(shí)施非法活動的，數(shù)額在1萬元以上不滿3萬元時構(gòu)成行賄罪。此時，通常可以認(rèn)為，因?yàn)樾匈V人“實(shí)施非法活動”，對應(yīng)的受賄人具有《解釋》第1條第3款規(guī)定的“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失”，或“造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果的”等情節(jié)，因此，行賄罪和受賄罪之間具有對合關(guān)系。但是，實(shí)踐中出現(xiàn)了很多“收錢不辦事”的案件，有的行為人甚至在收受財(cái)物后堅(jiān)決要求行賄人“依法辦事”，明確表示不允許其實(shí)施非法活動且有相關(guān)客觀證據(jù)證明，按照因果關(guān)系的客觀歸責(zé)論或相當(dāng)因果關(guān)系理論，都不能認(rèn)為受賄人“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失”，或“造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果”，而且實(shí)踐中不能排除行賄人向負(fù)有食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)等監(jiān)督管理職責(zé)的國家工作人員行賄后，自恃有人“罩著”，便以很快速度、極其隱秘的方式實(shí)施非法活動，對于該非法行為即便國家工作人員沒有收受財(cái)物也難以發(fā)現(xiàn)或者及時查處的，就不能將該活動所導(dǎo)致的后果歸屬于國家工作人員的受賄行為，國家工作人員也沒有放縱該非法活動的故意，要求其對行賄人的非法活動及其所造成的結(jié)果負(fù)責(zé)，與法理不符。

對于上述行賄和受賄成立犯罪情形的不對應(yīng)，有的人以刑法只有嚴(yán)厲打擊行賄犯罪才能遏制受賄犯罪為由，⑩對此的代表性觀點(diǎn)請參見李少平：《行賄罪執(zhí)法困境及其對策》，《中國法學(xué)》2015年第1期。認(rèn)為出現(xiàn)行賄罪成立而受賄罪不成立的情形也是正常的。但是，筆者認(rèn)為，試圖將行賄罪作為嚴(yán)厲打擊對象，認(rèn)為以此就可以切斷受賄罪來源進(jìn)而有效遏制受賄犯罪的觀點(diǎn)是似是而非的。從犯罪發(fā)生學(xué)上看，相關(guān)領(lǐng)域的管理漏洞、權(quán)力尋租機(jī)會的大量存在，是行賄受賄發(fā)生的根源，如果相關(guān)管理制度不健全，加大對行賄罪的處罰力度并不能有效遏制這類犯罪；從司法政策上考慮，對行賄犯罪如果處罰太嚴(yán)厲勢必使得受賄犯罪的查處更困難。①參見劉憲權(quán)：《貪污賄賂犯罪最新定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)體系化評析》，《法學(xué)》2016年第5期。從共犯理論上看，可以認(rèn)為行賄和受賄行為都是正犯行為，但基于義務(wù)犯的法理，也可以把受賄作為核心行為，把行賄作為使對方實(shí)現(xiàn)受賄意圖的幫助行為，從而將受賄罪作為刑罰處罰重心。這些都說明在司法實(shí)務(wù)中，在受賄罪不能成立時，大量處罰行賄罪犯是不合適的。在實(shí)務(wù)上，原則上應(yīng)該在與受賄罪對應(yīng)的意義上處罰行賄罪。

其二，受賄人“曾因故意犯罪受過刑事追究”的情節(jié)規(guī)定，與情理、法理之間均存在一定抵觸。首先，從情理上看，如果收受財(cái)物的人曾經(jīng)犯下的罪行與貪污受賄有關(guān)，其曾經(jīng)犯罪的事實(shí)能夠影響定罪（1萬元以上3萬元以下）或影響量刑還勉強(qiáng)能夠說得過去，但如果某種行為和職務(wù)便利完全無關(guān)（如醉酒駕車、故意傷害等），將行為人曾經(jīng)犯罪的情節(jié)作為定罪或量刑情節(jié)，在情理上講就不具有充分的理由。在與此大致類似的定罪情節(jié)規(guī)定中，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊案件適用法律若干問題的解釋》（2013年4月2日）第2條第1項(xiàng)也僅規(guī)定，行為人曾因盜竊受過刑事處罰的，盜竊數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)可以按照通常標(biāo)準(zhǔn)的50%確定。因此，該規(guī)定也強(qiáng)調(diào)行為人前后所實(shí)施的行為都必須是盜竊，而未泛泛地規(guī)定行為人“曾因故意犯罪受過刑事追究”的盜竊罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)就可以“減半”確定。其次，從法理上看，刑法對累犯也只是規(guī)定從重處罰，而不能將累犯情節(jié)作為影響定罪和法定刑升格的條件。受賄人“曾因故意犯罪受過刑事追究”的事實(shí)很可能連累犯都不能成立，從法律效果上看，一個連從重處罰都談不上的事實(shí)，反而成為定罪或法定刑升格的條件，在法理上講不通。最后，在實(shí)務(wù)中可能重復(fù)評價被告人的行為。在受賄1萬元以上3萬元以下的情形中，受賄人“曾因故意犯罪受過刑事追究”的，如果成立累犯，該累犯情節(jié)就可能在實(shí)務(wù)中同時被作為定罪情節(jié)和我國《刑法》第65條所規(guī)定的從重處罰情節(jié)，被評價和使用兩次；在受賄人“曾因故意犯罪受過刑事追究”成為影響法定刑升格的情形下，累犯情節(jié)可能被作為法定刑升格的情節(jié)使用，又被作為升格后的法定刑幅度內(nèi)從重處罰的情節(jié)再評價一次，這明顯和禁止重復(fù)評價的法理不符。

其三，關(guān)于“造成惡劣影響”情節(jié)的規(guī)定存在明顯不足。一方面，“造成惡劣影響”的內(nèi)容不明確，這在瀆職罪司法認(rèn)定上就飽受批評：幾乎所有關(guān)于造成惡劣影響的判斷都缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)；損害結(jié)果的出現(xiàn)往往是問題長時期累積、多種矛盾疊加所引發(fā)的；對特定事件的媒體報(bào)道往往是在表達(dá)偏見，這些都使得造成惡劣影響的認(rèn)定較為隨意。另一方面，“造成惡劣影響”的規(guī)定和“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失”的關(guān)系不清晰。因?yàn)樵跒E用職權(quán)、玩忽職守罪中，我國《刑法》規(guī)定行為“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的”，才構(gòu)成犯罪。這里的“重大損失”，包括經(jīng)濟(jì)損失和其他損失。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（2012年12月7日）第1條的規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失：（1）造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上的；（2）造成經(jīng)濟(jì)損失30萬元以上的；（3）造成惡劣社會影響的；（4）其他致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形。由此可見，在瀆職犯罪中，“造成惡劣社會影響”是“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”的下位概念。如果考慮到這一點(diǎn)，只要在司法解釋上對受賄行為屬于致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失作出規(guī)定即可，在此之外再規(guī)定“造成惡劣社會影響”，從邏輯上看沒有必要，也與以往立法、司法解釋對“造成惡劣影響”和“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失”關(guān)系的處理不相一致。

其四，將犯罪后的表現(xiàn)“回溯性”地作為左右定罪的情節(jié)，與犯罪成立的一般原理相悖。按照《解釋》的規(guī)定，受賄數(shù)額并未達(dá)到較大（3萬元以上）的起點(diǎn)，但數(shù)額在1萬元以上不滿3萬元，只要具有上述特殊情節(jié)之一的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他較重情節(jié)”而予以定罪，適用受賄數(shù)額3萬元上20萬元以下這一檔法定刑。此時，《解釋》第1條第3款規(guī)定的八種情節(jié)成為定罪情節(jié)。按照犯罪論的一般原理，犯罪行為必須是“犯罪行為時”的行為，且行為必須與責(zé)任同在。那么，行為實(shí)施后出現(xiàn)的其他事實(shí)、行為人的態(tài)度等就不能成為左右定罪與否的事實(shí)?！蛾P(guān)于辦理盜竊案件適用法律若干問題的解釋》（2013年4月2日）第2條的定罪情節(jié)規(guī)定，也是將行為及其后果作為盜竊所得低于通常數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時的定罪情節(jié)予以特別規(guī)定，而未將犯罪行為實(shí)施后的其他事實(shí)作為足以影響定罪的情節(jié)看待；《關(guān)于辦理詐騙案件適用法律若干問題的解釋》（2011年3月1日）第2條規(guī)定了詐騙救災(zāi)、救濟(jì)等特定款物，或詐騙行為導(dǎo)致被害人自殺、精神失?；蛘咂渌麌?yán)重后果等五種情形，雖然有的情節(jié)屬于犯罪后的事實(shí)，但該司法解釋僅僅是將犯罪后的事實(shí)作為量刑情節(jié)予以規(guī)定。這與關(guān)于貪污賄賂犯罪的司法解釋的取向明顯不同?！督忉尅芬?guī)定的八種情節(jié)多數(shù)屬于受賄行為或結(jié)果，是行為時的事實(shí)，例如，多次索賄，為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失，為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整，造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果等，都屬于行為（及其后果）的具體表現(xiàn)，將其作為定罪情節(jié)和行為理論保持了一致（至于其表述是否科學(xué)合理，則是另外的問題）。但除此之外的其他情節(jié)所涉及的，則多屬于危害行為實(shí)施后的事實(shí)，例如，將贓款贓物用于非法活動，拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的，都屬于收受財(cái)物后行為人新的行為或主觀心態(tài)，與之前的受賄行為是否能夠成立犯罪無關(guān)，不應(yīng)該回溯性地成為定罪情節(jié)。將贓款贓物用于非法活動，拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的情形，如果要對實(shí)務(wù)產(chǎn)生影響且具有正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)僅限于其作為量刑情節(jié)的情形，即受賄數(shù)額在10萬元以上不滿20萬元，或受賄數(shù)額在150萬元以上不滿300萬元，將贓款贓物用于非法活動，拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的，都可以使法定刑升格。由此可見，《解釋》所存在的主要問題是對定罪情節(jié)和量刑情節(jié)制定了相同規(guī)定，使得可能影響量刑的危害行為實(shí)施后的情節(jié)同時成為定罪情節(jié)，進(jìn)而與犯罪論中的行為理論相沖突。三、受賄情節(jié)與罪數(shù)關(guān)系——必須堅(jiān)持禁止重復(fù)評價的法理

《解釋》關(guān)于受賄罪定罪情節(jié)、量刑情節(jié)的規(guī)定為處理受賄罪與濫用職權(quán)、枉法裁判、挪用公款等罪的關(guān)系帶來一些復(fù)雜問題。無論如何需要堅(jiān)持的一點(diǎn)就是：對罪數(shù)關(guān)系的判斷不得違背禁止重復(fù)評價的法理。

（一）禁止重復(fù)評價的基本要求

刑法上的重復(fù)評價是將一個定罪量刑事實(shí)反復(fù)進(jìn)行評價，其所得出的結(jié)論可能違背罪刑相適應(yīng)原則，使被告人承擔(dān)明顯不利的后果，因而在刑法解釋和適用上應(yīng)該被禁止。重復(fù)評價，包括定罪上的重復(fù)評價和量刑上的重復(fù)評價。定罪上的重復(fù)評價，是指對于某一事實(shí)，如果已經(jīng)成為認(rèn)定甲罪的構(gòu)成事實(shí)，當(dāng)然地就不能再拿來作為認(rèn)定乙罪的事實(shí)，即不得重復(fù)論罪。例如，使用暴力強(qiáng)制猥褻被害人，然后乘被害人穿衣物的瞬間拿走其財(cái)物的，對一個暴力行為不能同時評價為強(qiáng)制猥褻罪、搶劫罪的手段行為，而只能認(rèn)定被告人不是通過暴力取財(cái)，最終對取得被害人財(cái)物的行為認(rèn)定為盜竊罪，將其與強(qiáng)制猥褻罪并罰。量刑上的重復(fù)評價，是指犯罪構(gòu)成要素（定罪情節(jié)）在定罪過程中已經(jīng)被評價，將其再次作為裁量刑罰所應(yīng)考慮的因素或情節(jié)重復(fù)使用的情形。例如，過失致人死亡的死亡后果、強(qiáng)奸罪的暴力行為，都已經(jīng)被評價為定罪事實(shí)，作為構(gòu)成要件要素的一部分加以評判，如果再作為量刑事實(shí)評價，會得出對被告人雙重不利的結(jié)論，這就是重復(fù)評價。②周光權(quán)：《刑法客觀主義與方法論》，法律出版社2013年版，第283頁。

具體到貪污受賄罪中，數(shù)額較大或者具有其他較重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。貪污、收受數(shù)額較大的財(cái)物這一事實(shí)，一旦被作為認(rèn)定犯罪的依據(jù)起作用之后，就不能再將其視作量刑情節(jié)加以評價；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)是法定刑升格條件，符合該條件的事實(shí)是選擇3年以上10年以下有期徒刑的情節(jié)，不能再將其作為這一檔法定刑幅度內(nèi)的從重處罰情節(jié)看待；同樣，數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)也是選擇法定刑的情節(jié)。只有除此之外的其他情節(jié)，才有可能成為相應(yīng)法定刑幅度之下影響量刑的情節(jié)。按照上述理解，應(yīng)該認(rèn)為，行為人貪污或者受賄同時符合“數(shù)額巨大”和“有其他嚴(yán)重情節(jié)”（如貪污救災(zāi)款100萬元）這兩個條件的，可以將數(shù)額巨大（100萬元）作為法定刑升格條件，將貪污救災(zāi)款這一“其他嚴(yán)重情節(jié)”作為在升格后的法定刑幅度內(nèi)從重處罰的理由，這樣做并不違反禁止重復(fù)評價的法理。

（二）對受賄罪的定罪情節(jié)不能再作為量刑情節(jié)使用

犯罪情節(jié)的性質(zhì)不同，其功能也就有所區(qū)別，按照禁止重復(fù)評價的法理，不能將定罪情節(jié)和量刑情節(jié)混同，因此，在適用《解釋》的情節(jié)規(guī)定時，需要區(qū)分定罪情節(jié)和量刑情節(jié)，防止將某一情節(jié)同時在定罪和量刑時使用，從而陷入“一事兩頭沾”的誤區(qū)，違反禁止重復(fù)評價的法理。

《解釋》所規(guī)定的情節(jié)大多屬于量刑情節(jié)。例如，在貪污受賄數(shù)額為10萬元以上不滿20萬元、150萬元不滿300萬元的場合，又有特殊情節(jié)的，法定刑提升一檔，該特殊情節(jié)就是足以引起法定刑升格的量刑情節(jié)，而非定罪情節(jié)。類似的量刑情節(jié)規(guī)定還很多，例如《解釋》第15條第2款規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益前后多次收受請托人財(cái)物，受請托之前收受的財(cái)物數(shù)額在1萬元以上的，應(yīng)當(dāng)“一并計(jì)入受賄數(shù)額”。“一并計(jì)入受賄數(shù)額”意味著行為人在受請托之前收受的財(cái)物并不能單獨(dú)成立犯罪或獨(dú)立影響定罪，而是在查明國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，索取或收受財(cái)物，構(gòu)成受賄罪的前提下，其“受請托之前收受的財(cái)物”才能計(jì)入犯罪總數(shù)額中，成為影響量刑的因素。再如，《解釋》第16條第1款規(guī)定，國家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財(cái)物、收受他人財(cái)物之后，將贓款贓物用于單位公務(wù)支出或者社會捐贈的，不影響貪污罪、受賄罪的認(rèn)定，但量刑時可以酌情考慮。這一規(guī)定清晰地表明將貪污受賄所得的贓款贓物用于單位公務(wù)支出或者社會捐贈的行為屬于量刑情節(jié)。對于量刑情節(jié)的適用，一般不會涉及重復(fù)評價問題，因而在司法上爭議不大。

在《解釋》的情節(jié)規(guī)定中，少數(shù)情節(jié)足以影響定罪，例如，《解釋》第1條第2款、第3款規(guī)定，貪污受賄數(shù)額在1萬元以上3萬元以下，又有特殊情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰，這里所規(guī)定的情節(jié)就是定罪情節(jié)。此外，《解釋》第13條第2款規(guī)定，國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價值3萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。如果僅根據(jù)該事實(shí)對被告人定罪的，該規(guī)定所涉及的情節(jié)，應(yīng)當(dāng)屬于定罪情節(jié)，即當(dāng)事人雙方具有“上下級或管理關(guān)系”這一情形的存在足以影響定罪。

定罪情節(jié)的功能是該情節(jié)在確定罪與非罪時發(fā)揮作用，那么，其在量刑時就不能再被使用，因此，甲收受乙1萬元，后為乙謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的，甲“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”，乙“通過行賄謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”這一情節(jié)，都是在定罪時加以考慮的情節(jié)（如果不考慮這一情節(jié)，對甲的定罪數(shù)額就應(yīng)當(dāng)是3萬元，對乙的定罪數(shù)額也是3萬元），那么，在量刑時顯然就不能認(rèn)為甲居然受賄后還為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整；乙通過行賄被提拔，其謀取的是非法利益，兩個行為人的犯罪情節(jié)都比較嚴(yán)重，因此在量刑時要從重處罰。否則，就是將刑罰適用建立在相關(guān)事實(shí)或情節(jié)或多或少之前已經(jīng)被評價的前提下，因此，將“買官賣官”作為量刑情節(jié)會明顯加重被告人的刑罰負(fù)擔(dān)，與罪刑均衡原則的內(nèi)在精神不一致。把作為定罪事實(shí)的情節(jié)在量刑時再加以考慮，絕對違反禁止重復(fù)評價原則，這種傾向在司法實(shí)務(wù)中其實(shí)一直是存在的，需要盡可能予以防止。

（三）禁止重復(fù)評價的法理與罪數(shù)認(rèn)定

1.受賄罪與濫用職權(quán)等瀆職犯罪的關(guān)系

《解釋》第17條規(guī)定，受賄又構(gòu)成瀆職犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。值得注意的是，這一規(guī)定是以行為“同時構(gòu)成”受賄罪和瀆職犯罪為前提的。按照反對解釋，如果行為并不“同時構(gòu)成”受賄罪和瀆職犯罪，當(dāng)然不能數(shù)罪并罰。

在瀆職犯罪的構(gòu)成要件中，對危害結(jié)果基本上都有要求，即行為“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”。而在1997年我國《刑法》關(guān)于受賄罪的構(gòu)成要件中，并無行為符合特定情節(jié)要求、造成一定后果的才構(gòu)成受賄罪的限制，收受財(cái)物只要達(dá)到5千元以上的，就構(gòu)成受賄罪。這樣一來，受賄又瀆職造成損害的，該危害后果就可以一律被評價為瀆職犯罪中的“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”，受賄和濫用職權(quán)等罪的數(shù)罪并罰關(guān)系就比較清晰。但是，在《刑法修正案（九）》將情節(jié)作為受賄罪定罪量刑的重要依據(jù)之后，問題就變得不一樣了。按照《解釋》第1條第3款的規(guī)定，在數(shù)額為1萬余以上3萬元以下的案件中，受賄罪的定罪情節(jié)（客觀構(gòu)成要件要素）出現(xiàn)了，且某些情節(jié)就是以受賄造成特定危害后果或惡劣社會影響為成立條件的，沒有這些情節(jié)，受賄罪就不能成立，受賄罪和瀆職犯罪之間的關(guān)系變得比以前更復(fù)雜，由此導(dǎo)致的問題是：如果某一情節(jié)在認(rèn)定受賄罪時已被作為定罪情節(jié)考慮過，就不能再作為認(rèn)定瀆職犯罪危害后果的情節(jié)、事實(shí)來使用，否則，就違反禁止重復(fù)評價的法理。這樣就可能出現(xiàn)多種特殊情形。這里，筆者以《解釋》第1條第3款第2項(xiàng)所規(guī)定的受賄人“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的”為例進(jìn)行分析。

情形一，不言而喻的是，行為人受賄2萬元，且致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的數(shù)額未達(dá)到濫用職權(quán)等罪的第一檔法定刑要求（30萬元以下）的，行為人不構(gòu)成濫用職權(quán)等瀆職犯罪，但其造成損失的情節(jié)可以作為受賄罪的定罪情節(jié)使用，因?yàn)椤督忉尅返?條第3款第2項(xiàng)“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的”規(guī)定并無損失數(shù)額的具體要求。

情形二，行為人受賄2萬元，且實(shí)施濫用職權(quán)等瀆職行為，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，數(shù)額剛好是30萬元的，如果將受賄2萬元之外的情節(jié)（致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失）作為受賄罪的定罪情節(jié)使用，就不能再將這一情節(jié)作為濫用職權(quán)等瀆職犯罪的危害后果看待。行為人只能成立受賄罪或?yàn)E用職權(quán)罪中的某一個犯罪，否則，就有可能將“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的”這一個情節(jié)在受賄罪成立條件、濫用職權(quán)罪的成立條件、濫用職權(quán)罪的法定刑升格條件（即我國《刑法》第397條第2款規(guī)定的徇私舞弊濫用職權(quán)）中先后被評價三次。按筆者的理解，雖然此時受賄罪和濫用職權(quán)罪的法定刑相同（均為3年以下有期徒刑），但處理上也宜認(rèn)定行為人構(gòu)成受賄罪，惟其如此才能同時評價行為人收受財(cái)物和造成損失這兩個事實(shí)。雖然在處理上可以將致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失作為濫用職權(quán)的客觀構(gòu)成要件看待，似乎可以認(rèn)定行為人構(gòu)成濫用職權(quán)罪，但如此一來，該情節(jié)就不能再作為受賄罪的定罪情節(jié)使用，在司法上對行為人收受財(cái)物的情節(jié)就未進(jìn)行評價，存在法律評價不充分的缺陷；同時，如果對收受財(cái)物一方定性為濫用職權(quán)罪而未定受賄罪，而對具有共犯（對合犯）關(guān)系的提供財(cái)物一方則無論如何只能定行賄罪，也會使得對權(quán)錢交易雙方的定罪出現(xiàn)不對稱的情形，與對向犯的法理相悖。換言之，在受賄數(shù)額低于3萬元，行為人有特殊情節(jié)的場合且其成為定罪情節(jié)時，不能認(rèn)為行為人同時構(gòu)成受賄罪和濫用職權(quán)罪，而以對行為人定受賄罪為宜。

情形三，行為人受賄數(shù)額為2萬元，但其濫用職權(quán)為他人謀取不正當(dāng)利益后，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受30萬元以上的重大損失的，如果將受賄2萬元之外的情節(jié)全部作為受賄罪的定罪情節(jié)予以評價，并否認(rèn)濫用職權(quán)罪的成立，可能使被告人受到過輕的處罰（3年以下有期徒刑）。此時，可以考慮的一種處理思路是，將被告人造成損失的一個事實(shí)切割成兩部分，優(yōu)先滿足濫用職權(quán)等瀆職犯罪的數(shù)額要求之后，再將剩余部分的損失數(shù)額算到受賄罪中，分別予以評價。例如，行為人受賄2萬元后造成損失的數(shù)額為80萬元的，可以認(rèn)為，其中的30萬元為濫用職權(quán)罪的后果，從而對其以瀆職犯罪論處；超過濫用職權(quán)罪定罪起點(diǎn)數(shù)額的剩余部分（50萬元）應(yīng)認(rèn)定為受賄人“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失”。這樣做并不違反禁止重復(fù)評價的法理。因?yàn)榻怪貜?fù)評價強(qiáng)調(diào)的是不能進(jìn)行反復(fù)的“評價”，而不否認(rèn)對不同事實(shí)的不同評價。對于一次行為造成損失80萬元這一后果，從形式上看是一個事實(shí)，但該損害后果是由不同的損害數(shù)額構(gòu)成的，將損害數(shù)額切割以后進(jìn)行分別“評價”，就不會出現(xiàn)重復(fù)評價的問題（在行為人實(shí)施多次行為造成多個損害的情形下，進(jìn)行損害數(shù)額的切割就不會成為問題），被評價后的不同情節(jié)就可能同時成為受賄罪和濫用職權(quán)罪的定罪情節(jié)，從而進(jìn)行數(shù)罪并罰。③筆者的這一主張也有立法論上的支撐。我國《刑法》第204條第2款規(guī)定，納稅人繳納稅款后，采取前款規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照逃稅罪的規(guī)定定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分，依照騙取出口退稅罪處罰。按照這一規(guī)定，假設(shè)納稅人甲繳納稅款180萬之后，采用欺騙手段一次性騙取出口退稅款300萬元的，其中180萬元要依照逃稅罪的規(guī)定定罪處罰；其余120萬元依照騙取出口退稅罪處罰。這等于是將行為人的一個騙取出口退稅行為所獲取的犯罪數(shù)額進(jìn)行切割以后“分別地”進(jìn)行評價，并不違反禁止重復(fù)評價的法理。與此類似的問題是：行為人受賄15萬元，濫用職權(quán)造成國家損失400萬元的，由于受賄數(shù)額在10萬元以上不滿20萬元，按照《解釋》第2條第3款的規(guī)定，當(dāng)受賄人“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的”時，對其就應(yīng)當(dāng)適用升格后的法定刑（3年以上10年以下）；而濫用職權(quán)罪造成損失150萬元以上的，就屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)適用3年以上7年以下有期徒刑。在這里，對造成損失400萬元的情節(jié)究竟應(yīng)該如何使用？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用對損失數(shù)額進(jìn)行切割評價的方式予以處理，可以先將損失總額中的150萬元損失作為濫用職權(quán)情節(jié)特別嚴(yán)重的情形看待，對其適用該罪的第二檔法定刑；將其余部分的損失數(shù)額作為受賄罪“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的”的數(shù)額看待，從而對被告人實(shí)行數(shù)罪并罰且對受賄15萬元的行為人適用升格后的法定刑。需要指出，這里之所以將被告人造成損失的一個事實(shí)切割后，要優(yōu)先滿足濫用職權(quán)等瀆職犯罪的數(shù)額要求，是因?yàn)樵谑苜V造成損失的情節(jié)要求中，并沒有具體的損害數(shù)額的規(guī)定，行為人的犯罪數(shù)額切割之后分配到受賄罪中的部分的損失數(shù)額即便很小，也能夠作為受賄罪的定罪情節(jié)或法定刑升格情節(jié)使用，從而實(shí)現(xiàn)數(shù)罪并罰。

情形四，在受賄數(shù)額高于通常的追訴標(biāo)準(zhǔn)（3萬元以上），已經(jīng)達(dá)到受賄罪的定罪起點(diǎn)要求，定罪情節(jié)完全齊備（不需要借助于數(shù)額之外的情節(jié)就可以定罪）的情形下，受賄后利用職務(wù)便利所實(shí)施的濫用職權(quán)行為“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失”的，該情節(jié)可以作為瀆職犯罪的危害后果看待，行為人同時構(gòu)成受賄罪和濫用職權(quán)罪，毫無疑問應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。針對數(shù)額和情節(jié)關(guān)系較為特殊情形中復(fù)雜問題的上述處理思路，在受賄后“拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳”，以及受賄“造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果”等情形下都同樣適用，于此不再贅述。

在這里，需要防止三種值得商榷的傾向。第一，實(shí)務(wù)上有很多人認(rèn)為，行為人受賄后“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失”這一個情節(jié)，即使在受賄罪和濫用職權(quán)罪中都是定罪情節(jié)，也可以在認(rèn)定兩罪時分別使用，而不管是否會重復(fù)評價，其主要理由是《解釋》第17條明確規(guī)定，受賄又構(gòu)成瀆職犯罪的要數(shù)罪并罰。筆者認(rèn)為，這是對《解釋》第17條規(guī)定的錯誤理解，因?yàn)樵撘?guī)定是以行為在未違反禁止重復(fù)評價的法理前提下能夠“同時構(gòu)成”受賄罪和瀆職犯罪為前提的。如果某一情節(jié)不被重復(fù)評價就只能定出一個罪名的，行為并不“同時構(gòu)成”受賄罪和瀆職犯罪，當(dāng)然不能數(shù)罪并罰。不能以《解釋》第17條的規(guī)定作為否定禁止重復(fù)評價的法理的依據(jù)。第二，還有的人主張，行為人受賄后“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失”這一個情節(jié)并沒有具體損害數(shù)額的要求，而只強(qiáng)調(diào)有造成損害的事實(shí)存在，因此，受賄后“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失”的，該損失客觀上存在這一情節(jié)歸入受賄罪定罪情節(jié)中，造成損失的具體數(shù)額則計(jì)入濫用職權(quán)罪的犯罪數(shù)額中，從而進(jìn)行數(shù)罪并罰，這樣做并不違反禁止重復(fù)評價的法理。但是，筆者認(rèn)為，受賄后“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失”的判斷，不可能完全無視具體損失數(shù)額，而且只要在認(rèn)定受賄罪時考慮了行為造成損失的事實(shí)，即便將造成損失的具體數(shù)額在受賄罪定罪時不予考慮，而將其作為濫用職權(quán)罪的情節(jié)看待，也始終存在重復(fù)評價的嫌疑。第三，實(shí)務(wù)上，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，對受賄造成損失同時實(shí)施瀆職行為的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，但為了堅(jiān)持禁止重復(fù)評價的法理，對受賄罪不認(rèn)定為“其他較重情節(jié)”。這一觀點(diǎn)在受賄數(shù)額達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的場合有一定道理，但是，在兩種情況下難以貫徹到底：行為人受賄2萬元造成損失的，如果不將該行為致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失這一情節(jié)考慮進(jìn)來，受賄罪就定不了，就談不上受賄與濫用職權(quán)并罰的問題；行為人受賄280萬元，濫用職權(quán)致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受500萬元損失的，如果不將造成損失這一情節(jié)考慮到受賄罪中，對行為人就只能適用3年以上10年以下這一檔法定刑；如果能夠?qū)⑿袨槿嗽斐蓳p失500萬元的數(shù)額進(jìn)行切割，則不僅對被告人可以數(shù)罪并罰，還可以對其同時適用受賄情節(jié)特別嚴(yán)重這一檔法定刑以及濫用職權(quán)罪升格后的法定刑。對受賄后造成損失的情節(jié)只在濫用職權(quán)罪的定罪處罰中予以考慮，似乎有助于貫徹禁止重復(fù)評價的法理，但有可能帶來評價不足的問題，這是必須要予以重視的。

2.受賄罪與徇私枉法等罪的關(guān)系

根據(jù)我國《刑法》第399條第4款的規(guī)定，司法工作人員貪贓枉法而犯徇私枉法、枉法裁判等罪，同時又構(gòu)成受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定處罰，而不數(shù)罪并罰。這一規(guī)定不是注意性、參照性規(guī)定，而是特別規(guī)定。因?yàn)閲夜ぷ魅藛T受賄又從事其他瀆職犯罪行為，明顯符合多個犯罪構(gòu)成要件的，原本應(yīng)該數(shù)罪并罰，但立法在這里特別規(guī)定按照競合（牽連犯）的關(guān)系處理，不再數(shù)罪并罰。這一規(guī)定以行為“同時構(gòu)成”受賄罪和我國《刑法》第399條前三款的徇私枉法等罪為前提，但該條前三款的犯罪都有對情節(jié)的要求，且其情節(jié)往往最終體現(xiàn)為司法裁判不公，進(jìn)而造成司法公信力下降、司法權(quán)威受損的后果。由于1997年我國《刑法》對于受賄罪的成立只有數(shù)額要求，受賄又徇私枉法損及司法公正的，該情節(jié)就可以一律被評價在徇私枉法、枉法裁判等罪中，受賄和徇私枉法等罪的關(guān)系也相對比較清晰。但是，在行為人收受財(cái)物1萬元以上3萬元以下的場合，《解釋》中受賄罪的定罪情節(jié)是以受賄“造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果”為成立條件的，受賄罪和枉法裁判等罪之間的關(guān)系就變得比以前更復(fù)雜。對此，基本的處理原則是：如果造成惡劣社會影響這一情節(jié)在認(rèn)定受賄罪時作為定罪情節(jié)已經(jīng)考慮過，就不能再作為認(rèn)定徇私枉法罪的情節(jié)來使用；如果將其作為認(rèn)定枉法裁判等罪的情節(jié)來使用，其就不再是受賄罪的定罪情節(jié)，否則，就違反禁止重復(fù)評價的法理。只有在受賄數(shù)額達(dá)到通常定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，不需要借助于特殊情節(jié)受賄罪也可以成立的場合，受賄行為損害司法公正造成惡劣社會影響的情節(jié)才能作為枉法裁判等罪的定罪情節(jié)看待；但如果該情節(jié)在枉法裁判罪中被作為定罪情節(jié)適用，就不能再將其作為受賄罪的法定刑升格情節(jié)使用。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

DF636

A

1005-9512（2016）08-0032-15

周光權(quán)，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師。

*本文系作者主持的國家社會科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“加快推進(jìn)反腐敗國家立法研究”（項(xiàng)目編號：14ADZ139）階段性成果之一。