侯家鈺

（吉林大學(xué)，長春 130023）

違法建筑買賣合同的效力

侯家鈺

（吉林大學(xué)，長春 130023）

一、違法建筑的定義

廣義的違法建筑即違反憲法、法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的建筑物和構(gòu)筑物。狹義的違法建筑即為違反法律規(guī)定的建筑物和構(gòu)筑物。但國務(wù)院頒布的《國有土地上房屋征收與補償條例》與《不動產(chǎn)登記暫行條例》中分別對違法建筑的征收和不動產(chǎn)的登記做出了規(guī)制，即行政法規(guī)也應(yīng)該包括在違法建筑的“法”的范圍內(nèi)。所以，筆者認為違法建筑是違反法律、行政法規(guī)的建筑物和構(gòu)筑物。

二、違法建筑的權(quán)屬

買賣合同處置的是標(biāo)的物的所有權(quán)，所以違法建筑是否成立所有權(quán)是其買賣合同是否有效的關(guān)鍵因素。

在我國大陸地區(qū)“無所有權(quán)說”占領(lǐng)上風(fēng)，但筆者認為違法建筑上是存在所有權(quán)的，違法建筑的建造人依其建造行為原始取得違法建筑的所有權(quán)。一方面，我國司法界和理論屆對于違法建筑上所有權(quán)的否定性評價主要基于《物權(quán)法》第三十條：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力”。但此法條只是說了合法建造房屋一定會取得所有權(quán)，并沒有否定建造違法建筑所有權(quán)，且若違法建筑上不存在所有權(quán)，那么根據(jù)本法條合法拆除房屋消滅的所有權(quán)又從何而來呢？所以依據(jù)法條否定違法建筑上存在所有權(quán)是有待斟酌的。另一方面，現(xiàn)實生活中違法建筑的存在又十分普遍，如果依照公法的規(guī)定認定違法建筑在私法領(lǐng)域中不存在所有權(quán)，將會使違法建筑買賣合同雙方的利益都得不到有效保護。我國對于不合法的財產(chǎn)也是同樣予以保護的。公法中違法建筑在私法中可以得到單獨的規(guī)制，不僅可使公法私法各行其是，更好地保護合同雙方的權(quán)利，也不會破壞公法中對違法建筑的規(guī)制。所以，違法建筑上應(yīng)該是存在所有權(quán)的。

三、違法建筑買賣合同的效力

（一）違法建筑的買賣合同不是效力待定的合同

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）規(guī)定了效力待定合同的類型，分別是限制民事行為能力人所實施的依法不能獨立實施的合同，無權(quán)代理人訂立的合同，和無處分權(quán)人訂立的合同。此三類都是訂立合同的主體不適格所導(dǎo)致的合同效力待定。而違法建筑買賣合同是由于其標(biāo)的物的特殊性才產(chǎn)生了討論價值。也就是說違法建筑的買賣合同針對其違法建筑作為標(biāo)的物的特性不會使其成為效力待定的合同。

（二）違法建筑的買賣合同不是無效的合同

此為違法建筑的買賣合同最具爭議的一點。在現(xiàn)實的案例判決中，法院通常都以違反《合同法》第五十二條第五項為由，認為違法建筑買賣合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，判決違法建筑買賣合同為無效合同。其中的強制性規(guī)定為《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條中的第六項“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的”，所以合同無效。

但筆者認為，首先在《合同法解釋（一）》第四條與《合同法解釋（二）》中都對《合同法》第五十二條作出了限縮性規(guī)定，《合同法解釋（一）》第四條：合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。也就是說，能夠判定合同無效的依據(jù)只有法律與行政法規(guī)，也就否定了地方政府規(guī)章和部門規(guī)章認定合同無效的效力。而《合同法解釋（二）》第十四條規(guī)定：合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。那么《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第六款是效力性規(guī)定還是強制性規(guī)定呢？

綜合最高人民法院在“河南鑫苑置業(yè)有限公司與河南花園置業(yè)有限公司建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”（[2006]民一終字第26號）的終審判決和2009年7月7日通過的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》及王利明教授在《合同法新問題研究》中的看法，應(yīng)認為《城市房地產(chǎn)管理法》三十八條為管理性規(guī)定。

（三）違法建筑的買賣合同是有效的合同

我國《合同法》第四十四條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。有觀點認為，根據(jù)《物權(quán)法》第九條第一款：不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。據(jù)此，違法建筑買賣合同不能進行登記，無法發(fā)生物權(quán)變動，所以合同是無效的。但筆者認為，在此應(yīng)該區(qū)分債權(quán)和物權(quán)，物權(quán)無法發(fā)生變動并不能導(dǎo)致債權(quán)行為無效。《物權(quán)法》第十五條也區(qū)分了合同效力與物權(quán)效力：當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。所以違法建筑買賣合同自成立時生效，也不因不能辦理登記手續(xù)而影響合同效力，是有效的合同。

綜上三點，筆者認為違法建筑買賣合同既不是效力待定的合同，也不是無效的合同。當(dāng)其依法成立時，不管物權(quán)變更登記與否，違法建筑買賣合同都是有效的。

結(jié)語

違法建筑買賣合同效力，在法律規(guī)定并不十分明確的情況下，為了保護私法秩序與合同雙方當(dāng)事人的利益，更應(yīng)依照現(xiàn)有的法律，將其效力解釋為有效。至于違法建筑的“先天違法性”，自有相關(guān)的公法規(guī)范來加以規(guī)制。本文討論的即違法建筑建成后到被公法規(guī)范規(guī)制之前的階段。認定違法建筑買賣合同有效，既有利于維護私法獨立，也不會破壞公法的秩序，基于以上分析，可以得出違法建筑買賣合同是有效的。

責(zé)任編輯：王玲玲