蔡世鄂，劉玉清（湖北民族學(xué)院法學(xué)院，湖北　恩施　445000）

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少數(shù)民族地區(qū)變通施行刑法視野下的刑事和解

蔡世鄂，劉玉清
（湖北民族學(xué)院法學(xué)院，湖北恩施445000）

通過介紹刑法變通權(quán)的概念與類型，刑法變通權(quán)在我國的行使依據(jù)和現(xiàn)狀，提出刑法在我國少數(shù)民族地區(qū)變通施行的現(xiàn)行制度缺乏可行性與合理性。同時強調(diào)刑事和解具有變通刑法的性質(zhì)和功能，又能避免現(xiàn)行的刑法變通制度固有的弊端，且與少數(shù)民族地區(qū)傳統(tǒng)法律文化高度契合，應(yīng)作為刑法在少數(shù)民族地區(qū)變通施行的主要途徑。伴隨新刑訴法對刑事和解的制度化確立，通過刑事和解實行刑法的變通將不再只是國家對少數(shù)民族地區(qū)的權(quán)宜之計，而應(yīng)視作順應(yīng)刑事法律制度變革趨勢的創(chuàng)新之舉。

刑法變通權(quán)；刑事和解；恢復(fù)性司法；習(xí)慣法

美國社會法學(xué)派大法官卡多佐曾深刻揭示出法律同人們的風(fēng)俗習(xí)慣、信念意識之間存在著相互滲透、相互補充的特殊關(guān)系。從一定意義上說，盡管強制性、統(tǒng)一性及規(guī)范性應(yīng)為法律本質(zhì)屬性的重要表現(xiàn)，但由于社會關(guān)系的復(fù)雜程度及法律天然具有的滯后性缺陷，必然導(dǎo)致法律在調(diào)整社會關(guān)系的實際操作中難以實現(xiàn)面面俱到，這就使變通法律具備了正當(dāng)性與合理性。尤其是在我國少數(shù)民族地區(qū)，各少數(shù)民族在日常生產(chǎn)、生活中有著與漢族居民截然不同的文化傳統(tǒng)與風(fēng)俗習(xí)慣，必然在行為方式、法律意識等方面同漢族居民存在不同程度的差別。以刑事法律規(guī)范為例，被國家刑事制定法認定為犯罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法可能會有截然不同的判斷——不認為是犯罪，或者雖構(gòu)成犯罪，但對其處罰明顯輕于國家刑事制定法的規(guī)定。由此可見，既然在短時間內(nèi)國家刑事制定法不應(yīng)也不能完全替代少數(shù)民族刑事習(xí)慣法，為促進民族團結(jié)，維護少數(shù)民族地區(qū)和諧穩(wěn)定，尊重少數(shù)民族傳統(tǒng)文化與風(fēng)俗習(xí)慣，民族自治地方所擁有的自治權(quán)中應(yīng)當(dāng)包括法律變通權(quán)。

一、刑法變通的概念及其類型

所謂“變通”，其基本含義是指依據(jù)不同情況，作非原則性的變動，即為人處世應(yīng)當(dāng)在不失原則的前提下靈活機動，避免墨守成規(guī)，因循守舊；對于法律變通的內(nèi)涵，學(xué)術(shù)界比較具有代表性的解讀是——國家制定法于少數(shù)民族地區(qū)的變通適用。具體而言，是指以國家制定法之基本原則為前提，或者依據(jù)國家制定法中明確規(guī)定的授權(quán)性規(guī)范，民族自治地方在適用國家制定法時，結(jié)合本民族地區(qū)之現(xiàn)實情形，變更適用某些具體的法律規(guī)定。對于刑法變通，參照刑法第90條的規(guī)定，主要是指：“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準施行?！雹僖岳盍⒈娋帲骸缎谭ㄒ槐就ā罚ǖ诰虐妫?，法律出版社2012年出版，第89頁。依據(jù)我國現(xiàn)行法律體系中有關(guān)刑法變通權(quán)的具體規(guī)定，可將刑法變通分為立法與司法變通兩種具體類型。

（一）刑法立法變通，主要是指根據(jù)實際情況，若在民族自治地方不宜全部適用刑法規(guī)定時，該民族自治地方所在的自治區(qū)或者省級人大可以在不違背現(xiàn)行刑法基本原則與立法理念的前提下，制定刑法于本民族地區(qū)變通適用的具體規(guī)定。由此可見，我國民族自治地方所在的自治區(qū)或者省級人民代表大會是刑法立法變通權(quán)的主體，全國人大常委會的批準是該權(quán)力得以實現(xiàn)的程序要求。

（二）刑法司法變通，主要是指在司法運行中，民族自治地方的司法機關(guān)可以根據(jù)本民族地區(qū)實際情況，在司法實踐中對刑法的具體執(zhí)行做適當(dāng)?shù)淖兺ㄌ幚?。從維護法律權(quán)威的角度，立法行為對法律穩(wěn)定性的要求較高，這也就必然導(dǎo)致所立之法不可能適時對應(yīng)現(xiàn)實生活中不斷涌現(xiàn)出的新情況與新問題，從而必然會表現(xiàn)出一定的滯后性。正因為如此，前文所述之少數(shù)民族地區(qū)的刑法立法變通，雖可依據(jù)各民族自身特點運用立法手段變通刑法，但這種方式并不能徹底解決少數(shù)民族習(xí)慣法同國家刑事制定法之間的矛盾與沖突。這就需要通過刑法司法變通，在實施刑法的過程中，有效應(yīng)對各民族地區(qū)的實際情形，彌補立法不足，協(xié)調(diào)法律沖突，保證刑法于少數(shù)民族地區(qū)的正確實施。

二、刑法變通權(quán)的行使依據(jù)

（一）法理依據(jù)

刑法變通權(quán)的法理依據(jù)來自我國刑法的基本原則體系（即罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)及平等適用刑法三大原則）。以促進民族團結(jié)，尊重少數(shù)民族文化傳統(tǒng)與風(fēng)俗習(xí)慣，保障少數(shù)民族人民的基本權(quán)利為目的的刑法變通彰顯出現(xiàn)代刑事法治的基本精神。

1.罪刑法定原則的核心含義是：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。我國刑法雖允許少數(shù)民族地區(qū)依據(jù)各民族的特殊情形變通刑法，但必須是在不違背刑法基本原則的前提下，由民族自治地方的自治區(qū)或省級人大通過立法活動明確規(guī)定，不允許隨意行使變通權(quán)，這恰恰就是對罪刑法定原則的有效貫徹。

2.罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求“重罪重判，輕罪輕判，罰當(dāng)其罪，罪刑相稱”。我國是統(tǒng)一的多民族國家，廣大少數(shù)民族地區(qū)在自然環(huán)境、文化傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰、法律意識等多方面與內(nèi)地漢族地區(qū)存在較大不同，國家刑事制定法中所規(guī)定的某些犯罪行為在少數(shù)民族地區(qū)可能呈現(xiàn)出主觀惡性較小，社會危害性不大的特征。因此，在少數(shù)民族地區(qū)對這類犯罪行為的認定與處理采取變通的方式，是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的必然要求。

3.平等適用刑法要求對平等保護公民的合法權(quán)益，對任何人，都必須嚴格依照法律規(guī)定確認罪與非罪問題，根據(jù)具體的犯罪事實與社會危害性確定其刑事責(zé)任，嚴格依照法律規(guī)定確定刑罰并切實執(zhí)行，任何人都不擁有超越法律的特權(quán)。這一原則體現(xiàn)于我國《刑法》第4條之規(guī)定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。”①引自李立眾編：《刑法一本通》（第九版），法律出版社2012年出版，第5頁。從字面意思理解，該條規(guī)定與前文所述之《刑法》第90條的規(guī)定似乎存在矛盾，但筆者認為在現(xiàn)代法治社會，平等適用刑法原則主要是強調(diào)實質(zhì)平等，即為有效保障人權(quán)，立法者承認實際存在的差異，制定法律對特殊群體的特殊利益給予特別保護。在我國現(xiàn)階段，各民族已經(jīng)實現(xiàn)了政治平等。但我們也必須承認，絕大多數(shù)中西部少數(shù)民族地區(qū)在社會經(jīng)濟發(fā)展水平上要遠遠落后于東部漢族地區(qū)，仍處在相對封閉落后的狀態(tài)。因此，在實施刑法的過程中，完全不考慮少數(shù)民族地區(qū)相對落后的經(jīng)濟發(fā)展水平，一味追求絕對的形式平等，必然會造成實質(zhì)不平等，有違平等適用刑法原則的基本精神。

（二）法律依據(jù)

我國刑法變通權(quán)的法律依據(jù)主要體現(xiàn)在憲法、民族區(qū)域自治法、立法法、刑法的相關(guān)法律條文中。具體而言，我國現(xiàn)行憲法之115條至116條，民族區(qū)域自治法之第5條與第19條明確了我國民族自治地區(qū)在維護國家法制統(tǒng)一的前提下，有權(quán)根據(jù)本民族地區(qū)的特殊情形，制定自治條例和單行條例；特別是2015年3月15日，十二屆全國人大三次會議通過了《全國人民代表大會關(guān)于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》，新《立法法》充分考慮國家制定法同少數(shù)民族地區(qū)的實際情況可能存在差異，為使國家法律在少數(shù)民族地區(qū)得以更好的貫徹實施，賦予了民族自治地方依照法定程序，在不違背憲法規(guī)定的前提下，對包括刑法在內(nèi)的相關(guān)法律做相應(yīng)變動的法定職權(quán)，民族自治地方據(jù)此成為刑法變通權(quán)的權(quán)力主體；刑法第90條則全面而具體的規(guī)定了民族自治地方變通刑法的具體方式和程序要求。

綜上所述，從憲法對民族自治地方變通法律的總體性制度安排，到立法法、民族區(qū)域自治法、刑法對民族自治地方行使立法變通權(quán)的具體內(nèi)容與程序所做的詳細規(guī)定，都可以為我國刑法變通權(quán)提供合法性依據(jù)。

（三）政策依據(jù)

1984年中共中央第5號文件明確提出了“兩少一寬”的刑事政策，即在處理涉及少數(shù)民族犯罪的刑事案件時，堅持“少捕少殺”和“一般從寬”的原則。少捕主要針對輕罪，即根據(jù)具體案情，少數(shù)民族犯罪分子所犯之罪若可處有期徒刑也可適用更輕刑罰時，則一般不適用有期徒刑；少殺主要針對重罪，即少數(shù)民族犯罪分子所犯之罪可能被判死刑，但若無必要立即執(zhí)行的，則一般適用“死緩”；從寬并非無原則之寬大處理，而是在刑法規(guī)定的法定刑基礎(chǔ)上從寬處罰?！皟缮僖粚挕钡男淌抡唔槕?yīng)少數(shù)民族地區(qū)的實際情況，既為少數(shù)民族地區(qū)司法機關(guān)開展刑事工作指明了方向，也為行使刑法變通權(quán)提供了政策依據(jù)。

（四）事實依據(jù)

毛澤東曾明確指出少數(shù)民族地區(qū)區(qū)別于漢族地區(qū)的典型特征，進而提出運用法律手段處理少數(shù)民族問題的核心在于條文的靈活運用。這其實也就明確了行使刑法變通權(quán)的事實依據(jù)，即由于自然環(huán)境、文化傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣、法律意識、生產(chǎn)力發(fā)展水平等諸多因素的影響，少數(shù)民族地區(qū)人民在心理上對法律的認知與感受同漢族地區(qū)人民有著極大的差異，從而直接導(dǎo)致社會主義法制建設(shè)發(fā)展的不平衡，國家制定法在少數(shù)民族地區(qū)缺乏順暢的運行機制。

正如古希臘思想家柏拉圖在其著作《政治家篇》中為我們揭示出這樣一個道理，即國家制定法雖具有普遍性，但并不是可以解決所有問題的靈丹妙藥，因其所調(diào)整的社會關(guān)系的復(fù)雜性，不可能將所有少數(shù)民族地區(qū)的特殊情況都規(guī)制在抽象化的法條當(dāng)中。因此，從尊重事實差異出發(fā)，適當(dāng)承認以少數(shù)民族習(xí)慣法為代表的法律多元形態(tài)，適時變通國家制定法，是在少數(shù)民族地區(qū)有效執(zhí)行法律的必要途徑。

（五）刑法文化依據(jù)

刑法既是一種法律規(guī)范與法律現(xiàn)象，同時也是一種社會現(xiàn)象與文化現(xiàn)象。著名教育家錢穆先生曾提出：“一切問題，由文化問題產(chǎn)生。一切問題，由文化解決。”①引自錢穆著：《文化學(xué)大義》，中正書局出版社1981年出版，第3頁。從這個意義上說，少數(shù)民族文化，尤其是少數(shù)民族刑法文化是在少數(shù)民族地區(qū)行使刑法變通權(quán)的重要依據(jù)。各少數(shù)民族在其自身形成與發(fā)展的歷史進程中逐漸孕育出與刑事法律活動密切聯(lián)系的少數(shù)民族刑法文化。這種文化具有豐富的內(nèi)涵，既包括在制定刑法、執(zhí)行刑法、研究與傳播刑法等實踐活動中積累的知識與經(jīng)驗，也包括在人們內(nèi)心逐漸形成的刑事法律意識，它是少數(shù)民族人民從古至今于刑事法律活動中總結(jié)而成的經(jīng)驗與習(xí)慣。每一少數(shù)民族的刑法文化中都存在原生刑法文化與外來移植刑法文化兩種樣態(tài)。少數(shù)民族人民受本民族風(fēng)俗習(xí)慣與傳統(tǒng)觀念的影響在刑事法律活動中所形成的文化積淀即為原生刑法文化。這種文化現(xiàn)象至今仍在不同程度上影響著各少數(shù)民族人民對犯罪與制裁的認知，這也正是在少數(shù)民族地區(qū)行使刑法變通權(quán)必須遵循的重要文化依據(jù)。

三、刑事和解于少民族地區(qū)的變通刑法功能

眾所周知，刑事和解在法律效果上的一個突出表現(xiàn)是，將傳統(tǒng)意義上刑事責(zé)任承擔(dān)方式與賠禮道歉、民事賠償?shù)确切塘P的責(zé)任承擔(dān)方式緊密結(jié)合，甚至融為一體，從而致使刑事實體法上的定罪量刑不被適用或者不被嚴格適用。具體在刑事實體法的適用效果上的預(yù)期表現(xiàn)主要包括：1.刑罰輕緩化，即通過引入刑事和解而對犯罪適用較輕的刑罰；2.刑事可罰行為去刑化，即通過引入刑事和解而對確定犯罪的罪犯不適用刑罰；3.犯罪行為非罪化，即通過引入刑事和解使符合法定的犯罪構(gòu)成要件的行為在司法上給予不予定罪的處理。上述三類表現(xiàn)均可說明，刑事實體法上的定罪量刑之規(guī)范性在個案中得到變通執(zhí)行，這是適用刑事和解的重要效果。當(dāng)然，需要說明的是這一法律效果并不具有必然性，如引入刑事和解只產(chǎn)生刑事實體法上法定刑限度內(nèi)的從輕處罰，則不屬于變通刑事實體法之效應(yīng)。但可以確定的是，通過觀察中外刑事和解已有的司法實踐，就不難發(fā)現(xiàn)引入刑事和解最常見的法律效果無疑是對刑事實體法規(guī)范在定罪量刑上的實質(zhì)變通。通過走訪我國一些少數(shù)民族地區(qū)司法機關(guān)，發(fā)現(xiàn)已被納入刑事和解范圍的眾多輕傷害犯罪案件、過失犯罪案件，若嚴格依照我國刑法的規(guī)定，行為人必當(dāng)構(gòu)成犯罪并承擔(dān)刑事責(zé)任，但由于引入刑事和解，行為人與被害人之間達成和解協(xié)議，從而在刑事訴訟程序中形成公安機關(guān)未予立案，檢察機關(guān)不起訴，法官判令免于刑事處罰或者減輕處罰的法律效果，這種現(xiàn)象的實質(zhì)就是對我國刑法的變通執(zhí)行。

通過對上述現(xiàn)象的理性分析，筆者似乎發(fā)現(xiàn)了研究我國刑事和解制度的新視角與新思路：即通過反思與檢討現(xiàn)行的刑法變通制度，將對刑事和解制度的研究成果轉(zhuǎn)化為我國刑法在少數(shù)民族地區(qū)變通施行的理論依據(jù)和路徑選擇。那么，將刑事和解納入刑法在我國少數(shù)民族地區(qū)變通的制度框架，是否可以視為是對上述傳統(tǒng)思維定勢的突破，可否視為是對我國刑事司法制度的重大變革，又可否視為研究中國刑事和解制度的新領(lǐng)域？

四、以刑事和解為途徑變通施行刑法的合理性研究

（一）我國刑法立法變通權(quán)現(xiàn)狀研究

1.刑法立法變通權(quán)的行使現(xiàn)狀

如前所述，我國現(xiàn)行憲法、立法法、民族區(qū)域自治法、刑法等法律規(guī)范均授予民族自治地方結(jié)合當(dāng)?shù)貙嶋H情況變通法律的權(quán)力。在實踐中，我國民族自治地方法律變通權(quán)主要集中行使于婚姻、資源保護等領(lǐng)域。就刑法立法變通權(quán)而言，盡管我國刑法第90條予以了明確規(guī)定，但由于多方面原因（筆者將在下文中具體分析），到目前為止，這一權(quán)力在少數(shù)民族地區(qū)尚未得到有效行使。

民族自治地方尚未制定刑事變通法規(guī)并不意味著少數(shù)民族自治地方?jīng)]有制定刑事變通法規(guī)的必要，也不代表國家刑事制定法規(guī)范在民族自治地方運行順暢。事實上，在我國少數(shù)民族地區(qū)的刑事司法實踐中，國家制定法同少數(shù)民族習(xí)慣法之間至今仍然存在著矛盾與沖突。許多國家制定法認定具有社會危害性，應(yīng)當(dāng)視作犯罪的行為，在少數(shù)民族習(xí)慣法視野下卻可認定為不予禁止甚至是具有正當(dāng)性的行為，這就導(dǎo)致國家制定法在少數(shù)民族地區(qū)的貫徹與實施遭遇較大障礙。這種障礙亟需各少數(shù)民族自治區(qū)或者省一級立法機關(guān)通過有效運用刑法立法變通權(quán)予以突破，但遺憾的是，截至目前，我國五大自治區(qū)及各省的立法機關(guān)一直未能有效解決這一問題。刑法變通文本的缺失致使我國民族自治地方只能單一、機械地適用國家刑事制定法，這是司法實踐中出現(xiàn)個案不公的重要原因，也不利于我國少數(shù)民族地區(qū)實現(xiàn)公平正義與社會和諧穩(wěn)定。

2.刑法立法變通權(quán)缺失的原因解析

其一，理論研究薄弱。我國作為統(tǒng)一的多民族國家，現(xiàn)有55個少數(shù)民族，分布在960萬平方公里的國土面積之上，長期以來呈現(xiàn)出“大雜居、小聚居”的分布狀態(tài)，各民族的文化傳統(tǒng)與風(fēng)俗習(xí)慣差異性較大，這就必然增加自治區(qū)或省級人民代表大會制定刑法變通規(guī)定的難度。面對國家刑事制定法在少數(shù)民族地區(qū)運行不暢的難題，變通刑法固然是解決問題的有效辦法。但在理論上，刑法的哪些規(guī)定可以變通，應(yīng)當(dāng)如何變通，變通后的適用對象應(yīng)當(dāng)如何確定，這些問題尚在討論當(dāng)中。此外，有著深厚的歷史淵源和現(xiàn)實作用的少數(shù)民族習(xí)慣法是少數(shù)民族地區(qū)解決刑事糾紛的重要規(guī)則，是廣大少數(shù)民族人民管理社會、規(guī)范行為的重要手段。制定刑法變通規(guī)定必須要厘清國家刑事制定法同少數(shù)民族習(xí)慣法之間的互動關(guān)系，分析在現(xiàn)代法治社會背景下，如何繼承、改造或破除少數(shù)民族刑事習(xí)慣規(guī)則，研究國家制定法有效融合與滲透少數(shù)民族習(xí)慣法的方法與途徑。這些問題的解決缺乏理論指導(dǎo)，客觀上阻礙了制定刑法變通規(guī)定的進程。

其二，制度缺陷。縱觀我國現(xiàn)行法律制度，無論是憲法、立法法，還是民族區(qū)域自治法、刑法，都僅對民族自治地方的立法變通權(quán)作出諸如“根據(jù)各地區(qū)、各民族實際情況可以變通法律”的原則性規(guī)定，而未對立法變通的具體內(nèi)容、操作程序制定詳細規(guī)則。上位法僅有抽象的原則而無具體的操作細則，直接導(dǎo)致民族自治地方以等待上位法的指引為由，不主動行使立法變通權(quán)，逐漸使得這一權(quán)力猶如虛置。

其三，司法實踐中大量依賴“替代措施”。在少數(shù)民族地區(qū)的刑事司法實踐中，由于刑法變通文本的缺失，司法機關(guān)在辦理刑事案件過程中，為解決國家刑事制定法與少數(shù)民族習(xí)慣法的沖突，大多采用變通司法或依政策辦案的“替代措施”。筆者以為，這種做法雖實際起到了變通刑法的作用，但卻存在違背罪刑法定原則之嫌。具體而言，司法機關(guān)在缺乏明確法律規(guī)定的情形下，變通適用刑法，這在客觀上會造成司法權(quán)對立法權(quán)的侵越。更為嚴重的是，所謂“替代措施”的大量使用，會進一步延緩民族自治地方主動行使刑法立法變通權(quán)的步伐，使我國刑法第90條淪為一紙空文。

（二）我國刑法司法變通權(quán)現(xiàn)狀研究

1.刑法司法變通權(quán)的行使現(xiàn)狀

如前所述，由于刑事立法變通的缺失，民族自治地方在案件辦理過程中為協(xié)調(diào)國家刑事制定法與少數(shù)民族習(xí)慣法的沖突，只能無奈地把變通司法和依政策辦案作為常用手段。司法實踐中的變通司法，主要表現(xiàn)為刑事司法機關(guān)依據(jù)當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族實際情況，在認定犯罪、確定刑罰等方面對刑法作出一定的變通處理；而司法實踐中依政策辦案，主要表現(xiàn)為少數(shù)民族刑事司法機關(guān)依據(jù)“兩少一寬”及“寬嚴相濟”的刑事政策辦理刑事案件，對少數(shù)民族犯罪的案件一般采用少捕少殺，從寬處理的辦案方法。事實上，無論是變通司法，還是依政策辦案，都是少數(shù)民族地區(qū)司法人員根據(jù)當(dāng)?shù)貙嶋H情況，為有效解決國家刑事制定法同少數(shù)民族習(xí)慣法之間的沖突，靈活適用法律的探索與創(chuàng)新，在多數(shù)案件辦理過程中既彰顯公正，又兼顧效率。但由于多方面原因，少數(shù)民族地區(qū)刑法司法變通權(quán)在行使過程中仍然存在諸如缺乏法律依據(jù)，隨意性較強，定罪量刑標準不統(tǒng)一等重大缺陷。

2.刑法司法變通權(quán)存在缺陷的原因解析

其一，變通尺度難以準確把握。少數(shù)民族地區(qū)刑法立法變通缺乏明確具體的法律規(guī)定，導(dǎo)致司法機關(guān)在辦案過程中大量采用司法變通的方法，尤其是在適用刑事政策時，對“寬”與“嚴”的程度把握存在較大差異，這就必然導(dǎo)致在認定罪與非罪，此罪與彼罪等問題時缺乏統(tǒng)一標準，量刑上難免出現(xiàn)畸重畸輕的現(xiàn)象，有違罪刑法定、罪行相適應(yīng)等刑法基本原則，從一定程度上阻礙了少數(shù)民族地區(qū)刑事法治現(xiàn)代化進程

其二，司法隊伍職業(yè)素養(yǎng)有待提升。由于自然環(huán)境、生產(chǎn)力發(fā)展水平等客觀因素的影響，我國少數(shù)民族地區(qū)司法隊伍的數(shù)量和質(zhì)量與法治現(xiàn)代化的要求尚存在較大距離。而實踐中對刑法的司法變通，要求辦案人員有能力對本地區(qū)犯罪的總體狀況作出理性分析，把握不同時期、不同區(qū)域、不同類別的犯罪的基本規(guī)律，創(chuàng)造性地適用刑法與刑事政策。因此，在少數(shù)民族地區(qū)司法隊伍總體素質(zhì)不高的情形下賦予其變通刑法的自由裁量權(quán)，必然會出現(xiàn)執(zhí)法失衡，司法不公等嚴重問題。

五、以刑事和解為途徑變通施行刑法的優(yōu)勢

如前所述，刑法變通權(quán)在我國少數(shù)民族地區(qū)被長期擱置，并非因為國家刑事制定法在少數(shù)民族地區(qū)變通施行不具有正當(dāng)性與必要性。反而在司法實踐中，國家刑事制定法在少數(shù)民族地區(qū)遠未形成一統(tǒng)天下、運行無阻的局面。在許多地區(qū)的個案處理中，少數(shù)民族習(xí)慣法甚至取代國家刑事制定法在解決刑事糾紛過程中發(fā)揮著主導(dǎo)作用。據(jù)資料顯示，我國許多少數(shù)民族地區(qū)受風(fēng)俗習(xí)慣與文化傳統(tǒng)等因素的影響，民間調(diào)解至今仍然是解決侵害個人法益犯罪案件的主要手段，甚至有些地區(qū)司法機關(guān)依據(jù)國家刑事制定法處理的該類案件數(shù)量常年保持在較低水平。由此可見，雖然少數(shù)民族地區(qū)的刑法變通制度并未得以有效建立和實施，但實踐中變通卻在“于法無據(jù)”的情形下以“私了”的方式大量存在。

上述情形的出現(xiàn)，究其根本原因，主要是由于我國現(xiàn)有的刑法變通制度不完全符合少數(shù)民族地區(qū)的實際情況所致。我國現(xiàn)行法律制度確認了在民族自治地方的刑法立法變通模式，即由自治區(qū)或者省級人大制定變通規(guī)定并報全國人大常委會批準后施行。這一制度設(shè)計的最大弊端在于忽略了我國少數(shù)民族人口分布以及少數(shù)民族地區(qū)自身的獨有特性，從而使得對刑法的立法變通模式在實踐中遭遇難以克服的諸多障礙而缺乏合理性與可操作性。首先，就少數(shù)民族人口分布特性而言，我國少數(shù)民族人口在全國范圍內(nèi)呈現(xiàn)出大雜居、小聚居的分布狀態(tài)，無論是55個少數(shù)民族的整體分布，還是某一特定民族的具體分布，均呈現(xiàn)出少數(shù)民族人口于全國各省、區(qū)、直轄市廣泛分布的特點。一些人口數(shù)量相對較多的民族多為跨越多省、區(qū)分布。例如壯族作為我國人口數(shù)量最多的少數(shù)民族，目前就廣泛分布于我國廣西、云南、廣東、貴州、湖南等省，而回族更是在全國范圍內(nèi)以大分散、小集中的狀態(tài)廣泛分布。與此同時，即便是在少數(shù)民族聚居的民族自治地方，無論是自治區(qū)、自治州還是自治縣，甚至是民族鄉(xiāng)，都不可能僅存在單一民族，而是表現(xiàn)出多民族大雜居、小聚居的復(fù)雜局面；其次，就少數(shù)民族地區(qū)自身特性而言，改革開放以來，我國因地區(qū)之間、城鄉(xiāng)之間經(jīng)濟與社會發(fā)展不平衡而導(dǎo)致人們在生活方式、文化認同等方面存在較大差異的特性，于少數(shù)民族地區(qū)表現(xiàn)得尤為突出。即便是在我國某些民族成分相對單一的少數(shù)民族聚居區(qū)，也會因城鄉(xiāng)差異、地域差異導(dǎo)致經(jīng)濟與社會發(fā)展不平衡，進而引起文化變遷上的明顯差別。上述兩大基本特性對少數(shù)民族文化發(fā)展與風(fēng)俗習(xí)慣造成了重要影響，主要表現(xiàn)在：同一民族的文化傳統(tǒng)與風(fēng)俗習(xí)慣會因地域差別、城鄉(xiāng)差別而呈現(xiàn)出迥然不同的表現(xiàn)形式。如雜居于廣西、云南、廣東、貴州、湖南等省的壯族就存在傳統(tǒng)習(xí)俗上的差異。另一方面，各少數(shù)民族因雜居于某一地域范圍內(nèi)，通過長期以來的接觸和交流，使得各少數(shù)民族文化具有了開放性、包容性的特點，文化在相互交融的過程中不斷變遷。

由此可見，我國現(xiàn)行的刑法立法變通模式因為忽略我國少數(shù)民族人口分布以及少數(shù)民族地區(qū)自身的獨有特性，在實踐中必然遭遇諸多矛盾和困難而只能束之高擱。具體而言，各自治區(qū)或省級人大在制定刑法變通規(guī)定時所遇到的第一難題就是以怎樣的標準確定變通規(guī)定的空間效力：若依據(jù)民族成分實行屬人管轄，無法解決同一民族因為地域、城鄉(xiāng)差別而出現(xiàn)文化傳統(tǒng)與風(fēng)俗習(xí)慣差異的問題。更為嚴重的是，在處理涉及不同民族成分人員的刑事案件時，甚至還會出現(xiàn)不同變通規(guī)定之間的沖突；若依據(jù)地域范圍而實行屬地管轄，又無法解決有著不同風(fēng)俗習(xí)慣的各少數(shù)民族雜居于某一區(qū)域的難題。例如僅湖北省恩施土家族苗族自治州就居住著29個民族，很難制定出符合各民族文化傳統(tǒng)的刑法變通規(guī)定。此外，通過刑法立法變通模式所制定的變通規(guī)定，客觀上會人為固化各少數(shù)民族傳統(tǒng)法律文化，從而與少數(shù)民族法律文化所具有的開放性與包容性特征之間存在矛盾，一定程度上阻礙了各民族的交流與融合，不利于少數(shù)民族法律文化的變遷與發(fā)展。正是基于上述分析，筆者以為我國少數(shù)民族地區(qū)的刑法變通模式必須開啟新思路，而探索以刑事和解為途徑，在少數(shù)民族地區(qū)變通施行刑法應(yīng)被視為刑法變通領(lǐng)域的新視角。

第一，從法理依據(jù)上分析，旨在克服于少數(shù)民族地區(qū)機械適用國家刑事制定法而引發(fā)各種問題的刑法立法變通，其法理依據(jù)在于遵循立法中心主義的傳統(tǒng)法理，即強調(diào)立法行為的權(quán)威地位和法律規(guī)范的統(tǒng)一適用，堅持只有通過立法活動制定出的在特定區(qū)域內(nèi)有效的規(guī)則，方能替代在全國范圍內(nèi)普遍有效的法律規(guī)定。這一傳統(tǒng)法治理念重在強調(diào)一般正義與形式正義，其弊端在于可能忽視通過立法行為所制定的規(guī)則在個案處理中的可操作性問題。表現(xiàn)于實踐中，少數(shù)民族地區(qū)的立法變通規(guī)定因無法適應(yīng)人口分布廣泛而復(fù)雜、經(jīng)濟與社會發(fā)展不平衡、民族融合趨勢加劇、少數(shù)民族文化不斷變遷與發(fā)展等實際情況而欠缺合理性與可行性。與刑法立法變通不同，刑事和解制度引入?yún)f(xié)商機制，注重公正而高效地解決具體刑事糾紛，運用能動、辯證、平衡的方法實現(xiàn)具體情景下的個案正義，突顯實踐理性。因此，在少數(shù)民族地區(qū)以刑事和解為途徑變通施行刑法的優(yōu)勢在于，能夠做到緊密結(jié)合當(dāng)?shù)貙嶋H，在個案辦理中注重具體情況具體分析，從而有效突破傳統(tǒng)立法變通難以確定效力范圍的瓶頸，有效克服單一的變通規(guī)定與少數(shù)民族文化開放性與包容性之間的矛盾。

第二，從現(xiàn)實層面分析，刑事和解天然具備同少數(shù)民族地區(qū)傳統(tǒng)刑事糾紛解決機制有效融合的基礎(chǔ)。首先，彰顯恢復(fù)性司法理念，注重司法民主參與性的刑事和解制度以提升被害人的訴訟地位，保障被害人的合法權(quán)益為切入點，搭建被害人與加害人真誠對話與交流的平臺，以平等協(xié)商的方式處理刑事糾紛。在這一過程中，加害人通過賠禮道歉撫慰被害人的精神創(chuàng)傷，通過經(jīng)濟賠償彌補被害人遭受的物質(zhì)損失，最終獲得被害人的諒解，也為自己獲得較輕的實體處分。其次，我國各少數(shù)民族傳統(tǒng)法律文化也同樣飽含協(xié)商理念。例如，受長期以來“刑民不分”的法文化傳統(tǒng)之影響，各少數(shù)民族對違法犯罪行為的處罰方式以賠禮道歉和經(jīng)濟補償為主，直到今天仍在適用的藏族“賠命價”習(xí)慣法對此給予了充分印證；再如，少數(shù)民族地區(qū)通常以民間權(quán)威或基層組織主導(dǎo)下的民間程序作為刑事糾紛解決程序，協(xié)商在這一程序中扮演著重要角色，這也可以從古至今仍在運行的各民族刑事糾紛調(diào)解機制中得到佐證。

由此可見，我國少數(shù)民族傳統(tǒng)刑事糾紛解決機制與現(xiàn)代刑事和解制度在基礎(chǔ)理念與實際運行上高度契合。這足以證明以刑事和解為途徑于少數(shù)民族地區(qū)變通施行刑法具有適宜的文化土壤與社會基礎(chǔ)，在少數(shù)民族地區(qū)構(gòu)建科學(xué)合理的刑事和解制度是有效變通刑法的創(chuàng)新之舉。

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責(zé)任編輯：胡 曉

D912.15

A

1004-941（2016）04-0070-06

2016-07-04

2015年度湖北省鶴峰縣人民檢察院檢察理論研究重點課題結(jié)題成果。

蔡世鄂（1981-），男，土家族，湖北恩施人，主要研究方向為民族法學(xué)、刑法學(xué)；劉玉清（1969-），男，土家族，湖北恩施人，主要研究方向為刑事訴訟法學(xué)。