肖明新

（中山大學法學院，廣東廣州510006）

城市的土地屬于國家所有的邏輯與實施
——兼論什么是我國《憲法》上的城市

肖明新

（中山大學法學院，廣東廣州510006）

“城市的土地屬于國家所有”是將城市范圍內(nèi)的土地進行“概括國有化”的法律表述。城市指的就是行政區(qū)域上的市。我國《憲法》第十條第一款和第二款的規(guī)定內(nèi)含了對某些城市進行市區(qū)與郊區(qū)劃分的要求。在土地“概括國有化”下，市行政區(qū)域的設立與變更是土地所有權變動的原因。由于我國的（城）市行政區(qū)劃并沒有按照憲法的要求運行，“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)定實際上基本處于一種被虛置的狀態(tài)。城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場并不違反“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)定，但同時“城中村”的土地也應該被“概括國有化”，這是“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定的要求。

城市土地;國家所有權;概括國有化;憲法；建設用地市場；市區(qū);郊區(qū)

一、問題的提出

正如某些研究者所言，我國的土地制度在1982年發(fā)生了一場“革命”。①王維洛：《1982年一場無聲無息的土地“革命”——中國的私有土地是如何國有化的（上）》，《國土資源》2014年第10期。經(jīng)第五屆全國人民代表大會第五次會議修改后的我國《憲法》第十條第一款和第二款規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”。該規(guī)定顯然是對當時我國城市中存在的私人所有土地②盡管我國在上世紀50年代經(jīng)歷了社會主義改造運動，但直至1982年，在城市中仍然有大量的私有土地。據(jù)1982年調(diào)查統(tǒng)計，全國226個城市7438平方公里的城市建成區(qū)中，私有土地有334.7平方公里，占城市建成區(qū)面積的4.5%。參見周誠：《土地經(jīng)濟學》，農(nóng)業(yè)出版社1989年版，第255頁；轉引自張睿：《82憲法中土地所有權條款的正當性基礎——基于社會正義與市場經(jīng)濟理論的分析》，《法制與社會發(fā)展》2013年第2期。以及城市非郊區(qū)集體所有土地的一種“概括國有化”。那么，這種“概括國有化”權是否具有持續(xù)性？城市中的集體土地是不是只能通過征收的方式才能變?yōu)閲宜?？通過改變居民戶口性質的方式來進行土地國有化是否合法？深圳市“農(nóng)地轉國有”試驗曾被認為“不宜模仿”而被叫停，“下不為例”③2005年，國土資源部在針對深圳市的集體土地國有化而作的批復中要求“下不為例”。《深圳農(nóng)地國有化“特例”》，http://finance. people.com.cn/nc/GB/61161/4996647.html，2016年2月15日訪問。顯然不是法治思維的體現(xiàn)，更不是一種符合法治要求的做法，也不利于全面依法治國戰(zhàn)略的推進。探討“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定的含義及其實施具有推進社會主義法治建設的重要意義。

對于“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定進行探討的實踐意義，顯然也不只是針對宏觀方面的憲法實施。對于“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)范效力，有的研究者認為該規(guī)定具有限制在集體土地上進行城市化式的集中開發(fā)建設的功能。④周其仁曾對國家和集體二元式的地權結構做出一個被稱為“征地悖論”的論斷：“非公共利益性質的農(nóng)地轉用怎么辦?不經(jīng)過征地是違憲，因為轉為城市用的農(nóng)地如果還是集體所有就違背了‘全部城市土地為國有土地’的憲法準則；征地也違憲，因為不合‘為了公共利益才可征地’的憲法準則?！敝芷淙剩骸掇r(nóng)地產(chǎn)權與征地制度——中國城市化面臨的重大選擇》，《經(jīng)濟學》2004年第4期。另有學者認為：“法律規(guī)定城市土地屬于國家所有，造成城鎮(zhèn)建設必須通過征收集體所有土地完成?！惫鹑A：《城鄉(xiāng)建設用地二元制度合法性辨析——兼論我國土地憲法秩序》，《法學評論》2016年第1期。這種觀點恐怕也得到了全國人大的贊同，“全國人大已經(jīng)在要求做學理范圍內(nèi)的探討‘城市的土地可以歸國家所有或集體所有’”。⑤紀睿坤：《〈土地管理法〉修訂再起步：征地制度改革仍是重點》，《21世紀經(jīng)濟報道》2013年11月13日，第6版。這里涉及的一個問題就是，在集體土地上的集中式開發(fā)建設所形成的區(qū)域是否直接就歸屬于“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定中的“城市”。對于該問題的探討，如果說在以前還只是基于對規(guī)范的邏輯解讀，那么在如今就是一個改革與憲法的關系問題。十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場，⑥《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，《求是》2013年第22期。全國人大常委會也作出了《關于授權國務院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關法律規(guī)定的決定》，意圖改變1998年修訂的我國《土地管理法》所確立的政府壟斷的土地一級市場。形成城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場就意味著在集體土地上也可進行城市化式的建設。該做法若能符合我國《憲法》要求，則意味著集體土地上進行的城市化式建設所形成的區(qū)域并不必然屬于“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定中的城市。可見，對于“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定的正確理解，厘清該規(guī)定中“城市”的含義是一個重要的方面。

基于以上兩個方面的認識，筆者于本文中將以對我國《憲法》中的“城市”的解釋為中心，從歷史、文義、目的以及體系解釋等角度對“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定予以分析，并探討我國土地制度變革的憲法空間，以及集體土地所有權變動為國家所有權的方式等相關問題。

二、什么是我國《憲法》中的“城市”

“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定，在立法上最早是于1982年修改的我國《憲法》（以下簡稱“八二憲法”）中出現(xiàn)的。這一規(guī)定在結構上是清晰的，只是一個地理學的概念引入使得對該規(guī)定的理解可能存在疑惑——什么是“城市”并不明確。⑦程雪陽：《“城市的土地屬于國家所有”的建議》，《法制日報》2015年12月16日，第9版。“八二憲法”中總共有三處出現(xiàn)了“城市”一詞，兩處在第十條，另一處則在第一百一十一條關于基層群眾性自治組織的規(guī)定中。在這三處，城市的表述都是直接使用的。截至目前，我國的立法也從來沒有在國有土地范圍界定的意義上來解釋“城市”這一概念。1986年頒布的我國《土地管理法》第六條第一款將“八二憲法”第十條第一款的規(guī)定進一步細化為“城市市區(qū)的土地屬于全民所有即國家所有”。全國人大常委會法工委在解釋這一條款時稱：“這里所講市區(qū)，我國現(xiàn)行的法律還沒有給予一個確切的定義，但在實踐中，一般理解為城市的建成區(qū)”。⑧卞耀武：《中華人民共和國土地管理法釋義》，法律出版社1998年版，第59頁。此種解釋還是沒有為“城市國有土地”的范圍在某一時間下劃出一個確定的邊界，這顯然不利于土地集體所有權與國家所有權的界分。然而，在我國《憲法》修改的過程中，從目前筆者所能查閱得到的資料來看，當時的人們對于什么是“城市”并沒有什么爭議。可見，在當時的社會觀念中，對“城市”概念的理解存在著相當?shù)囊恢滦?。事實上，在“八二憲法”中“城市”指的就是“市”以及直轄市與較大的市設區(qū)的部分。

1980年，第五屆全國人民代表大會第三次會議決議修改我國《憲法》并成立憲法修改委員會。⑨《中華人民共和國第五屆全國人民代表大會第三次會議關于修改憲法和成立憲法修改委員會的決議》，《國務院公報》1980年第12期。應該來講，此次我國《憲法》修改的主要內(nèi)容是針對政治制度的。⑩鄧小平說：“要使我們的憲法更加完備、周密、準確，能夠切實保證人民真正享有管理國家各級組織和各項企業(yè)事業(yè)的權力，享有充分的公民權利，要使各少數(shù)民族聚居的地方真正實行民族區(qū)域自治，要改善人民代表大會制度，等等。關于不允許權力過分集中的原則，也將在憲法上表現(xiàn)出來?！编囆∑剑骸多囆∥倪x》（第二卷），人民出版社1994年，第339頁。憲法修改者一開始對土地所有權問題還拿不準。只是沒過多久，修改思路已經(jīng)確定為只規(guī)定全民所有與集體所有兩種土地所有權。針對當時還存在私有土地的事實，憲法修改者已經(jīng)決然要取消土地的私人所有權了。但是對于全民所有土地與集體所有土地的范圍如何確定，在我國《憲法》修改過程中則有一定的變化。

在我國《憲法》的此次修改過程中印發(fā)的《中華人民共和國憲法修改草案（討論稿）》第十條規(guī)定“城市土地歸國家所有，農(nóng)村和城郊土地歸集體所有”。①參見程雪陽：《城市土地國有規(guī)定的由來》，《炎黃春秋》2013年第6期。之后，全國人大常委會公布的《中華人民共和國憲法修改草案》（以下簡稱：《憲法修改草案》）則規(guī)定“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村、鎮(zhèn)和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”。②《中華人民共和國憲法修改草案》，《國務院公報》1982年第9期。由全國人民代表大會最終通過的“八二憲法”則規(guī)定“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”。這一規(guī)定在此后對我國《憲法》的歷次修正中均未改變。

由此可見，我國《憲法》對于國家所有與集體所有土地范圍的劃分基本上采用的是城市與農(nóng)村的區(qū)分標準。對于什么是城市與農(nóng)村，雖然《憲法修改草案》中對于鎮(zhèn)的土地原則上屬于集體所有的規(guī)定最終還是被取消了，但是“農(nóng)村”、“鎮(zhèn)”和“城市郊區(qū)”表述的并列使用也提示我們，農(nóng)村、城市其實和鎮(zhèn)具有某種一樣的屬性——都是一種行政區(qū)域。在“八二憲法”第三十條中，鎮(zhèn)直接是行政區(qū)域的一種。那么，可以推斷“城市”指的就是行政區(qū)劃中的市。市與城市實際上是兩個意思相同的概念。③參見杜啟銘：《關于當前撤縣設市熱潮的利弊理考》，《開放時代》1994年第5期?！俺鞘薪紖^(qū)”表述的使用也佐證了這種推斷的合理性，因為當時只有市才設有郊區(qū)（雖然并不是所有的市都設有郊區(qū)）。從歷史上來看，直轄市本身也是經(jīng)由“特別市”演化而來的。④參見劉君德：《中國直轄市制度辨析與思考》，《江漢論壇》2006年第5期。因此，在我國《憲法》中“城市”指的就是行政區(qū)劃中的直轄市與市。另外，既然“鎮(zhèn)”的概念沒有出現(xiàn)在土地所有權界定的條款中，那么依據(jù)國務院1984年頒布的《城市規(guī)劃條例》中“城市”的范圍來理解“城市的土地屬于國家所有”中的“城市”就不合理了。⑤1984年《城市規(guī)劃條例》第二條規(guī)定：“本條例所稱城市，是指國家行政區(qū)域劃分設立的直轄市、市、鎮(zhèn)，以及未設鎮(zhèn)的縣城。”事實上，在之前的我國立法中，對于“城市”概念也一直是在行政區(qū)域上的市這一意義上使用的。

城市，簡單地說，指的是以非農(nóng)經(jīng)濟為基礎的人口聚集區(qū)。⑥參見趙安順：《城市概念的界定與城市化度量方式》，《城市問題》2005年第5期。我國古代有繁華、宏大的城，但是沒有對城市區(qū)域進行專門管理的城市型政府，城市型政府是近代中國向西方開放之后學習而來的產(chǎn)物。⑦參見靳潤成：《從城鎮(zhèn)分割到城市自治——論中國城市行政管理體制近代化的重要標志》，《天津師范大學學報》1998年第4期。新中國成立之后，在行政管理上延續(xù)了既有的對城市區(qū)域專門管理的做法。

新中國成立后的立法中，最早使用“城市”表達的應該是中央人民政府委員會在1950年6月頒布的我國《土地改革法》第十三條和第三十五條。繼我國《土地改革法》之后，政務院在同年11月頒布的《城市郊區(qū)土地改革條例》更多地使用了“城市”的表達。從該條例第二條關于城市郊區(qū)劃定的規(guī)定來看，城市就是行政區(qū)域上的市。⑧《城市郊區(qū)土地改革條例》（1950年）第二條第二款規(guī)定：“凡適用本條例以進行土地改革的城市郊區(qū)范圍，由市人民政府根據(jù)情況劃定，呈報大行政區(qū)人民政府（軍政委員會）批準后決定之。華北五省所屬者由省人民政府批準后決定之?！?954年我國《憲法》（以下簡稱“五四憲法”）沒有使用“城市”這一用語。而1954年頒布的《城市街道辦事處組織條例》以及《城市居民委員會組織條例》也是在行政區(qū)域中的“市”這一意義上使用“城市”的表達。⑨《城市街道辦事處組織條例》（1954年）第一條規(guī)定：“為了加強城市的居民工作，密切政府和居民的聯(lián)系，市轄區(qū)、不設區(qū)的市的人民委員會可以按照工作需要設立街道辦事處，作為它的派出機關?！薄冻鞘芯用裎瘑T會組織條例》（1954年）第一條規(guī)定：“為了加強城市中街道居民的組織和工作，增進居民的公共福利，在市轄區(qū)、不設區(qū)的市的人民委員會或者它的派出機關指導下，可以按照居住地區(qū)成立居民委員會?！痹诹⒎ǜ拍钪杏谩俺鞘小贝妗笆小保瑧撝皇菨h語的使用習慣使然。

雖然在新中國法制建設之初，法律上“城市”指的就是市，但是隨著“市管縣”體制的確立與推廣，城市與市的關系需要進一步說明。在“五四憲法”中，直轄市和較大的市劃分為區(qū)，但是，全國人大常委會在1959年決定“直轄市和較大的市可以領導縣、自治縣”?！捌甙藨椃ā迸c“八二憲法”也都規(guī)定“直轄市和較大的市分為區(qū)、縣”，確定了“市領導縣”的體制。即便如此，人們還是在觀念上區(qū)分了狹義的市與廣義的市。狹義的市僅指城市設區(qū)的部分。例如，人們通常稱北京市包括一市九縣，南京市包括一市五縣。⑩參見翁可隱：《理順城市土地管理體制改革建設用地征用辦法》，《浙江經(jīng)濟》1986年第4期。在國家統(tǒng)計局經(jīng)常性發(fā)布的我國70個大中城市住宅銷售價格變動情況中，住宅銷售價格的調(diào)查范圍為70個大中城市的市轄區(qū)，不包括縣。①《2015年12月份70個大中城市住宅銷售價格變動情況》，http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201601/t20160118_1305503.html，2016年2月20日訪問。同時，全國文明城市評選的考核數(shù)據(jù)也只是包含市區(qū)數(shù)據(jù)。②《全國文明城市測評體系》，http://www.dantu.gov.cn/allStation/dantu/www_dantu_gov_cn/content.jsp?webStationId=&id=import_ 3a87e0fd-126c-45a3-bc8a-c619811df523，2016年2月20日訪問。從“市領導縣”體制所引發(fā)的關于設區(qū)市志記述范圍的討論來看，人們還是一般認為市的范圍不包括其領導的縣。③參見殷勇：《市領導縣體制與設區(qū)市志的記述范圍》，《江蘇地方志》2008年第S1期（維普網(wǎng)，www.cqvip.com）。需要注意的是，憲法中的“較大的市”與我國《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》以及我國《立法法》中的“較大的市”含義不同，④參見許安標：《關于較大的市的三種含義》，《中國人大》2000年第11期。國務院批準市轄區(qū)的設立就是對較大的市的屬性的認可。因此，在直轄市和較大的市分為區(qū)、縣的情形下，“城市”則應被理解為市與直轄市和較大的市中設區(qū)的部分。

如果說“市領導縣”體制的確立還只是對城市范圍的認知造成些許影響，那么，設市標準的降低則直接影響到了對于城市性質的認知。根據(jù)1955年發(fā)布的《國務院關于設置市、鎮(zhèn)建制的決定》，聚居人口十萬以上的城鎮(zhèn)才可以設置市的建制，聚居人口不足十萬的城鎮(zhèn)則需滿足另外的條件且確有必要時才可以設置市的建制。關于城鎮(zhèn)的認定依據(jù)，根據(jù)1955年發(fā)布的《國務院關于城鄉(xiāng)劃分標準的規(guī)定》，則主要是整個區(qū)域的非農(nóng)業(yè)人口比例。而根據(jù)國務院1986年批轉的民政部《關于調(diào)整設市標準和市領導縣條件的報告》以及國務院1994年批轉的民政部《關于調(diào)整設市標準的報告》，設市標準已經(jīng)大幅下降。⑤具體標準可參見《國務院批轉民政部關于調(diào)整設市標準報告的通知》，《國務院公報》1993年第12期。

在“八二憲法”頒布之后，我國的行政區(qū)劃經(jīng)歷了市縣合并以及大量“撤縣設市”的過程?！俺房h設市”導致我國“城市”概念的泛化，使得國家統(tǒng)計、社會認識、科學研究、對內(nèi)對外宣傳等諸多方面產(chǎn)生混亂。⑥參見魏衡等：《城市化進程中行政區(qū)劃調(diào)整的類型、問題與發(fā)展》，《人文地理》2009年第6期。如此一來，在（城）市內(nèi)也會存在較多的鄉(xiāng)、鎮(zhèn)。這樣的市的建制，一方面只是一種虛假城市化，不利于城市管理；⑦參見前注③，杜啟銘文；潘鑫：《中國城市化與市制關系研究》，《重慶社會科學》2007年第7期。另一方面也不符合我國《憲法》的規(guī)定——在現(xiàn)行憲法中，市并不能再分為鄉(xiāng)、鎮(zhèn)。

綜合上面的分析可知，在我國，從歷史的角度來看，“城市的土地屬于國家所有”中的“城市”指的就是行政區(qū)劃上的市與直轄市；在現(xiàn)行憲法中，“城市”則指的是“市”以及直轄市與較大的市設區(qū)的部分?！笆蓄I導縣”體制的確立并沒有影響到人們對“市”的理解，而“市領導鄉(xiāng)鎮(zhèn)”體制的確立則既不符合我國《憲法》的規(guī)定，也不符合人們對于城市的認識。確定了城市的概念所指，那么建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場是否合憲也就能夠得到順理成章的回答了。

三、城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場的合憲性分析

城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場的提出本是促進農(nóng)村發(fā)展、緩解土地征收社會矛盾的重要舉措，但也有觀點認為該措施面臨著憲法障礙的問題。⑧參見劉守英：《中共十八屆三中全會后的土地制度改革及其實施》，《法商研究》2014年第2期。應該講，這種觀點是錯怪了“城市土地屬于國家所有”這一規(guī)定。這種觀點除了沒有正確理解“城市”的概念外，也誤解了對集體土地所有權進行管制的依據(jù)及其變遷。

根據(jù)筆者于前文中對“城市”概念的梳理與分析，“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定并不具有限制在集體土地上進行城鎮(zhèn)化建設的功能和目的。只要集體所有土地的范圍還沒有納入真正意義的（城）市的行政區(qū)域范圍，則該土地仍然屬于集體所有。而法律、法規(guī)對集體土地所有權的限制也從來沒有以“城市的土地屬于國家所有”為基礎。

在“八二憲法”通過之前，國務院在1982年2月已發(fā)布《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》。依據(jù)該條例，全民所有制單位以及非農(nóng)業(yè)人口興辦的集體所有制企業(yè)單位建設用地需要使用集體所有的土地的都需要先經(jīng)過征地程序。⑨《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》（1982年）第五條第二款規(guī)定：“全民所有制單位，包括同社隊聯(lián)營的企業(yè)在內(nèi)，其建設用地，應按國家建設征用土地的規(guī)定力理。非農(nóng)業(yè)人口興辦的集體所有制企業(yè)建設用地，參照國家建設征用土地的規(guī)定辦理?！眹鴦赵?982年5月發(fā)布的《國家建設征用土地條例》第二條、第二十八條、第二十九條對上述要求進行了重申。這是在計劃經(jīng)濟背景下實行的土地資源分配的方式。這樣做主要是“防止變相買賣土地和出租土地”。⑩參見呂克白：《關于〈國家建設征用土地條例〉（草案）的說明》，《國務院公報》1982年第10期。集體土地非農(nóng)使用以國家征地為原則、集體自用為例外的做法在“八二憲法”之前就已經(jīng)形成。①參見彭錞：《“征地悖論”成立嗎?——八二憲法城市土地國有條款再解釋》，《法制與社會發(fā)展》2016年第2期。而在建設有計劃的商品經(jīng)濟的背景下，國家對集體土地所有權的限制則有所松動。根據(jù)1986年頒布的我國《土地管理法》第三十六條，農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織可以按照協(xié)議將土地的使用權作為聯(lián)營條件，而根據(jù)該法第四十一條，非農(nóng)業(yè)戶口居民建住宅也可以使用集體所有的土地。

1988年對我國《憲法》的修正增加了土地使用權轉讓的規(guī)定，這就為土地資源的市場配置提供了憲法依據(jù)。稍后對我國《土地管理法》的修改也增加了土地使用權轉讓的規(guī)定。國務院在1990年專門發(fā)布了《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，但是集體所有土地使用權出讓與轉讓的具體辦法則付諸闕如?！凹w土地進入市場就面臨著大量農(nóng)業(yè)用地在土地使用競爭中處于劣勢的問題。在現(xiàn)實的經(jīng)濟利益趨使下，必然會造成大量農(nóng)業(yè)用地被占,變?yōu)榉寝r(nóng)業(yè)用地?！雹诓R：《在集體土地進入市場時如何保護農(nóng)業(yè)用地》，《中國土地》1994年第2期。正是在這樣的背景之下，《中共中央關于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》提出：“切實保護耕地，嚴格控制農(nóng)業(yè)用地轉為非農(nóng)業(yè)用地。國家壟斷城鎮(zhèn)土地一級市場?！雹邸吨泄仓醒腙P于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》，《國務院公報》1993年第28期。如此一來，集體土地所有權在市場經(jīng)濟建設下又受到了較大的限制。但需要看到的是，對集體土地所有權的限制并非出于“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)范效力，而是出于保護耕地的目的。雖然城鎮(zhèn)集體土地入市實際上具有與國有土地使用權出讓形成競爭的影響，④參見周誠：《集體土地使用權進人非農(nóng)市場之我見》，《中國農(nóng)村經(jīng)濟》1994年第3期。但是從目前的資料來看，“國家壟斷城鎮(zhèn)土地一級市場”政策的出臺并非以“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)定為依據(jù)。

1997年發(fā)布的《中共中央、國務院關于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》要求“除國家征用外，集體土地使用權不得出讓，不得用于經(jīng)營性房地產(chǎn)開發(fā)，也不得轉讓、出租用于非農(nóng)業(yè)建設”。⑤《中共中央、國務院關于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》，《國務院公報》1997年第16期。這樣的要求在1998年修改的我國《土地管理法》中得以確認。該法第四十三條規(guī)定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。”至此，國家對土地一級市場的壟斷在我國法律上正式確立。因此，政府壟斷土地一級市場并限制集體土地使用權的出讓與轉讓，只是在保護耕地的目標下，對集體土地所有權進行的一種過度限制。城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場的障礙不在于“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定。全國人大常委會的《關于授權國務院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關法律規(guī)定的決定》并沒有涉及我國《憲法》，也不可能涉及我國《憲法》。

四、“概括國有化”下的土地所有權變動模式

雖然筆者于上文中已經(jīng)分析了城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場的合憲性，但是這種合憲性也是有前提的，那就是集體所有的土地沒有位于（城）市行政區(qū)域中。事實上，如果某一區(qū)域事實上已經(jīng)城市化，仍然維持土地的集體所有，也會滋生出一個單純的“土地食利”階層，造成社會不公。這里又涉及“城中村”的所有權變動問題。而“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)定也內(nèi)含了一種土地所有權變動模式。依據(jù)我國《憲法》，并不是城市內(nèi)的所有土地都屬于國家所有，城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，系屬于集體所有。按照筆者于前文中所做的分析，我國《憲法》中的“城市”實際上指的是“市”以及直轄市與較大的市設區(qū)的部分，那么隨著經(jīng)濟的發(fā)展以及城市的新設與擴張，土地所有權必然也就會從集體土地所有權變成國有土地所有權，只是這樣的土地所有權變動模式不同于我國《憲法》第十條第三款所規(guī)定的土地征用（征收）下的土地所有權變動模式。⑥如有學者指出：“我國目前土地征用客觀就是一般所指的土地征收。”龍翼飛、楊一介：《土地征收初論》，《法學家》2000年第6期。

我國《憲法》第十條第二款“城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有”的規(guī)定實際上預設了城市可分為城區(qū)與郊區(qū)這一前提。事實上，“八二憲法”中的城市郊區(qū)并不是一個模糊的地理區(qū)域，它實際具有行政區(qū)域劃分的功能?！敖紖^(qū)相當于縣一級的建制,又不同于市管縣,而成為城市的一個區(qū)?！雹傩簦骸冻鞘薪紖^(qū)和城市》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟》1992年第2期。例如，早在1950年，蕪湖市就成立了郊區(qū)。②參見《蕪湖行政區(qū)劃的變遷》，《大江晚報》2013年12月16日，第WBB06版。在這里，郊區(qū)直接是一個市轄區(qū)名稱。1951年發(fā)布的《中央人民政府政務院關于十萬人口以上的城市召開區(qū)各界人民代表會議的指示》則明確對市轄區(qū)的城區(qū)與郊區(qū)進行了區(qū)分，要求“各市人民政府，應對所轄城區(qū)郊區(qū)的人民代表會議加以督促與具體指導，及時上報”?！秶鴦赵宏P于設置市、鎮(zhèn)建制的決定》則要求“市的郊區(qū)不宜過大”?？傮w來看，在“八二憲法”頒布之后，我國的一些城市市轄區(qū)仍然保留了郊區(qū)的名稱，如湖州市、③《民政部關于同意浙江省撤銷湖州市城區(qū)、郊區(qū)給浙江省人民政府的批復》，《國務院公報》1988年第26期。江門市、④《關于廣東省撤銷江門市城區(qū)和郊區(qū)，設立江門市蓬江區(qū)問題的批復》，《國務院公報》1991年第45期。南通市、⑤《關于江蘇省南通市城區(qū)、郊區(qū)更名的批復》，《國務院公報》1991年第26期。廣州市、⑥參見陳文娟、蔡人群：《廣州城市郊區(qū)化的進程及動力機制》，《熱帶地理》1996年第2期。衡陽市等。⑦《國務院關于同意湖南省調(diào)整衡陽市市轄區(qū)行政區(qū)劃的批復》，《國務院公報》2001年第15期。除了這種直接將市轄區(qū)命名為郊區(qū)的做法之外，有時候人們也將一些不以郊區(qū)命名的市轄區(qū)定性為郊區(qū)。“至1952年9月,北京市區(qū)劃分為東單、西單、東四、西四、前門、崇文、宣武等七個城區(qū)和東郊、豐臺、南苑、海淀、石景山、京西礦區(qū)（將原河北省宛平縣劃入北京市而改設）等六個郊區(qū)。”⑧韓光輝、尹鈞科：《北京城市郊區(qū)的形成及其變遷》，《城市問題》1987年第5期。從這個角度講，郊區(qū)又可以只是行政區(qū)劃管理上的一個類別。這種管理也仍然在非土地所有權界定方面發(fā)揮作用。⑨參見黃琳：《城區(qū)擁有更多經(jīng)濟管理權限》，《遼寧日報》2009年7月5日，第1版。應該說，郊區(qū)作為行政區(qū)域的直接名稱是不利于傳承歷史文化、擴大區(qū)域影響力的。將市轄區(qū)在管理上分別定性為城區(qū)與郊區(qū)，進而再另行命名，則更有利于發(fā)揮文化生產(chǎn)力的作用。再者，在包含三個及以上的市轄區(qū)的市，城區(qū)也不宜命名為城區(qū)一、城區(qū)二等。⑩蕪湖市在解放后分別成立了第一區(qū)、第二區(qū)、第三區(qū)、第四區(qū)人民政府成立，后改為它名?！妒徍姓^(qū)劃的變遷》，《大江晚報》2013年12月16日，第WBB06版。事實上，筆者于前文提到的那些以郊區(qū)為名的市轄區(qū)均已改名。在這個意義上，將城區(qū)與郊區(qū)之分理解成一種管理上的做法可能更為合適。

因此，結合筆者于前文中對于“城市”概念的分析，城市中屬于國家所有的土地實際是指不設區(qū)的市的土地、設區(qū)的直轄市與較大的市的城區(qū)的土地以及設區(qū)的直轄市與較大的市的郊區(qū)的土地依法被認定為國家所有的部分。這樣的規(guī)范效力既適用于“八二憲法”剛開始施行時的（城）市，也適用于“八二憲法”施行之后新設立的（城）市以及原有（城）市范圍的擴張區(qū)域。

在這樣的規(guī)范要求下，非國有土地上的區(qū)域一旦被設為（不設區(qū)的）市，該土地直接依據(jù)我國《憲法》變?yōu)閲宜?；非國有土地上的區(qū)域被納入設區(qū)的市的，如果該土地位于城區(qū)內(nèi)，該土地直接依據(jù)我國《憲法》變?yōu)閲宜?，如果該土地位于郊區(qū)內(nèi)，則該土地需要依據(jù)其他法律來認定是否屬于國家所有。“城市的土地屬于國家所有”不是一個事實陳述性的規(guī)定，而是一個具有面向未來效力的規(guī)范。城市并不是“僅指1982年我國《憲法》修改時既有城市范圍內(nèi)的土地，而不包括之后城市擴張而新被納入到城市范圍內(nèi)的土地”。??參見楊俊鋒：《現(xiàn)行城市土地制度的來龍去脈》，《南方周末》2012年7月12日，第E31版；陳沉：《正確運用“城市土地屬于國家所有”》，《資源導刊》2012年第3期。這樣的土地所有權變動模式是土地“概括國有化”下的特有方式。因土地征收而導致土地所有權變動則針對具體建設項目需要用地的情形。城市范圍內(nèi)土地“概括國有化”的目的在于針對城市這一特殊區(qū)域建立一種新的土地占有、利用模式，而我國土地“概括國有化”的基礎行為是行政區(qū)劃的定性以及變化。

一旦認識到行政區(qū)劃定性以及變化是我國土地“概括國有化”的前提，也就不難回答在1982年對我國《憲法》的修改過程中人們對“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定的詰問。

雖然在1982年對我國《憲法》的修改過程中，對是否需要集體土地所有權存在著爭議，③參見前注①，程雪陽文。最終通過的“八二憲法”還是確立了土地國家所有權與土地集體所有權二元模式。針對這種“二元所有權”立法，湖南省建委辦公室吳民瑞曾表示，《憲法修改草案》第十條規(guī)定“城市的土地屬于國家所有”，這個規(guī)定“概念難解釋清楚，執(zhí)行時也不好辦”，原因如下。其一，現(xiàn)有城市的市區(qū)范圍是不斷變化的，如長沙市解放時市區(qū)僅6.7平方公里，現(xiàn)在是53平方公里，今后還可能擴大。而新發(fā)展的市區(qū)與原有郊區(qū)犬牙交錯，很難準確地劃分清楚。其二，今后還將有越來越多的縣鎮(zhèn)和工礦區(qū)升級為城市。如1957年以前湖南省有9個城市，現(xiàn)在有15個城市。這些新增城市的土地以前屬于集體所有，批準為市后是否就變?yōu)閲宜心?？④參見前注①，程雪陽文?/p>

在這里，吳民瑞顯然也將“城市”就理解為行政區(qū)劃上的市。對于城市擴張過程中的土地所有權變動涉及城區(qū)與郊區(qū)的再劃分，新增城市的土地所有權變動則需要看城市是否設區(qū)。這樣一個土地所有權變動的過程在程序上或許會稍顯復雜，但并不難進行理性分析與總結。

應當指出，這種基于城市行政區(qū)劃定性以及變化的土地所有權變動模式只是筆者于本文中基于憲法文本的邏輯演繹，并不是對現(xiàn)實狀態(tài)的描述。在現(xiàn)實中，“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)定除了引起了當時城市區(qū)域土地所有權變動之外，可能還處于一種被虛置的狀態(tài)。之所以如此，除了土地征收權事實上沒有受到嚴格限制之外，城市行政區(qū)劃沒有按照我國《憲法》要求運行也是原因之一。

在前一部分中筆者已經(jīng)分析了撤縣設市的不合理性。在認識到撤縣設市的弊端之后，我國的“縣改市”也在1997年被叫停。⑤《中共中央、國務院關于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》，《國務院公報》1997年第16期。撤縣設市形成的并不是真正意義上的城市。除了市不能領導鄉(xiāng)鎮(zhèn)這樣的形式理性的考量外，事實上，沒有哪個縣改設為市之后整個區(qū)域真正符合城市的標準。撤鎮(zhèn)設市才是新設城市的主要形式。⑥同前注③，杜啟銘文。除了諸多被地級市代管的縣級市內(nèi)存在著較多的鄉(xiāng)、鎮(zhèn)外，被自治州領導的市雖然沒有再分區(qū)，但也存在著鄉(xiāng)、鎮(zhèn)。⑦例如，湘西土家族苗族自治州的吉首市就轄有4個街道、5個鎮(zhèn)、7個鄉(xiāng)。http://www.hunan.gov.cn/2015xxgk/szfzcbm/tjbm_6985/ tjsj/201507/t20150704_1791069.html，2016年3月11日訪問。這也不符合我國《憲法》的要求。除了撤縣設市，“撤縣設區(qū)”是當前城市擴張的另一種主要方式。從1997年以后，在“縣改市”受困的情況下，“撤縣設區(qū)”成了很多地方政府新的城市化突破口。⑧參見張道剛：《“撤縣設區(qū)”辯》，《決策》2013年第6期。2011年湖南省望城撤縣設區(qū)雖然使長沙城大了一倍，但仍然實行的是“城鄉(xiāng)一體”的管理體制，⑨參見顏開云：《望城撤縣設區(qū)長沙城大一倍》，《長沙晚報》2011年7月26日，第A01版。這也不是真正的城市化。城市在原有基礎上的擴張還是應該走逐漸吸收周邊區(qū)域的做法。在上述這些激進的地域城市化方式的背景下，土地所有權也幾乎是維持原有狀態(tài)，并沒有因城市建制的變化而發(fā)生變動。

五、“城中村”的土地所有權變動問題

筆者于上文中實際上已經(jīng)論及了“城中村”集體土地所有權變動的應然模式，這里筆者將結合既有“城中村”集體土地所有權變動的法律規(guī)定以及實踐來談“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定的具體實施問題。

由于城市郊區(qū)中集體土地所有權的存在，“城市村”成為客觀現(xiàn)實。⑩本文中的“城市村”指的是在城市郊區(qū)建制下，作為一種制度性存在的以農(nóng)業(yè)為主的村組織；“城中村”指的則是在集體土地基礎上發(fā)展起來的一種地理區(qū)域，該區(qū)域以非農(nóng)經(jīng)濟為主?！俺侵写濉笨蓙碓从凇俺鞘写濉保部蓙碓从诔鞘兄苓吙h的鄉(xiāng)鎮(zhèn)下的村。城市中也會有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。①這里使用農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的稱謂是為了與我國憲法的表述相一致，在城市與農(nóng)村相區(qū)別、城市郊區(qū)也存在集體土地的情況下，使用農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織似乎更合適。只是隨著經(jīng)濟的發(fā)展，“城市村”會逐漸被大量的城市生產(chǎn)、生活設施包圍，進而形成“城中村”。我國《土地管理法》自頒行以來就為集體土地所有權變動為國家土地所有權提供一種具體的可操作的方式，那就是征用（收）。就筆者所知，在地方層面上，首先對土地所有權變動方式進行創(chuàng)新的可能是石家莊市。1992年石家莊市人民政府發(fā)布的《石家莊市國有土地登記確權發(fā)證辦法》就規(guī)定土地所有權隨著居民戶口性質的轉變而轉變。②《石家莊市國有土地登記確權發(fā)證辦法》第九條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織人口全部轉為非農(nóng)業(yè)人口、已辦理有關手續(xù)的，原集體所有的土地屬于國家所有。”鄭州市人大常委會在1994年發(fā)布的《鄭州市確定土地權屬條例》中也規(guī)定因戶口變動可導致集體土地所有權變動為國家土地所有權。③《鄭州市確定土地權屬條例》（1994年）第十一條第一款規(guī)定：“農(nóng)民集體整建制被撤銷，其人口全部轉為非農(nóng)業(yè)戶口的，該農(nóng)民集體所有的土地屬國有土地?！眹鴦赵涸?998年制定的《中華人民共和國土地管理法實施條例》確認了這種因戶籍轉變而導致的土地所有權變動的合法性。④《中華人民共和國土地管理法實施條例》（1998年）第二條第五項規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織全部成員轉為城鎮(zhèn)居民的,原屬于其成員集體所有的土地屬于全民所有即國家所有?！边@是集體土地的“概括國有化”，而不同于征用（收）國有化。⑤參見陳甦：《城市化過程中集體土地的概括國有化法學研究》，《法學研究》2000年第3期。在此之后，多地開展了集體土地“概括國有化”實踐。這種“概括國有化”也大多發(fā)生在城市。杭州市較早采用了“村改居”的辦法對集體所有土地進行國有化，但是這個國有化的過程也遇到村民的抵觸。⑥參見張業(yè)清：《村委會緣何不愿“改牌”居委會》，http://www.gmw.cn/01gmrb/1999-12/27/GB/GM%5E18283%5E1%5EGM1-2708. HTM，2016年3月11日訪問。廣州市早在2002年就啟動了“城中村”改制。⑦《中共廣州市委辦公廳、廣州市人民政府辦公廳關于“城中村”改制工作的若干意見》，http://www.law-lib.com/lawhtm/2002/40211. htm，2016年3月11日訪問。深圳市在推進城市化的進程中也使用了“概括國有化”權。⑧《中共深圳市委、深圳市人民政府關于加快寶安龍崗兩區(qū)城市化進程的意見》，http://www.sz.gov.cn/zfgb/2003/gb365/200810/ t20081019_95667.htm，2016年3月11日訪問。

雖然2004年發(fā)布的《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》“禁止擅自通過村改居等方式將集體土地國有化”，⑨《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》，《國務院公報》2004年第35期。但這也正間接證明了通過“村改居”等方式將集體土地國有化符合《中華人民共和國土地管理法實施條例》，重要的是地方政府不能擅自行使該權力。之后，國務院對于通過“村改居”等方式將集體土地國有化的態(tài)度出現(xiàn)了重大轉變。國務院法制辦公室、國土資源部對《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二條第五項作出解釋：該項規(guī)定，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織土地被依法征收后，其成員隨土地征收已經(jīng)全部轉為城鎮(zhèn)居民，該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織剩余的少量集體土地可以依法征收為國家所有。?《國務院法制辦公室、國土資源部關于對〈中華人民共和國土地管理法實施條例〉第二條第（五）項的解釋意見》，http://www.mlr. gov.cn/zwgk/flfg/sfjs/200506/t20050620_68398.htm，2016年3月11日訪問。2011年發(fā)布的《國務院辦公廳關于積極穩(wěn)妥推進戶籍管理制度改革的通知》則“禁止借戶籍管理制度改革或者擅自通過‘村改居’等方式非經(jīng)法定征收程序將農(nóng)民集體所有土地轉為國有土地”。②《國務院辦公廳關于積極穩(wěn)妥推進戶籍管理制度改革的通知》，《國務院公報》2012年第7期。這種解釋與要求應該說與法律規(guī)定不符。因為對于因征收而發(fā)生土地所有權變動已經(jīng)在《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二條第三項進行了規(guī)定，沒有必要再就剩余土地的征收進行另行規(guī)定。③參見前注⑤，陳甦文。即便要另行規(guī)定，其也應該規(guī)定在《中華人民共和國土地管理法實施條例》的第二條第四項而不是第五項。

從現(xiàn)實角度講，（城）市人民政府是需要一種集體土地“概括國有化”權力的，具體原因則應該與“八二憲法”為什么要對城市范圍內(nèi)的土地進行國有化的原因一致。在1982年對我國《憲法》進行修改時，對于為什么不將全部土地國有化，憲法修改者是從實際效果的角度來論證的，④許崇德教授說：“如果規(guī)定農(nóng)村土地一律國有，除了動蕩，國家將得不到任何東西。即使憲法規(guī)定了國有，將來國家要征用土地時，也還是要給農(nóng)民報酬?！痹S崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第644頁。但是對于為什么要對城市范圍內(nèi)的土地進行國有化，卻幾乎沒有關于實際效果的論述。時任全國人大常委會法制委員會副主任的楊秀峰認為：“現(xiàn)在，對城市土地再不宣布國有，不得了?！雹輩⒁娚献?，許崇德書，第665頁。如何“不得了”以及國有化可以如何應對困局，目前尚不得而知。城市在地理意義上是一個人口集中、經(jīng)濟發(fā)達的區(qū)域。這也就使得土地所有權人可憑借土地向其他社會成員收取建設用地的高額級差地租，造成社會不公。⑥參見黃忠：《城市化與“入城”集體土地的歸屬》，《法學研究》2014年第4期。杭州市的村民對于“村改居”的抵觸也說明城市中集體土地所有人的巨大優(yōu)勢。正因為不能從法理上阻止土地所有權人對土地的利用，就需要一種特殊的土地國家所有權機制來實現(xiàn)城市地利歸公。由此，“概括國有化”也只能適用于城市土地。

根據(jù)筆者于前文中的分析，行政區(qū)劃定性以及變化是土地“概括國有化”的前提，那么，“城中村”的集體所有權變動的合法方式應該有以下幾種：對于原來位于城市郊區(qū)的集體土地，一方面可以通過擴大城區(qū)的方式將集體所有的土地“概括國有化”；另一方面也可以將郊區(qū)轉變?yōu)槌菂^(qū)進而將集體所有的土地“概括國有化”。前者涉及市轄區(qū)界線的變更，后者則涉及市轄區(qū)性質的轉變。根據(jù)1985年發(fā)布的《國務院關于行政區(qū)劃管理的規(guī)定》的規(guī)定，城市人民政府顯然一般無權自行調(diào)整市轄區(qū)行政界線，市轄區(qū)行政界線的變更需要得到國務院的審批或者授權省、自治區(qū)、直轄市人民政府審批。而市轄區(qū)的城區(qū)與郊區(qū)定性管理則是一項需要按照我國憲法要求新增的制度。在這樣的“城中村”土地所有權變動下，戶籍轉變不是所有權變動的前提，而是（城）市人民政府應該負有的義務。

六、結論

“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定自入憲以來，由于土地征收權沒有得到有效地約束，這一規(guī)定的規(guī)范效力一直沒有得到認真對待?！俺鞘械耐恋貙儆趪宜小北举|上規(guī)定的是憲法上一種對城市范圍內(nèi)的一定土地進行“概括國有化”的權力?！案爬▏谢钡慕Y果是建立一種新的城市土地占有、利用模式，其屬于一種新的經(jīng)濟形式。它的功能在于實現(xiàn)地利共享。城市就是行政區(qū)劃上的市，城市郊區(qū)則是市轄區(qū)的一種。行政區(qū)域的設立與變動是產(chǎn)生土地“概括國有化”的原因，這不同于因征收而導致的土地所有權變動?！俺鞘械耐恋貙儆趪宜小边@一規(guī)定并不否定在集體所有土地上進行城鎮(zhèn)化式的集中式建設，但是也要求將城中村的土地進行“概括國有化”?！俺鞘械耐恋貙儆趪宜小边@一規(guī)定的整體實施一方面需要按照城市的一般意義來確定設（城）市的標準，另一方面也需要將行政區(qū)劃的設置納入法治的軌道。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2016）08-0069-10

肖明新，中山大學法學院博士研究生。