馬　輝

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格式條款規(guī)制標準研究

馬輝*

摘 要對相同格式條款的司法規(guī)制常產(chǎn)生判決結(jié)果的抵牾和相同判決結(jié)果下的規(guī)則適用沖突。法解釋學的形式邏輯推理無法消除抽象規(guī)則適用中的不確定性，只能容忍“合法”的裁判沖突存在?；诜ń?jīng)濟學和認知科學的研究，程序正義標準在核心給付條款上應通過標準化信息揭示推動市場合意實現(xiàn)，對涉及遠期不確定風險的附隨給付條款，其可降低為提醒注意以容納實質(zhì)正義標準的介入，程序正義標準應為嚴苛的法律責任提供可預期的合規(guī)避風港。實質(zhì)正義標準由任意性規(guī)范和集體磋商產(chǎn)生的條款摹本構(gòu)成，圍繞該標準的粘性構(gòu)建契合認知心理的選擇退出機制，能夠在約束附隨給付條款的同時允許締約方以合意的方式偏離實質(zhì)正義標準。此種規(guī)制標準體系可提升司法的穩(wěn)定性，并推動市場秩序真正成為格式條款的有效約束力量。

關鍵詞格式條款 法解釋學 法經(jīng)濟學 認知科學 規(guī)制標準

* 馬輝，揚州大學法學院副教授，法學博士。本文系教育部社科基金一般項目“市場失靈視閾下的格式條款法律規(guī)制研究：以市場與政府的作用范圍為主線”（項目號15YJA820018）和江蘇省社科基金項目“信用卡收費的法律規(guī)制研究”（項目號12FXC014）的階段性研究成果，并受江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心資助。

一、問題的提出

立基于個人主義范式的古典合同法通常不對合同內(nèi)容進行過多的實質(zhì)性干預，而是以強制性規(guī)范設置合同自由的秩序邊界，進而允許締約方在該范圍內(nèi)通過個別磋商自由形成權(quán)利義務關系，在不涉及第三方利益的情況下，合意的充分與否成為判斷合同是否公平的優(yōu)位指標。格式條款的廣泛適用昭示著交易圖景由個別磋商向標準化的變遷，接受或拒絕的締約模式排除了個別磋商范式下的合同自由，交易失衡現(xiàn)象的普遍存在輔以消費者運動的推波助瀾，格式條款規(guī)制開始在現(xiàn)代合同法領域廣泛鋪陳。格式條款提供方被施加以信息義務，立法者明確禁止了一些條款并將某些條款強制訂入合同，同時法院在打擊不當條款方面獲得了更大的權(quán)力，其可以通過不利解釋規(guī)則和對公平、誠實信用等不確定概念的解釋適用來對條款進行事后規(guī)制?？傮w而言，這一規(guī)制體系可以被大致劃分為對締約過程的規(guī)制和對合同內(nèi)容的規(guī)制。不過，合同法的私法屬性意味著格式條款的規(guī)制更多需要借助司法裁判來加以實現(xiàn)，司法評價過程中除明確具體的禁止條款清單和強制性訂入條款外，說明義務、不利解釋規(guī)則、無效制度等的司法適用往往為裁判者預留了或大或小的自由裁量空間，以便法院代入更多個案情境因素進行個別化的裁判。于此所產(chǎn)生的一個現(xiàn)象即是法院的個別化裁量經(jīng)常導致相互沖突的裁判結(jié)果：對于同一個條款，部分法院認為其清晰易懂且公平合理，另有部分法院的看法則截然相反（下文詳述）。

當然，上述裁判沖突并不會在所有受到規(guī)制的條款上產(chǎn)生，當現(xiàn)有的法律規(guī)范或司法裁判已經(jīng)形成了較為明確具體的裁判標準時，如免除人身傷害賠償責任的免責條款無效（《合同法》第53條）等，其在很大程度上可以阻卻司法機關代入更多的個別化因素，從而實現(xiàn)以“標準化裁量”規(guī)制標準化條款，即便此種規(guī)制改變了市場中自發(fā)形成的整體交易結(jié)構(gòu)，其亦可以被視為法院通過個案裁判將現(xiàn)實交易秩序納入到立法者（包括法官造法情形下的立法者）所劃定的秩序框架之內(nèi)。反之，當裁量標準具有較大彈性時，如說明義務中的合理方式（《合同法》第39條、《消費者權(quán)益保護法》第26條第1款、《保險法》第17條），無效格式條款的認定標準（《合同法》第40條、《消費者權(quán)益保護法》第26條第2款、《保險法》第19條）、不利解釋規(guī)則中的通常理解（《合同法》第41條、《保險法》第30條）等，規(guī)則的抽象性在容納更多個別化裁量因素的同時亦會引發(fā)裁判結(jié)果的沖突，此種沖突表明現(xiàn)有的個別化裁量模式與標準化交易之間的契合度有欠，其背后的成因可能在于缺乏與格式條款交易相適應的規(guī)制標準，因而本文所力圖解決的即是如何構(gòu)建統(tǒng)一的規(guī)制標準以避免裁判沖突。

需要澄清的一點是，本文將在消費者保護的視域下探尋格式條款規(guī)制標準。雖然我國《合同法》條文表述中并未出現(xiàn)消費者的字樣，不過從相關立法資料中可以看出，格式條款規(guī)制的主要目的為保護弱者，〔1〕從立法背景來看，《合同法》格式條款規(guī)制的保護對象還包括勞動者，但是鑒于勞動者保護已經(jīng)通過《勞動法》和《勞動合同法》的特別立法加以解決，因而現(xiàn)在《合同法》中的格式條款規(guī)制之保護對象主要是消費者應當不會有太多疑義。參見全國人大法制工作委員會民法室：《〈中華人民共和國合同法〉立法資料選》，法律出版社1999年版，第5、68、80頁；全國人大常委會法制工作委員會民法室：《〈中華人民共和國合同法〉及其重要草稿介紹》，法律出版社2000年版，第5頁。此一觀念也獲得了學界的認可?！?〕參見蘇號朋：《定式合同研究——以消費者權(quán)益保護為中心》，載《比較法研究》1998年第2期；王利明：《對〈合同法〉格式條款規(guī)定的評析》，載《政法論壇》1999年第6期；梁慧星：《合同法的成功與不足》（上），載《中外法學》1999年第6期；韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第844-845頁；等等。從比較法的視角來看，德國法對于一般交易條件的規(guī)制雖然并未將其直接限定為對消費者的保護，但毋庸置疑的是，消費者保護是格式條款規(guī)制的一個最重要動因?！?〕參見[德]萊因哈德?齊默曼：《德國新債法——歷史與比較的視角》，韓光明譯，法律出版社2012年版，第252-254頁。而且在債法現(xiàn)代化之后的德國民法典立法條文中，經(jīng)營者已從信息義務和部分內(nèi)容控制的保護對象中排除，更凸顯了格式條款規(guī)制的消費者保護本位，〔4〕參見《德國民法典》第305條第2款、第3款、第308條、309條、第310條第1款，載《德國民法典》（第2版），陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2006年版，第99-100、102-107頁；[德]卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2003年版，第768頁。日本則是直接通過專門的消費者契約法對格式條款進行規(guī)制?！?〕參見[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ總則》，解亙譯，北京大學出版社2004年版，第188-189頁。格式條款規(guī)制采取一般民法抑或特別消法的立法模式，更多乃是出于立法技術(shù)或體系上的考量，但其中一以貫之的消費者保護理念幾無差異。

二、裁判沖突的實證考察

格式條款的普遍性意味著詳細列舉其所引發(fā)的裁判沖突是一件不可能完成的浩繁工程，實證素材的取舍成為必要。由于實證考察意在揭示標準化交易在司法裁判中產(chǎn)生的分歧，標準化程度較高的保險行業(yè)相關條款在司法訴訟中引發(fā)的相反裁判當能夠凸顯此種爭點，實現(xiàn)窺一斑而知全豹的效果。

以機動車商業(yè)保險合同中的發(fā)動機進水免賠條款為例，國內(nèi)保險公司提供的車輛損失險保單中均將機動車遭水淹或涉水行駛導致的發(fā)動機進水損壞排除出基本險的承保范圍，不過投保人可以選擇涉水附加險將此種損害納入承保范圍。在條款的內(nèi)容和呈現(xiàn)方式方面，考慮到我國保監(jiān)會數(shù)年前即已開始推進保單標準化、通俗化工作，〔6〕參見中華人民共和國保險業(yè)監(jiān)督管理委員會：《關于發(fā)布〈保險標準化工作指南〉行業(yè)標準的通知》（2008）；《人身保險保單標準化工作指引》（試行）（2005）；《財產(chǎn)保險公司保險條款和保險費率管理辦法》（2005、2010）。并通過對保險合同的審查備案來確保標準化的實施，合理的推斷當為不同保險公司對于該條款的書面提示說明方式和語言表述應當不存在太大差異。但在涉及該條款的訴訟中，法院往往作出截然相反的判決：部分法院認為該條款清晰易懂且公平合理，因而條款有效；另有部分法院則或是以未盡說明義務、或以不利解釋規(guī)則、或以不公平為由，將條款排除出合同或認定無效。尤其是，不同法院在面對同一家保險公司的相同條款時往往會作出相反的裁判結(jié)果，〔7〕本文中的“裁判結(jié)果”意指通過法院裁判所實現(xiàn)的最終的實體性權(quán)利義務分配結(jié)果，其與規(guī)范層面的“法律后果”或“法效果”有交叉，但亦有所差別。相同的法律后果產(chǎn)生相同的裁判結(jié)果自無疑義，但是不同法律后果亦可能導向相同的裁判結(jié)果。說明義務的法律后果為條款不訂入合同，無效制度的法律后果為條款無效，不利解釋規(guī)則的法律后果為采不利于條款提供方的解釋，但是這三種法律后果最終可能均導致相同的實體權(quán)利義務分配結(jié)果，如本文中所例舉的發(fā)動機進水免賠條款，法院在適用不同規(guī)則的法律后果情形下，最終實現(xiàn)的裁判結(jié)果均是保險人需要對發(fā)動機進水承擔保險金給付責任。以中國人民財產(chǎn)保險公司、中國太平洋保險公司、中國平安保險公司的發(fā)動機進水免賠條款為例，具體案例參見表一。

表一　發(fā)動機進水免賠條款案例

事實上，在筆者所搜集到的案例中，判決保險公司免于承擔發(fā)動機進水賠償責任的裁判文書數(shù)量僅占絕對少數(shù)，如在47份涉及中國人民財產(chǎn)保險公司的裁判文書中，僅有7份判決保險公司可以免責，〔18〕保險人敗訴的案例有：（2012）紹虞商初字第1036號；（2012）衡桃西民二初字第136號；（2012）宛民初字第1922號；（2012）浙紹商終字第777號；（2008）濮中法民三終字第306號；（2008）一中民終字第11407號；（2008）昌民初字第1655號；（2008）合民二終字第32號；（2014）浙紹商終字第87號；（2013）張商初字第0745號；（2013）武商初字第504號；（2013）南民三終字第00780號；（2013）南民三終字第00682號；（2013）洛民終字第1603號；（2012）湖民二初字第248號；（2013）三民三終字第116號；（2013）相商初字第0043號；（2013）濮中法民三終字第89號；（2013）浙紹商終字第265號；（2013）包民五終第15號；（2013）子民初字第00071號；（2012）紹虞商初字第743號；（2013）天商初字第86號；（2012）紹諸商初字第3315號；（2012）海中法民二終字第149號；（2012）龍臥商初字第16號；（2012）浙紹商終字第206號；（2011）宣中民二終字第00095號；（2011）文民一初字第578號；（2011）榆中法民三終字第167號；（2011）駐民三終字第591號；（2011）范民初字第00168號；（2010）杭建商初字第1131號；（2010）濟民二初字第511號；（2009）臺溫商初字第1129號；（2013）鄂麻城民二初字第01248號；（2014）紹虞商初字第167號；（2014）紹虞商初字第79號；（2013）嘉海商外初字第86號；（2013）鞍千民三初字第1794號。保險人勝訴的案例有：（2012）薌民初字第6661號；（2013）鼓商初字第349號；（2013）寧商終字第459號；（2013）邢民三終字第60號；（2011）虎商初字第0327號；（2011）臺溫商初字第271號；（2013）啟商初字第1203號。但是此種裁判結(jié)果上的多數(shù)“共識”并不能直接征引出判決的正確性，〔19〕參見[德]羅伯特?阿列克西：《法律論證理論：作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第28-29頁。且“共識”之下仍有大量的規(guī)則適用沖突。具言之，法院在審理此類案件時適用的規(guī)則包括說明義務（《保險法》第17條、《合同法》第39條）、免責條款無效制度（《保險法》第19條、《合同法》第40條）、不利解釋規(guī)則（《保險法》第30條、《合同法》第41條）。理論上而言，由于任何一個規(guī)則均可導致保險公司敗訴，因而保險公司免責的裁判結(jié)果會在上述某一個或數(shù)個規(guī)則的適用上產(chǎn)生與賠償裁判相反的評價。更為重要的是，上述規(guī)則的適用存在先后順序：即說明義務—無效制度—不利解釋，〔20〕參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第845頁；王利明教授認為規(guī)則適用的順序應為說明義務—解釋規(guī)則—無效制度，參見王利明：《合同法研究》（第1卷），中國人民大學出版社2002年版，第396頁。但不管采取何種順序，面對相同的格式條款時選取不同的規(guī)則均意味著存在規(guī)則適用上的沖突。因而當法院適用不同順位的規(guī)則作出相同結(jié)果的裁判時，亦會產(chǎn)生評價沖突。如雖然利用說明義務和不利解釋規(guī)則均可得出相同的保險公司賠付之裁判結(jié)果，但是適用不利解釋規(guī)則的前提為條款已經(jīng)被訂入合同且為有效條款，這一裁判結(jié)果便與利用說明義務或無效規(guī)則做出的裁判在說明義務和無效制度的適用上產(chǎn)生沖突。具體沖突情形參見表二。

表二　規(guī)則適用沖突

如表一中的誠聯(lián)布業(yè)案和陳盈案，雖然裁判結(jié)果均是保險人承擔賠償責任，但是誠聯(lián)布業(yè)案中法院適用不利解釋規(guī)則的前提條件當是條款已被訂入合同且不存在無效情形，因而與陳盈案在說明義務的適用上存在矛盾。此外，法院還常以涉爭條款觸犯多個規(guī)則為由增強裁判結(jié)果的“說服力”，如表一中的潘忠平案、繆志環(huán)案、繆某案，姑且不考慮多個規(guī)則之間是否存在能夠增強裁判結(jié)果正當性的動態(tài)互補關系，此種“綜合評價”亦無法消除法院在特定規(guī)則上的評價沖突。如適用說明義務和無效制度的繆志環(huán)案與適用說明義務和不利解釋規(guī)則的繆某案，在涉爭條款效力認定上仍存在沖突。

誠然，從個案的視角來看，相互沖突的裁判結(jié)果可能均具有正當性，畢竟格式條款不可更易的特質(zhì)決定了其可能對部分消費者公平，對另一部分則屬不公?！?1〕See Russell Korobkin, “Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability”, 70 U. Chi. L. Rev. 1212 (2003).但該問題應予特別關注的原因在于，格式條款的標準化交易模式使磋商過程和合同內(nèi)容在不同的交易中呈現(xiàn)出高度的同質(zhì)化，甚至同行業(yè)的經(jīng)營者在與消費者的交易中往往采用相似乃至完全相同的格式條款，〔22〕關于條款同質(zhì)化的法經(jīng)濟學分析，參見馬輝：《格式條款信息規(guī)制論》，載《法學家》2014年第4期。合意過程與條款內(nèi)容顯現(xiàn)出行業(yè)性的同質(zhì)化趨勢，而司法裁判中相互抵牾的評價結(jié)果不僅導致交易關系的不穩(wěn)定，同時還會產(chǎn)生巨大的溢出效應。由于條款與交易價格之間總是存在或遠或近的關聯(lián)，個案中對于條款的打擊可能會迫使同行業(yè)的經(jīng)營者在未來交易中改變標準化的條款以規(guī)避敗訴風險，進而改變行業(yè)的整體性交易價格，市場的交易結(jié)構(gòu)將會受到個案裁判的反射影響，〔23〕卡納里斯以德國聯(lián)邦最高法院對信貸合同中清償結(jié)算條款效力的規(guī)制為例，指出對于個別條款的規(guī)制將可能導致同行業(yè)經(jīng)營者改變條款，市場中的利益分配格局將會重新劃分，而此種劃分可能對個案中的消費者有利，但卻會導致其他消費者分攤成本，從而產(chǎn)生新的不公平交易。參見[德]卡納里斯：《債務合同法的變化——即債務合同法的“具體化”趨勢》，張雙根譯，載《中外法學》2001年第1期。這種“蝴蝶效應”式的規(guī)制復雜性引發(fā)了化解裁判沖突的必要性。

三、法解釋學的困境

雖然法解釋學理論中的“同案同判”強調(diào)論證過程的一致性而非結(jié)果的整齊劃一，〔24〕參見[德]Ralf Poscher：《裁判理論的普遍謬誤：為法教義學辯護》，隋愿譯，載《清華法學》2012年第4期。裁判結(jié)果的沖突似無須過多關注，然而上述相同裁判結(jié)果下的規(guī)則適用沖突無疑為解釋學意在消弭的法的適用標準不統(tǒng)一，〔25〕拉倫茨指出：“假使就同一規(guī)定，法院于同類事件忽焉如此，忽焉如彼解釋，則其將抵觸正義的要求（相同的事件應做相同的處理）以及——法律追求的——法的安定性?！眳⒁奫德]卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2004年版，第195頁。且在某種程度上而言裁判結(jié)果沖突正是規(guī)則適用沖突的極端化表現(xiàn)。因而，需要進一步考察的是，解釋學能否提供一種穩(wěn)定的評價標準以消解此種裁判沖突？

（一）說明義務

就說明義務而言，通說認為其意在使格式條款接受方有合理的機會注意到條款的存在并獲知其內(nèi)容，只要經(jīng)營者對于條款的提示說明程度達到足以使一般理性人或一般消費者能夠注意并理解條款，則合同締結(jié)后條款接受方不得以未閱讀條款為由擺脫合同?！?6〕參見蘇號朋：《格式合同條款研究》，中國人民大學出版社2004年版，第162-163、173頁；韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第848頁；王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2003年版，第165-166頁；崔建遠：《合同法》，法律出版社2007年版，第64頁。說明義務的事實構(gòu)成通常需要考量兩方面的因素，其一是經(jīng)營者的義務履行方式，包括合同文本中字體的大小、條款內(nèi)容的清晰程度、提示說明的方法等；其二是條款接受方的認知能力，只有對條款的提示說明足以使擁有一般智識的消費者有機會獲取條款信息時，方可得出已盡到說明義務之法律評價，條款得以被訂入合同。由于經(jīng)營者的義務履行方式具有外部可觀測性，為事實構(gòu)成中確定性較強的因素，在提示說明方式并無太大顯性差異時，導致評價沖突的變量當為對“一般公眾”認知能力的個案形塑。以上述發(fā)動機進水免賠條款為例，無論法院作出肯定抑或否定評價，其區(qū)別僅在于包括簽名在內(nèi)的現(xiàn)有證據(jù)“足以證明”（謝立案、金東玻璃案、佳暉塑業(yè)案、譚敦仁案）或“不能證明”（陳盈案、潘忠平案、繆志環(huán)案、繆某案）經(jīng)營者已盡到說明義務，但對于為何“足以”或“不能”卻語焉不詳，而論證過程的乏善可陳并不能簡單地歸結(jié)為法官的能力問題或司法恣意，即便最高院公報案例亦是采取此種說理模式。〔27〕如在“段天國案”中，法院認為簽名和投保人聲明不能證明投保人已了解到涉爭免責條款的含義，參見“段天國訴中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司南京市分公司保險合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2011年第3期；在“豐海公司案”中，一審法院認定保險人“未在合同訂立時明確告知，因而免責條款不生效力”，二審法院雖然并未直接推翻一審關于說明義務的認定，但是在二審裁判中其首先認定條款有效，最終通過不利解釋規(guī)則作出裁決，合理的推斷當為條款已經(jīng)受說明義務的檢驗，不過二審法院并未解釋原因為何。參見“豐海公司與海南人保海運貨物保險合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2006年第5期。問題的關鍵可能在于理性人標準的抽象性使法院很難判斷究竟應當采取何種方式才能使接受方了解到條款，〔28〕克茨指出很難說印刷應達到何種醒目的程度，或字符應該有多大，或是否應添加一個紅色箭頭符號，或是否應使顧客簽署合同條款，才可視為顧客有實際機會確定合同條款。參見[德]海因?克茨：《歐洲合同法》（上卷），周忠海、李居遷、宮立云譯，法律出版社2001年版，第202頁；齊默曼同樣指出設定信息義務并不總能對消費者的信息不足提供救濟，有待解決的一個基礎性問題是，需要設置什么樣的信息義務。參見[德]萊因哈德?齊默曼：《德國新債法——歷史與比較的視角》，韓光明譯，法律出版社2012年版，第299-300頁。于此法官只能基于經(jīng)驗法則采取一種籠統(tǒng)的語言做出非此即彼的事實判斷。

實務中的這一窘境并非未引起關注，國內(nèi)現(xiàn)有的研究多指出說明義務中的標準人為不具有專業(yè)知識的“普通人”或者“正常人”，〔29〕相關的討論，參見楊茂：《完善我國保險人明確說明義務的法律思考》，載《現(xiàn)代法學》2012年第2期。但對該標準的更為具體化的闡述卻多以“需要司法機關結(jié)合個案綜合判斷”一筆帶過。雖然也有學者指出個案中的標準人構(gòu)建是在抽象理性人的基礎上，通過不斷填充更多交易情境和主體特征加以具體化的過程，〔30〕參見葉金強：《信賴合理性之判斷：理性人標準的建構(gòu)與適用》，載《法商研究》2005年第3期。但毫無疑問的是即便法官按照此種方式來對個案理性人標準進行填充，一方面專業(yè)知識的匱乏導致其很難識別出潛在條款接受方在認知能力方面的共性，這可能正是現(xiàn)有司法裁判中結(jié)果明確而論證模糊的深層次原因——即法官基于生活經(jīng)驗的判斷無法為其提供合乎邏輯的論證理由；另一方面，解釋學理論認為當面對抽象的不確定裁判標準時，法官的裁量不可避免地將會摻雜個體性主觀因素，〔31〕參見[德]卡爾?恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2013年版，第143-145頁。由此所導致的評價沖突應當予以容忍?！?2〕參見[德]卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2004年版，第175-176頁可以看出，就說明義務中的理性人標準而言，解釋學的操作方法最終只能容忍法官基于個人化法感或責任意識作出相互沖突的“合法”裁斷。

（二）無效制度

無效制度方面，《合同法》第40條“免除其（己方）責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利”（《保險法》第19條的規(guī)定與之并無明顯差異）的字面含義并未提供明確的規(guī)制范圍和適用基準，學界多認為應當對該條款的適用范圍進行必要的限縮以避免對合同自由的不當干預，〔33〕關于《合同法》第40條后半段的規(guī)制范圍過于寬泛的問題，學界多認為對于后半段應作限縮解釋，王利明教授認為該條中的“責任”為當事人依法應承擔的主要義務，“主要權(quán)利”則為對方當事人依據(jù)合同的性質(zhì)應當享有的主要權(quán)利，參見王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2003年版，第173-175頁；解亙副教授認為應采取區(qū)分規(guī)制的方式，將40條的內(nèi)容控制范圍限定于附隨給付條款，解亙：《格式條款內(nèi)容規(guī)制的規(guī)范體系》，載《法學研究》2013年第2期。而在規(guī)制基準方面有學者指出無效制度的適用應以條款“不公平”或“不合理”為前提，〔34〕參見王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2003年版，第175頁；曾大鵬：《論顯失公平的構(gòu)成要件與體系定位》，載《法學》2011年第3期。這一論斷也獲得了立法者的認可（《消費者權(quán)益保護法》第26條第2款）。但“公平”、“合理”的空洞內(nèi)涵意味著其僅具有修辭作用而并非具體的評價標準，且與說明義務中的理性人標準相比，無效制度中的“公平”、“合理”容納了更多的價值判斷因而更具不確定性?！?5〕恩吉施指出，與描述性概念（如人、死亡、意圖）相比，價值有涉的規(guī)范性概念（如卑劣的、無恥的、正派的）之規(guī)范容量必須通過個案評價完成，具有更強的不確定性。參見[德]卡爾?恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2013年版，第134-136頁。雖然也有學者指出合同法中的任意性規(guī)范可以作為判斷條款是否公平合理的基準，〔36〕參見[德]卡納里斯：《債務合同法的變化—即債務合同法的“具體化”趨勢》，張雙根譯，載《中外法學》2001年第1期；杜景林：《合同規(guī)范在格式條款規(guī)制上的范式作用》，載《法學》2010年第7期。但格式條款的普遍性導致在大量的交易類型中可能并不存在與之直接對應的任意性規(guī)范，尤其是針對諸如金融創(chuàng)新產(chǎn)品、網(wǎng)絡服務等新型交易更是如此，考慮到法典的保守品格，有限的任意性規(guī)范與不斷更新的交易類型之間的緊張將很難調(diào)和。此外亦有學者指出可以將市場中的通行價格及相關交易條件作為實質(zhì)公平的判斷基準，〔37〕阿狄亞指出由于合同中的任何條款都可以計算在價格內(nèi)，公平標準最終可以化約為價金金額的比較，不公平的合同只不過是（相比于市場價格）價格畸高或者畸低的合同。參見[英]P. S. 阿狄亞：《合同法導論》，趙旭東、何帥領等譯，法律出版社2002年版，第302-303頁；卡納里斯同樣指出交換公正（實質(zhì)正義）的判斷可以市場給出的參數(shù)為基準，參見[德]卡納里斯：《債務合同法的變化—即債務合同法的“具體化”趨勢》，張雙根譯，載《中外法學》2001年第1期。但是格式條款交易的特殊性在于即便在競爭性市場中，同行業(yè)的經(jīng)營者使用的也往往是高度相似乃至完全相同的條款，〔38〕關于條款的同質(zhì)化問題，民法學者已經(jīng)多有提及，參見[德]海因?克茨：《歐洲合同法》（上卷），周忠海、李居遷、宮立云譯，法律出版社2001年版，第200頁；[德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第296頁。此種差異性的消失導致無法通過比較的方式確定條款是否公平。

評價基準的欠缺導致無效制度存在可能被異化為口袋條款的隱患。如上述繆志環(huán)案、繆某案中法院直接以涉爭條款免除了保險人責任而認定其無效，此種簡單粗暴的“因為免責、所以無效”的邏輯推導實質(zhì)上可以將所有的免責條款囊括在內(nèi)，即便如最高人民法院公報“楊樹嶺案”中那樣加入“（保險人）利用已方強勢以預先設定的格式免責條款，縮小第三者的范圍，以最大化免除自己的責任”〔39〕參見“楊樹嶺訴中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司天津市寶坻支公司保險合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2007年第11期。的論證，亦只是對無效制度或公平觀念的空洞的同義反復。評價標準的不確定性導致無效制度足以為法官意欲打擊的任一免責條款提供“合法”依據(jù)，于此則裁判文書中的法律論證僅是為裁判結(jié)果提供形式正當化理由的修辭，在立法者并未設定“公平條款”之實質(zhì)性標準情形下，解釋學的邏輯分析和推論無法獲得規(guī)范體系中不存在的實質(zhì)性內(nèi)涵，〔40〕參見[德]羅伯特?阿列克西：《法律論證理論：作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第314頁。無效制度的形式邏輯推理完全能夠容納截然相反的評價結(jié)果，因而無法為裁判沖突的消解提供太大幫助。

（三）不利解釋規(guī)則

《合同法》第41條和《保險法》第39條不利解釋規(guī)則的適用以格式條款存在理解上的歧義為前提。通常認為對條款的不同理解并不意味著歧義的存在，只有從“一般人”的角度來看條款規(guī)定不清楚或不明確時，才可視為產(chǎn)生了需要適用不利解釋規(guī)則的歧義。〔41〕參見王利明：《合同法研究》（第1卷），中國人民大學出版社2002年版，第409-410頁。對于條款是否存有歧義的判斷需要考察主客觀兩方面的因素：合同文本的語言表述與“一般人”的理解能力，〔42〕參見程兵、嚴志凌：《論保險合同條款的不利解釋原則》，載《法學》2004年第9期。在合同文本相同的情形下法院對于是否適用不利解釋規(guī)則的相反判斷之根源顯為對一般人理解能力的不同形塑。于此，法院在適用該規(guī)則時面臨與說明義務相似的窘境：“一般人”標準的抽象性導致法院只能作出非此即彼的判斷，而無法言說此種判斷背后的邏輯為何，如表一中謝立案、金東玻璃案、佳暉塑業(yè)案均是直截了當?shù)氐贸錾鏍帡l款語義明確、并不存在歧義的結(jié)論；而誠聯(lián)布業(yè)案、符慶軍案中法院對于條款存在歧義的論證同樣乏善可陳。形式邏輯推理的欠缺顯然不能歸結(jié)為法官的專斷，事實上，多有學者指出不利解釋規(guī)則實為對條款內(nèi)容進行難以預測的人為控制之隱蔽手段，其允許法官“發(fā)現(xiàn)”不清楚的條款?！?3〕參見[德]海因?克茨：《歐洲合同法》（上卷），周忠海、李居遷、宮立云譯，法律出版社2001年版，第203-204頁；[美]E.艾倫?范斯沃思：《美國合同法》（第3版），葛云松、丁春艷譯，中國政法大學出版社2004年版，第167、300-301頁。相應的，說理的欠缺本就為規(guī)則所容許，規(guī)則適用沖突顯然無法通過形式邏輯推理加以緩和。

可以看出，形式邏輯推理無法徹底消除規(guī)則適用中的不確定性，無論是個案理性人標準的建構(gòu)，還是條款公平與否的評價，以及條款是否存在歧義的判斷（同樣涉及理性人標準），實質(zhì)性評價標準的欠缺導致法官最終只能訴諸個別化的正義觀念。于此則裁判結(jié)果的生成可能更多是結(jié)果導向的思維所致：即裁判標準的不確定性造成形式邏輯推理可能無法為法官提供一個使其“安心”的確定性結(jié)論，〔44〕參見王彬：《司法裁決中的“順推法”與“逆推法”》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第1期。于此法官基于某種難以言表的“法感”或“正義觀”等直覺，先入為主地得出模糊的初步結(jié)論，然后再挑選其認為合適的能夠證實直覺判斷的形式化理由，〔45〕參見李安：《司法過程的直覺及其偏差控制》，載《中國社會科學》2013年第5期；任彥君：《刑事疑難案件中結(jié)果導向思維的運用》，載《法學評論》2012年第2期。裁判中的邏輯推理只是一種使判決獲得形式正當性的修辭?！?6〕參見胡學軍、涂書田：《司法裁判中的隱性知識論綱》，載《現(xiàn)代法學》2010年第5期；[美]理查德? A. 波斯納：《法律、實用主義與民主》，凌斌、李國慶譯，中國政法大學出版社2005年版，第25頁。換言之，格式條款規(guī)制體系中規(guī)則的模糊性可以為法官所意圖的任何一種判決結(jié)果找到裝點門面的理由，真正驅(qū)使法官作出或此或彼裁判的原因則在法律論證之外，〔47〕參見[英]尼爾?麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第14-15頁。解釋學方法無法排除法官個人法感在裁判中的適用，個別化裁量引發(fā)的“合法”沖突難以得到化解，其成因在于實質(zhì)性評價標準的缺失，因而對該問題的解答當轉(zhuǎn)向?qū)υu價標準的探尋。

基于上文所揭示的規(guī)制沖突呈現(xiàn)樣態(tài)，解決之道似應為分別探明現(xiàn)實交易情境下說明義務中的理性人標準、無效制度中的公平標準和不利解釋規(guī)則中的通常理解標準之實質(zhì)內(nèi)容究竟為何。不過需要指出的是三種規(guī)則并非處于相互割裂的狀態(tài)，把視角從具體的規(guī)則轉(zhuǎn)向規(guī)制體系則可以發(fā)現(xiàn)不同規(guī)則規(guī)制的往往是相同條款，其只是從不同的角度確保交易公平，說明義務與無效制度分別意在實現(xiàn)締約過程的意思自治與合同內(nèi)容的給付均衡，不利解釋規(guī)則某種程度上可被視為在條款經(jīng)受住說明義務和無效制度檢視后對其公平程度仍有疑慮時的兜底規(guī)制手段，其多側(cè)重于對強弱對比懸殊引發(fā)的實質(zhì)不公進行矯正?！?8〕參見曹興權(quán)、羅璨：《保險不利解釋原則適用的二維視域—弱者保護與技術(shù)維護之衡平》，載《現(xiàn)代法學》2013年第4期。因而上述三種規(guī)則的評價標準可以化約為對格式條款交易中的程序正義（說明義務）和實質(zhì)正義（無效制度、不利解釋規(guī)則）的標準探究。

需要指出的是程序正義與實質(zhì)正義的動態(tài)互補關系意味著任何一方的充盈將減弱對另一方的需求?！?9〕關于兩者的互補關系，參見解亙：《格式條款內(nèi)容規(guī)制的規(guī)范體系》，載《法學研究》2013年第2期；美國法中早期用于規(guī)制不當格式條款的“顯失公平規(guī)則”，正是立足于程序正義與實質(zhì)正義相互補償?shù)慕嵌纫蠓ㄔ簩l款公平度進行綜合評價，參見[美] E.艾倫?范斯沃思：《美國合同法》（第3版），葛云松、丁春艷譯，中國政法大學出版社2004年版，第311頁。就格式條款規(guī)制體系而言，在程序正義能夠得以實現(xiàn)的領域本無實質(zhì)正義介入的必要性，這也正是古典合同法中“對心甘情愿者不存在（實質(zhì)）不公正”理念的體現(xiàn)；同樣實質(zhì)正義的確保亦有助于放松對程序正義的嚴格要求，如我國《保險法司法解釋（二）》對納入合同內(nèi)容的法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的說明義務審查之放松，〔50〕《保險法司法解釋（二）》第10條規(guī)定：“保險人將法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定情形作為保險合同免責條款的免責事由，保險人對該條款作出提示后，投保人、被保險人或者受益人以保險人未履行明確說明義務為由主張該條款不生效的，人民法院不予支持?！币约啊兜聡穹ǖ洹贩潘蓪μ囟ü檬聵I(yè)領域（公共交通、電信、郵政等）中經(jīng)主管機關審核條款的訂入規(guī)則（相當于我國法律中的說明義務）審查，〔51〕《德國民法典》第305a條及相關評注，參見盧諶、杜景林：《德國民法典債法總則評注》，中國方正出版社2007年版，第70-71頁。均在某種程度上體現(xiàn)了此種理念。〔52〕固然此種規(guī)制的放松可以從司法應當尊重立法者（包括經(jīng)授權(quán)的行政機關）的權(quán)威性之角度加以形式化的解讀，不過由于程序正義可以被視為獲取實質(zhì)正義的手段，在立法者或經(jīng)授權(quán)的行政機關制定的規(guī)則被推定為具備實質(zhì)正當性時，放松程序正義的要求無疑是一種合乎邏輯的做法?；诖朔N動態(tài)互補的視角，同時秉承合同法過程規(guī)制優(yōu)位于內(nèi)容控制的理念，〔53〕參見[德]卡納里斯：《債務合同法的變化—即債務合同法的“具體化”趨勢》，張雙根譯，載《中外法學》2001年第1期。下文對規(guī)制標準的探尋將首先從程序正義的標準著手，在程序正義難以維系的范疇內(nèi)探討實質(zhì)正義標準以補強交易公平。

四、程序正義的標準

以個別磋商為典型交易圖景的古典合同法并未設定程序正義或合意的標準，毋寧是通過欺詐、錯誤、脅迫等規(guī)則指明程序“非”正義的“消極”標準，從而為意思自治保留盡可能廣袤的作用空間，這種將合意視為常態(tài)而僅規(guī)制“變態(tài)”的不合意情形的做法與意在最大化個人自由的私法之否定性品格相契合?！?4〕參見易軍：《“法不禁止皆自由”的私法精義》，載《中國社會科學》2014年第4期。然格式條款接受或拒絕的締約模式排除了個別磋商模式下決定合同內(nèi)容與形式的自由，輔以條款的復雜冗長和不引人注意的印刷版式等因素的共同影響，合意程度低下成為標準化交易的常態(tài)。于此僅靠消極標準很難確保意思自治的充分實現(xiàn)，因而格式條款的締約過程規(guī)制創(chuàng)設了程序正義的積極標準，即要求條款提供方應主動揭示條款信息以促成相對人的知情決策（說明義務），個別化交易與標準化交易中的合意程度差別導致古典合同法中消極標準不成就的合意觀轉(zhuǎn)變?yōu)楦袷綏l款規(guī)制中積極標準成就的合意觀，相應的意思自治從排除負面影響即可自發(fā)實現(xiàn)轉(zhuǎn)化為必須達至特定標準方可推定其存在，合意標準的具體化成為必要。

同時需要指出的是，格式條款締約過程規(guī)制所意在實現(xiàn)的知情決策蘊含了競爭秩序的考量，即經(jīng)由知情決策形成需求壓力以推動市場秩序成為格式條款的外部約束力量，〔55〕See Russell Korobkin, “Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability”, 70 U. Chi. L. Rev. 1208 (2003)因而標準的建構(gòu)應兼顧微觀決策和宏觀市場秩序的雙重視角。

（一）標準的差異化

在以簽字推定同意的客觀合意理念支配下，締約過程中的說明義務履行標準以使相對人有合理的機會了解條款為限。前述實證分析表明法院在對“合理機會”進行判斷時產(chǎn)生的分歧源于理性人標準的不確定性，在經(jīng)驗法則難以提供該標準的實質(zhì)內(nèi)容時求助于其他社會科學的研究成果當為可取。

自赫伯特?西蒙于20世紀50年代提出“有限理性”的概念以來，運用認知科學的研究成果重構(gòu)理性人標準成為經(jīng)濟學理論在最近半個世紀的最重要革新之一，西蒙和卡尼曼先后獲得諾貝爾經(jīng)濟學獎使得由他們開創(chuàng)的行為經(jīng)濟學成為一門“顯學”。20世紀90年代之后有限理性被引入法學領域成為行為法律經(jīng)濟學的理論內(nèi)核，認知科學對法學理論和規(guī)制實踐的影響日漸擴張。認知科學認為人的信息處理能力是有限的，當面臨復雜決策時人們通常會對信息進行簡化處理以降低決策壓力?！?6〕See Herbert A. Simon, “A Behavioral Model of Rational Choice”, 69 Q. J. Econ. 111-113(1955).

此種簡化并非毫無規(guī)律可循，樂觀偏見、易得性直觀推斷、短視心態(tài)等認知心理的影響導致人們往往對涉及遠期不確定風險的條款“視而不見”，如Eisenberg對認知偏見引發(fā)的條款忽略進行的初步類型化包括違約責任、明示免責、信義義務棄權(quán)、遠期合同條款（如婚前協(xié)議）等，〔57〕See Melvin Aron Eisenberg, “The Limits of Cognition and the Limits of Contract”, 47 Stan. L. Rev. 225(1995).Korobkin指出最常忽略的條款包括責任免除條款、棄權(quán)條款（如放棄訴訟的仲裁條款）等?！?8〕See Russell Korobkin, “Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability”, 70 U. Chi. L. Rev. 1231-1234 (2003).該現(xiàn)象的根源在于普通人（消費者）不具備對遙遠風險的良好評判能力，即便信息充分時亦是如此。正如前述發(fā)動機進水免賠條款糾紛中，多有保險公司以投保人沒有選擇涉水附加險作為抗辯事由（雖然多數(shù)法院并不認可），〔59〕如前述“誠聯(lián)布業(yè)案”（（2013）武商初字第504號）；“陳盈案”（（2014）紹虞商初字第167號）；“符慶軍案”（（2012）龍民二初字第160號）；“潘忠平案”（（2014）黔東民商終字第4號）中保險公司均以投保人并未購買涉水附加險為由拒賠，但法院均不認可該理由；雖然在“謝立案”（（2013）寧商終字第459號）；“金東玻璃案”（（2013）邢民三終字第60號）；“佳暉塑業(yè)案”（（2010）浙臺商終字第609號）中法院認為投保人購買涉水附加險構(gòu)成保險人拒賠的正當理由，但是考慮到類似案件中保險人勝訴的案例寥寥無幾，因而整體上來說法院多不傾向于以投保人未購買涉水附加險作為拒賠的正當理由。這一事實表明擁有豐富締約經(jīng)驗和專業(yè)技能的保險人已經(jīng)為特定風險進行了單獨定價，且基于盈利的動機保險人通常會主動向投保人提供信息，投保人獲取該信息的“合理機會”無疑較一般的免責條款為高，其并未購買涉水附加險之更為適切的原因可能是在締約時無法對風險進行理性評估?！?0〕也有學者認為消費者承受非理性選擇的不利后果本就是意思自治的應有之義，且只有經(jīng)歷過此種錯誤才可以成長得更加理性，因而首次締約時的非理性可以部分被重復交易所獲取的經(jīng)驗所抵消，因而無須過多關注。See Richard A. Epstein, “Behavioral Economics: Human Errors and Market Corrections”, 73 U. Chi. L. Rev. 111,113-114(2006).但是當非理性選擇所造成的結(jié)果極其嚴重，或者說可以通過較小的成本加以預防時（如保險），此種觀點的妥適性顯然大打折扣。與之類似，國內(nèi)近幾年頻現(xiàn)的信用卡“天價”滯納金固然與其復利計收方式有關，但是持卡人忽略自身違約風險亦是造成該現(xiàn)象的重要誘因，尤其是當滯納金總額數(shù)十倍乃至百倍于絕對金額不高的欠款時，〔61〕相關媒體報道參見黎華聯(lián)：《信用卡全額罰息利滾利，市民少還45元付1070元利息》，來源：http://finance.ifeng.com/bank/ yhk/20120329/5825378.shtml，2014年6月30日訪問；李彥：《信用卡計息“潛規(guī)則”很霸道》，來源：http://roll.sohu.com/20130404/ n371725061.shtml，2014年6月30日訪問；新華網(wǎng)專題：《廢除“全額罰息”難在哪》，來源：http://www.xinhuanet.com/fortune/gsbd/41. htm，2014年6月30日訪問。持卡人放任滯納金的不斷累積可以反推出其并未關注這一條款。〔62〕Bar-Gill對于信用卡市場的實證分析證明了認知局限導致持卡人常忽略超限利息、滯納金、引入利率（teaser rate）等涉及遠期費用的條款，See Oren Bar-Gill, “Seduction by Plastic”, 98 Nw. U. L. Rev. 1405-1408 (2004).

以上分析表明認知局限導致現(xiàn)實中的知情決策可能無法在所有條款上得以均等實現(xiàn)，換言之較高程度的合意只能成就于部分條款上，這一觀點雖已為民法學者提及——核心給付條款的高合意度與附隨給付條款的低合意度，〔63〕參見解亙：《格式條款內(nèi)容規(guī)制的規(guī)范體系》，載《法學研究》2013年第2期；德國法理論將其稱之為價格確定條款（核心給付）與價格附屬協(xié)定，參見[德]卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2003年版，第783-784頁；[德]卡納里斯：《債務合同法的變化——即債務合同法的“具體化”趨勢》，張雙根譯，載《中外法學》2001年第1期。但利用認知科學所得出的結(jié)論并非對該觀點的簡單重復，毋寧是填充了核心給付與附隨給付條款的判斷基準——條款的受關注度。〔64〕參見解亙：《格式條款內(nèi)容規(guī)制的規(guī)范體系》，載《法學研究》2013年第2期。

具言之，關注度與條款所涉情勢的發(fā)生時間和風險概率相關聯(lián)，期限愈遙遠、風險概率越低，則擁有一般智識的普通人（消費者）越難以對其進行理性分析，條款被忽略的可能性越大，〔65〕桑斯坦教授將此種忽略引發(fā)的信息不對稱稱作“行為市場失靈”（Behavioral Market Failure），其成因在于人們固有的樂觀偏見、短視、現(xiàn)狀偏見、有限的注意力、糟糕的預測能力等認知心理因素，詳細分析see 參見Cass R. Sunstein, “The Storrs Lectures: Behavioral Economics and Paternalism”, 122 Yale L.J. 1842-1852(2013).相應的此類條款可被歸入不受關注的附隨給付范疇。條款的合意度隨著關注度的降低而下降，于此交易公平的保障應逐漸從程序正義向?qū)嵸|(zhì)正義過渡?？紤]到程序正義與實質(zhì)正義的互補關系，締約過程規(guī)制在不同類別的條款上應實現(xiàn)不同的程序正義目標：對于核心給付條款應推動高合意度的知情決策實現(xiàn)以排斥實質(zhì)正義的過多介入，對于附隨給付條款可以低合意度的知情決策為目標從而容納實質(zhì)正義對交易公平的補強。同時需要指出的是此處合意度高低的區(qū)分是在格式條款相較于個別化交易的整體低合意度狀態(tài)下的進一步細分，其目的在于針對不同類型的條款設定差異化的合意標準。由是觀之，現(xiàn)有的說明義務僅要求提供均等化的清晰易懂的條款信息，其一方面不足以實現(xiàn)核心給付領域的充分合意（下文詳述），另一方面附隨條款的通俗易懂并不能有效克服認知局限的負面影響，接受方不閱讀條款的痼疾無法得以解決，〔66〕關于消費者不閱讀條款的論述，參見[德]萊因哈德?齊默曼：《德國新債法——歷史與比較的視角》，韓光明譯，法律出版社2012年版，第299頁；Todd D. Rakoff, “Contracts of Adhesion: An Essay in Reconstruction”, 96 Harv. L. Rev. 1179-1180 (1983).于此說明義務反而可能異化為阻卻深度規(guī)制手段引入的幌子，〔67〕See Omri Ben-Shahar, Carl E. Schneider, “The Failure of Mandated Disclosure”, 59 U. Pa. L. Rev. 651 (2011).因而構(gòu)建契合認知心理的差異化的合意標準成為必要。

（二）標準的構(gòu)建

就核心給付條款而言，避免實質(zhì)正義過多介入的前提是程序正義能夠確保交易公平，其機理是個別化的知情決策匯總為需求壓力，從而迫使競爭性市場中的經(jīng)營者競相提供能夠滿足接受方需求的條款以實現(xiàn)交易均衡，〔68〕See Russell Korobkin, “Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability”, 70 U. Chi. L. Rev. 1208 (2003).這一有別于個別磋商的格式條款合意模式被法經(jīng)濟學學者稱之為市場合意（market assent）。〔69〕See Jason Scott Johnston, “The Return of Bargain: An Economic Theory of How Standard-Form Contracts Enable Cooperative Negotiation Between Business and Consumers”, 104 Mich. L. Rev. 857,860-863 (2006); also Alan Schwartz & Louis L. Wilde, “Imperfect Information in Markets for Contract Terms: The Examples of Warranties and Security Interests”, 69 Va. L. Rev. 1387,1402 (1983).市場合意構(gòu)建在買方比較決策的基礎上，除條款的通俗易懂外，以標準化的方式提升條款的可比較性為市場合意實現(xiàn)的重要路徑?！?0〕關于標準化信息對于競爭機制的推動作用，see Alan Schwartz & Louis L. Wilde, “Intervening in Markets on the Basis of Imperfect Information: A Legal and Economic Analysis”, 127 U. Pa. L. Rev. 630,672 (1979); [英]安東尼 I.奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟學理論》，駱梅英、蘇苗罕譯，中國人民大學出版社2006年版，第131頁。此種做法在產(chǎn)品質(zhì)量信息披露領域早已大量應用，如汽車的標準油耗、電燈泡的標準耗電量、煙草制品的標準焦油含量等。格式條款的標準化信息揭示包括基準的設立和度量的確定兩個方面，基準的統(tǒng)一具有省卻大量的信息比較成本和防止誤導的功能，如計價單位的統(tǒng)一能夠有效避免經(jīng)營者利用“大包裝更便宜”的“市場信念”，推出單位價格更高的大包裝產(chǎn)品誤導消費者，〔71〕媒體對該現(xiàn)象的報道，參見無錫商報：《心理戰(zhàn)：大包裝貴過小包裝，精裝簡裝價差1倍》，來源：http://wx.xinhuanet. com/2013-12/09/c_118476036.htm，2014年7月22日訪問；丁嘉：《滬上知名超市部分產(chǎn)品“大包裝貴過小包裝”》，來源：http://news. qq.com/a/20110523/000698.htm，2014年7月22日訪問。關于對市場信念的認知心理分析，see Jon D. Hanson & Douglas A. Kysar, “Taking Behavioralism Seriously: Some Evidence of Market Manipulation”, 112 Harv. L. Rev. 1432-1433 (1999).歐盟價格指令中要求的標準單位計價可以看作是統(tǒng)一標準化基準的范例?！?2〕參見“歐盟價格提示指令（98/6號指令）”，載《歐盟債法條例與指令全集》，吳越、李兆玉等譯，法律出版社2004年版，第74-79頁。常見的度量為數(shù)字，其具有直觀精確易于比較的優(yōu)勢，對于并未直接包含數(shù)字度量或者不宜強制性統(tǒng)一基準的條款，可采用的輔助方式為評分或評級，類似于家用電器產(chǎn)品上常見的節(jié)能環(huán)保等級，不過此種模式要求建立客觀的評價標準以防止誤導?！?3〕See Howard Beales, Richard Craswell & Steven C. Salop, “The Efficient Regulation of Consumer Information”, 24 The Journal of Law and Economics 523 (1981).

此外，標準化信息揭示還具有緩解消費者信息理解成本的優(yōu)勢，對于涉及復雜專業(yè)信息或計算公式的條款，消費者甚至無須理解信息內(nèi)容，而只要了解度量序列（如數(shù)字的高低）所對應的條款“質(zhì)量”優(yōu)劣即可進行比較選擇。〔74〕See Landers & Rohner, “A Functional Analysis of Truth in Lending”, 26 UCLA Law Review 728,739 (1979).

就附隨給付條款而言，認知心理造成的忽略意味著過于嚴苛的信息義務是不經(jīng)濟的，且在接受方不閱讀條款的情形下市場合意不僅無從實現(xiàn)，還可能會制造出合意成就與條款公平的假象，導致信息義務意欲保護的對象反受其害，〔75〕See Robert A. Hillman, “Online Boilerplate: Would Mandatory Website Disclosure of E-Standard Terms Backfire? ”, 104 Mich. L. Rev. 838-839 (2006).因而對附隨條款的規(guī)制更應以實質(zhì)正義的進路為主。不過即便內(nèi)容控制能夠在無須市場合意介入的情形下確保附隨條款的實質(zhì)公平（后文詳述），其也只是降低了對經(jīng)由程序正義達至交易均衡之功能性需求，考慮到附隨給付多涉及遠期風險的分配，該風險仍可能對條款接受方是否愿意締結(jié)合同和締約后的履約行為產(chǎn)生影響?！?6〕依據(jù)理性決策理論，在多元化需求的影響下，不同決策主體對于相同條款所賦予的決策權(quán)重是不同的，因而決策者可能會由于過于看重某一條款而放棄整個交易。關于理性決策理論，參見馬輝：《格式條款信息規(guī)制論》，載《法學家》2014年第4期。如投保人可能在了解發(fā)動機進水不予賠付的情形下選擇放棄交易或購買額外的附加險種，同樣信用卡申請人在獲知違約將導致高昂費用（滯納金、超限費等）時亦可能選擇從其他渠道獲取信用或在締約后采取措施避免違約風險。事實上，格式條款不可更易的特質(zhì)決定了即便是“實質(zhì)公平”的條款也只是針對大部分人而言，需求的多元化意味著不可能存在讓所有潛在消費者滿意的單一條款，最低限度的選擇自由（如知情后不締約的自由）仍應獲得尊重，因而附隨條款仍有程序正義的介入空間，只是其標準可降低為使接受方足以意識到風險的存在——即提醒注意。

現(xiàn)有的合同法理論多認為應綜合考慮文件的外形、清晰程度、提醒方法、提醒時間等因素判斷其是否能夠引起一般人的注意，〔77〕參見王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2003年版，第164-165頁。而認知科學則指出條款的陳述方式同樣會影響關注度。如對于相同的風險，采用生動的語言或者創(chuàng)造損失前景遠比抽象語言或收益前景能夠引發(fā)更高的關注度。〔78〕參見[美]凱斯?R.桑斯坦主編：《行為法律經(jīng)濟學》，涂永前、成凡、康娜譯，北京大學出版社2006年版，第55-56頁。然而，無論是合同法理論還是認知科學關于條款受關注因素的抽象最終均回歸至相同的現(xiàn)實問題，上述因素需滿足至何種程度方可視為足以引起一般理性人（合同法理論）或有限理性人（認知科學）的注意？

訴諸法官的經(jīng)驗法則是一種有些不負責任的說法，法官既欠缺相應的專業(yè)知識（尤其是認知科學知識），同時對何種提醒方式（如字體應該有多大、語言應該如何表述等）才能引起相對人注意的實質(zhì)論證亦會使法官陷入難以自圓其說的泥沼中，〔79〕與我國法官類似，包括卡多佐等在內(nèi)的美國法官也不愿對究竟應采取何種方式才可視為盡到信息義務進行實質(zhì)論證，卡多佐甚至還揶揄道“（締約方）當然可以使用一些合適且確定的語言來實現(xiàn)不同的締約結(jié)果（使條款生效）”，但是他并未指出應采取什么樣的語言實現(xiàn)這一點，相關討論see Ian Ayres, “Regulating Opt-Out: An Economic Theory of Altering Rules”, 121 Yale L.J. 2056-2057 (2012).更為可取的路徑當為出臺事前的信息揭示標準以緩解法官事后判斷的壓力，于此可借鑒美國和歐盟在信息規(guī)則創(chuàng)設中所采納的隨機對照試驗（randomized controlled trials）等心理學測驗方法，對具體的提醒方式進行事前測試和事后監(jiān)控，〔80〕隨機對照試驗是一種對醫(yī)療衛(wèi)生服務中的某種療法或藥物的效果進行檢測的手段，特別常用于醫(yī)學、藥學、護理學研究中，在司法、教育、社會科學等其他領域也有所應用。隨機對照試驗的基本方法是，將研究對象隨機分組，對不同組實施不同的干預，在這種嚴格的條件下對照效果的不同。在研究對象數(shù)量足夠的情況下，這種方法可以抵消已知和未知的混雜因素對各組的影響。美國的相關實踐參見白宮信息規(guī)制事務辦公室（OIRA）依據(jù)奧巴馬政府12866號行政命令于2010年發(fā)布的報告：Disclosure and Simplification as Regulatory Tools，p. 5，來源：http://www.whitehouse.gov/sites/default/files/omb/assets/inforeg/disclosure_principles.pdf, 2014年8月11日訪問；歐盟委員會的立法政策報告同樣提出運用隨機對照實驗作為立法的指引，see René van Bavel et al., JRC Scientific and Policy Reports: Applying Behavioral Sciences to EU Policy-making, p.8，來源：http://ec.europa.eu/dgs/health_consumer/information_sources/ docs/30092013_jrc_scientific_policy_report_en.pdf，2014年8月11日訪問。從而提升信息揭示的有效性。

（三）標準的適用

上述的標準化揭示規(guī)則和提醒注意標準所著力解決的為如何提供信息與提供何種信息，可被視為信息義務的具體化，承擔該信息義務的主體無疑為格式條款提供方，但仍需回答的問題是此種具體化標準應由誰來制定？立法的抽象性和滯后性意味著其并非創(chuàng)制具體信息義務的理想路徑，而司法的事后性和個案性同樣使其不適宜創(chuàng)設針對不特定主體的事前信息規(guī)則，由行政機關制定具體的信息義務標準更為妥適?！?1〕See Richard Craswell, “Taking Information Seriously: Misrepresentation and Nondisclosure in Contract Law and Elsewhere”, 92 Va. L. Rev. 578,592-593 (2006); also Alan Schwartz & Louis L. Wilde, “Intervening in Markets on the Basis of Imperfect Information: A Legal and Economic Analysis”, 127 U. Pa. L. Rev. 679-680 (1979); also Howard Beales, Richard Craswell & Steven C. Salop, “The Efficient Regulation of Consumer Information”, 24 J. L.& Econ. 528 (1981).于此則司法機關只需對信息義務的履行進行形式審查即可，規(guī)制沖突可以在很大程度上得以避免。同時標準的確定性亦有助于緩和信息義務法律后果的過于嚴厲，具體的信息揭示標準可在某種程度上被視為條款符合程序正義的“避風港”（Safe Harbor），其在提供合規(guī)激勵的同時亦為條款提供方創(chuàng)設了履行義務的期待可能性，相應的違反義務行為的應受非難性得以提升，法院對違規(guī)者給予一定的“懲罰”便具有了較強的正當性?！?2〕See Ian Ayres, “Regulating Opt-Out: An Economic Theory of Altering Rules”, 121 Yale L.J. 2099 (2012).

具言之，違反核心給付條款標準化信息義務的行為可被視為沉默欺詐，〔83〕在立法者設定了信息義務（說明義務）的情形下，條款提供方背離信息義務的行為可被視為沉默欺詐，參見牟憲魁：《說明義務違反與沉默的民事欺詐構(gòu)成——以信息上的弱者之保護為中心》，載《法律科學》2007年第4期。進而給予相對人撤銷合同之司法救濟與合同法理論中合意遭受嚴重破壞方可介入核心給付條款的理念相契合；〔84〕合同法理論認為對于核心給付條款，只有當出現(xiàn)欺詐、脅迫等合意受到嚴重破壞的情形，方可提供撤銷合同的司法救濟。參見解亙：《格式條款內(nèi)容規(guī)制的規(guī)范體系》，載《法學研究》2013年第2期。而對于偏離附隨給付條款提醒注意標準的情形，多有學者指出排除條款效力的法律后果過于嚴苛，〔85〕國內(nèi)學者就該問題的探討多集中于《保險法》第17條的說明義務規(guī)則，參見陳群峰：《保險人說明義務之形式化危機與重構(gòu)》，載《現(xiàn)代法學》 2013年第6期；參見楊茂：《完善我國保險人明確說明義務的法律思考》，載《現(xiàn)代法學》 2012年第2期；吳勇敏、胡斌：《對我國保險人說明義務制度的反思和重構(gòu)—兼評新〈保險法〉第17條》，載《浙江大學學報》（人文社會科學版）2010年第3期；等等。其原因在于法院常采取非此即彼的方式徹底否定條款提供方在特定條款有效時本應獲得的收益或可避免的責任，如排除違約金條款后直接允許相對人無條件解約，排除免責條款后要求條款提供方承擔全部責任等。固然效仿德國法運用任意性規(guī)范或交易習慣填補條款被排除后的合同空白，能夠在一定程度上緩和法律后果的嚴重性，但于此可能造成信息義務被架空并引發(fā)規(guī)則體系的矛盾。原因在于，任意性規(guī)范的有限數(shù)量導致交易習慣將成為填補合同空白的主力軍，而格式條款的同質(zhì)化趨勢會使其演進為交易習慣?！?6〕關于同質(zhì)化的格式條款演化為交易習慣，參見方志平：《論保險慣例：以商業(yè)車險條款為中心》，載《中外法學》2012年第3期。如此則當條款提供方不履行信息義務時，被排除的條款恰是用于填補此后合同空白的交易習慣，其將造成法律責任的缺位并使信息義務徒具其表?？紤]到附隨條款信息義務之于知情決策的獨立價值，而法律責任又為法律義務所不可或缺，〔87〕參見[奧]凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第72頁。在無法對信息義務的履行程度與相應的法律責任進行動態(tài)比例切割，而只能容忍一種全有或者全無的裁斷模式時，嚴苛的“懲罰性”責任可能是信息義務難以避免的伴生物，通過具體明確的行為標準提供可預期的合規(guī)“避風港”并維持規(guī)則體系的融貫性無疑為更妥適的選擇。

五、實質(zhì)正義的標準

上文的分析表明程序正義的交易公平保障作用在核心給付條款領域可通過市場合意得以實現(xiàn)，但消費者對遠期風險的忽略導致市場合意不僅在附隨給付條款領域難以成就，競爭機制還會誘使經(jīng)營者競相提供對消費者更加不利的條款進而實現(xiàn)同行業(yè)的壟斷均衡，〔88〕See Alan Schwartz & Louis L. Wilde, “Intervening in Markets on the Basis of Imperfect Information: A Legal and Economic Analysis”, 127 U. Pa. L. Rev. 661-662 (1979).格式條款的市場失靈由此產(chǎn)生，〔89〕民法學界已有諸多學者提及格式條款的市場失靈問題，相關討論參見[德]卡納里斯：《債務合同法的變化——即債務合同法的“具體化”趨勢》，張雙根譯，載《中外法學》2001年第1期；[德]萊因哈德?齊默曼：《德國新債法——歷史與比較的視角》，韓光明譯，法律出版社2012年版，第253頁；等?；趯嵸|(zhì)正義考量的內(nèi)容規(guī)制成為必要。學界對于內(nèi)容規(guī)制的介入范圍已有較為詳盡的介紹，〔90〕參見解亙：《格式條款內(nèi)容規(guī)制的規(guī)范體系》，載《法學研究》2013年第2期。但對規(guī)制標準的討論多集中于不公平條款清單等否定評價模式。法經(jīng)濟學的研究表明格式條款的市場失靈并非導致交易的極度不公，毋寧是使條款的“質(zhì)次價高”成為交易常態(tài)，〔91〕See Russell Korobkin, “Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability”, 70 U. Chi. L. Rev. 1243-1244 (2003).于此意在規(guī)制極端不公平情形的否定性標準將難以適用。面對此種“有欠公平”的條款，授予法院過多的自由裁量權(quán)又會導致前述案例所揭示的裁判沖突的泛濫，構(gòu)建條款實質(zhì)公平的標準以對條款內(nèi)容進行預防性控制并為司法裁判提供指引成為必要。

（一）標準的構(gòu)建

自比較法的角度視之，德國法以民法典中的任意性規(guī)范作為內(nèi)容控制的公平基準，〔92〕參見[德]卡納里斯：《債務合同法的變化——即債務合同法的“具體化”趨勢》，張雙根譯，載《中外法學》2001年第1期。英美法則是以默認規(guī)則作為實質(zhì)正義的范式，〔93〕See Todd D. Rakoff, “Contracts of Adhesion: An Essay in Reconstruction”, 96 Harv. L. Rev. 1260-1261 (1983); Eyal Zamir, “The Inverted Hierarchy of Contract Interpretation and Supplementation”, 97 Colum. L. Rev. 1753-1755 (1997); Nishanth V. Chari, “Disciplining Standard Form Contract Terms through Online Information Flows: An Empirical Study”, 85 N.Y.U. L. Rev. 1638-1639 (2010).新近公布的《歐洲共同買賣法條例草案》（以下簡稱CESL）也多被認為可發(fā)揮內(nèi)容控制基準的功能?！?4〕See Thomas Ackermann, “Public Supply of Optional Standardized Consumer Contracts: A Rationale for the Common European Sales Law? ”, 50 Common Market Law Review 12-13 (2013); 也有學者將其稱之為保護消費者利益的粘性默認規(guī)則（Pro-consumer sticky default rules），see Oren Bar-Gill, Omri Ben-Shahar, “Regulatory Techniques in Consumer Protection: A Critique of European Consumer Contract Law”, 50 C.M.L. Rev. 122-123 (2013).通過法律移植創(chuàng)設類似的內(nèi)容控制標準體系似為可行的做法，但政治、經(jīng)濟、文化等方面的差異意味著照搬法條式的形式化移植很可能水土不服，更為可取的當為探明任意性規(guī)范或默認規(guī)則作為條款實質(zhì)公平標準的機理為何，以此構(gòu)建適合中國國情的內(nèi)容控制標準。

一般認為任意性規(guī)范的主要功能為填補當事人未作約定所形成的合同漏洞，其可以有效降低交易成本并維持交易的穩(wěn)定性，〔95〕參見許中緣：《論任意性規(guī)范——一種比較法的視角》，載《政治與法律》2008年第11期。英美法中的默認規(guī)則同樣以填補合同空白為主要功能。〔96〕參見[英]P. S. 阿狄亞：《合同法導論》，趙旭東、何帥領等譯，法律出版社2002年版，第208-209頁。漏洞填補功能的發(fā)揮以任意性規(guī)范作出了公平的利益分配為前提，正是該公正品格使其承載了對不公平格式條款的制衡作用?！?7〕王澤鑒：《債法原理》（第1冊），中國政法大學出版社2001年版，第75-76頁；蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第17頁。隨之而來的問題即是如何創(chuàng)設對締約方均屬公平的任意性規(guī)范？多有學者指出，“立法者應當依據(jù)合理的利益平衡原則，從對特定合同而言屬于典型的（多數(shù)）當事人的利益平衡情況出發(fā)設立這種規(guī)則”；〔98〕參見[德]卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2003年版，第761頁?；蛘咴O定為多數(shù)了解信息的締約方本來想要的條款?！?9〕參見[美]伊恩?艾爾斯，羅伯特?格特納：《填補不完全合同的空白：默認規(guī)則的一個經(jīng)濟學理論》，李清池譯，載《北大法律評論》2005年第1卷。但這一方法面臨操作上的巨大困難，其實質(zhì)上要求立法者或法院創(chuàng)設出本應經(jīng)由市場合意方可形成的能滿足多數(shù)人需求的條款，在談判能力相對均衡的商事交易模式下自發(fā)形成的商業(yè)習慣具有此種公平品性，然而標準化消費交易模式下的附隨條款壟斷均衡意味著現(xiàn)實中普遍存在的可能是“質(zhì)次價高”的條款，此種事實上的交易習慣并不能直接成為習慣法或任意性規(guī)范的來源，〔100〕參見羅筱琦、陳界融：《交易習慣研究》，載《法學家》2002年第5期。民法理論中通過觀察典型多數(shù)交易形態(tài)的“找法”模式〔101〕蘇永欽指出在確立具體規(guī)則時，了解多數(shù)交易大眾“正在做什么”，遠比研究某一法定契約“應該是什么”來得重要。參見蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第29頁。似難適用。不過任意性規(guī)范較為松散的約束力意味著在“質(zhì)次價高”條款之利益分配的基礎上，引入弱者保護理念人為地構(gòu)建更高的條款“質(zhì)量”標準并采取靈活的規(guī)則適用機制（后文詳述）亦屬可行。事實上歐盟的CESL正是提供了大量的有利于消費者的默認規(guī)則作為公平交易的基準，〔102〕See Thomas Ackermann, “Public Supply of Optional Standardized Consumer Contracts: A Rationale for the Common European Sales Law? ”, 50 C.M.L. Rev. 10-12 (2013).甚至還將諸多條款強制性訂入合同?！?03〕不過此種強制訂入合同的做法亦引發(fā)了學界的批判，有學者指出以強制性條款構(gòu)建實質(zhì)正義標準會導致交易價格的上漲，并造成部分消費者的多元化需求無從實現(xiàn)，采取默認規(guī)則（任意性規(guī)范）的方式并對選擇退出加以規(guī)制更為妥適。See Oren Bar-Gill, Omri Ben-Shahar, “Regulatory Techniques in Consumer Protection: A Critique of European Consumer Contract Law”, 50 C.M.L. Rev. 11-115 (2013).

不過立法的抽象性導致任意性規(guī)范或默認規(guī)則對實質(zhì)正義的指示難以事無巨細，且存在嚴重的時滯性問題，對于保險、銀行卡、包價旅游等專業(yè)性較強的領域構(gòu)建更為具體的標準仍屬必要。德國法允許行業(yè)協(xié)會在消費者團體的參與下起草可適用于全行業(yè)的條款示范摹本，聯(lián)邦卡特爾局通過登記和檢查程序?qū)ζ溥M行粗略的預防性控制，〔104〕參見祁春軼：《德國一般交易條款內(nèi)容控制的制度經(jīng)驗及其啟示》，載《中外法學》2013年第3期。此種通過行業(yè)協(xié)會起草條款摹本的做法在美國同樣普遍存在，美國學者將其稱之為條款的再標準化（standardization）?！?05〕Mark R. Patterson分析了美國多個行業(yè)協(xié)會的再標準化條款，see Mark R. Patterson, “Standardization of Standard-Form Contracts: Competition and Contract Implications”, 52 Wm. & Mary L. Rev. 350-357 (2010).條款起草過程中消費者團體等的加入可形成類似于勞動合同的集體磋商機制，有助于生成符合多數(shù)人利益且兼具程序正義色彩的條款?！?06〕卡納里斯指出單個合同層面上缺失的事實上的決定自由，在集體層面上被重新創(chuàng)造出來，通過集體磋商的方式創(chuàng)設公平的條款是典型的程序正義進路。參見[德]卡納里斯：《債務合同法的變化——即債務合同法的“具體化”趨勢》，張雙根譯，載《中外法學》2001年第1期。如對于前述案例中的發(fā)動機進水免賠條款，可在保險業(yè)協(xié)會、消費者團體、主管行政機關以及學者等的共同參與下確定究竟是擴張基本險的承保范圍，還是在基本險之外由投保人自主選擇是否購買涉水附加險更符合多數(shù)投保人利益。

對此種行業(yè)協(xié)會主導下的集體起草機制，可能的批判為其會造成附隨條款領域的競爭缺失以及多元化的選擇自由受到抑制，〔107〕梅迪庫斯指出集體磋商行為會導致私法自治的喪失，參見[德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第362頁。似為應受規(guī)制的壟斷協(xié)議。不過反壟斷法對壟斷協(xié)議的規(guī)制以價格形成機制受到嚴重扭曲為前提，如分割市場、固定價格、限制產(chǎn)量等；而附隨條款的行業(yè)一體化多被認為統(tǒng)一了交易“質(zhì)量”，其有助于消費者的比較選擇從而推動價格領域的競爭，因而無須過多規(guī)制?！?08〕See Mark R. Patterson, “Standardization of Standard-Form Contracts: Competition and Contract Implications”, 52 Wm. & Mary L. Rev. 364-365 (2010).雖然也有學者指出反壟斷法應保護消費者群體的多元化選擇自由，〔109〕See Neil W. Averitt & Robert H. Lande, “Consumer Sovereignty: A Unified Theory of Antitrust and Consumer Protection Law”, 65 Antitrust L.J. 719-729 (1997).但消費者對于附隨條款的忽略意味著該領域的一體化不至于造成選擇自由的過多損害，其更傾向于在核心給付領域行使選擇自由的權(quán)利，且條款摹本的非強制屬性亦可允許當事人合意做出不同的利益分配（下文詳述），因而對附隨條款統(tǒng)一化的反壟斷豁免當具有較強的正當性?！?10〕歐盟委員會發(fā)布的橫向壟斷協(xié)議適用指南中指出，若產(chǎn)品質(zhì)量、合同條款的行業(yè)標準化的制定程序公開透明，同時此種行業(yè)標準化對于競爭機制的影響不大時，不被視為應受規(guī)制的壟斷協(xié)議。Commission Notice, Guidelines on the Applicability of Article 81 of the EC Treaty to Horizontal Cooperation Agreements, 2001 O.J. (C 3) § 6, para. 163,164, 來源：http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=OJ:C:2001:003:0002:0030:EN:PDF, 2014年8月25日訪問。

（二）標準的適用

以任意性規(guī)范或條款摹本作為實質(zhì)正義的積極標準可極大地緩解法官探尋內(nèi)容控制標準時所面臨的緊張，但上文的分析表明此種正義標準僅能代表同類交易中多數(shù)而非所有締約方的利益，私法的自由品格意味著仍應允許締約方創(chuàng)設偏離該標準的條款以滿足個別需求—即以合意的方式排除或變更條款，這也與借由程序正義控制實質(zhì)正義偏離之合同法機理相契合?！?11〕參見[英]P. S. 阿狄亞：《合同法導論》，趙旭東、何帥領等譯，法律出版社2002年版，第305頁。

上述機理的運用需要具體化的制度配合，不過或許是出于對附隨條款領域合意難以實現(xiàn)的擔憂，德國法更傾向于阻止締約方（主要是經(jīng)營者）排除或變更代表公平標準的條款，而非指明合法的規(guī)避路徑。以任意性規(guī)范為例，德國法理論認為民法典的起草者將特定規(guī)則屬強行法抑或任意法交由解釋者確定以應對社會變遷，〔112〕參見[德]羅爾夫?克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第34頁。當格式條款偏離了本屬任意法的規(guī)則所揭示的利益分配標準時強制性色彩開始顯現(xiàn)，拉倫茨認為此種情形下任意性規(guī)范將轉(zhuǎn)化為“半強制性規(guī)范，”〔113〕參見[德]卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2003年版，第44頁。這表明其仍存在合法規(guī)避的空間。《德國民法典》第307條將任意性規(guī)范之可被允許偏離的邊界設為“不適當?shù)摹瓜鄬θ耸懿焕妗?，無論是形式上的條款不清晰（第307條第1款第2句），還是實質(zhì)上的偏離法律規(guī)定的基本思想或限制重要權(quán)利或義務以致威脅合同目的實現(xiàn)（第307條第2款），任一條件的滿足均可單獨構(gòu)成“不適當?shù)牟焕?，形式與實質(zhì)之間不存在補償關系?！?14〕《德國民法典》第307條的官方解釋指出透明度規(guī)則（條款清晰易懂）獨立于對條款的內(nèi)容控制，參見朱巖編譯：《德國新債法——條文及官方解釋》，法律出版社2003年版，第114-115頁。換言之，對于偏離任意性規(guī)范但并未違反強行法的條款，形式上的清晰易懂（知情決策）并不能使其免受實質(zhì)正義的審查。而在條款摹本方面，德國的行業(yè)協(xié)會同樣更多著眼于通過自律規(guī)范要求成員對摹本的遵從，〔115〕參見祁春軼：《德國一般交易條款內(nèi)容控制的制度經(jīng)驗及其啟示》，載《中外法學》2013年第3期。對怎樣合法偏離摹本條款則并無太多指示?？梢钥闯觯诫S條款的低合意度使得德國法并不傾向于以形式化的清晰易懂作為偏離實質(zhì)正義標準的正當事由，但法院基于實質(zhì)正義對條款的事后控制所面臨的問題是很難說明偏移到何種程度才可視為不公平，其不僅造成司法的不穩(wěn)定，〔116〕有學者指出在格式條款交易的情形下，任意性規(guī)范具有讓步的邊界，超越這一邊界任意性規(guī)范即轉(zhuǎn)化為強行性規(guī)范，對于如何確定合理的讓步界限，則需要法官在個案中結(jié)合具體的條款進行綜合考量。如對于規(guī)定自始不能情形下只賠償消極利益的格式條款，需要對契約神圣原則、自始不能與嗣后不能是否有差異性、證明責任的合理分擔、立法者對積極利益賠償?shù)膽B(tài)度、主觀等價關系等因素進行綜合考量以確定條款效力，參見杜景林：《合同規(guī)范在格式條款規(guī)制上的范式作用》，載《法學》2010年第7期。此種極度復雜的裁判模式無疑會增加司法的不穩(wěn)定性。并存在使“半強制性規(guī)范”轉(zhuǎn)化為“強制性規(guī)范”的隱患，〔117〕有學者指出若偏離任意性規(guī)范的條款更有利于消費者，則此種偏離應被允許，但是經(jīng)營者之所以排除法律的任意性規(guī)定, 目的多在追求自己的利益, 則其是否同時兼顧相對人的利益, 頗有可疑。參見樊啟榮、李娟：《論保險合同的內(nèi)容控制——以對保險約款違反任意性規(guī)范的特別控制為中心》，載《法商研究》2007年第5期。此種對格式條款公平性的先入為主的懷疑態(tài)度無疑會導致法院傾向于否定所有偏離任意性規(guī)范的格式條款，任意性規(guī)范將徹底成為強制性規(guī)范。同時個案中“弱者”保護造成的經(jīng)營者成本增加往往通過格式條款轉(zhuǎn)嫁到其他消費者身上，從而產(chǎn)生新的不公平交易?！?18〕參見[德]卡納里斯：《債務合同法的變化—即債務合同法的“具體化”趨勢》，張雙根譯，載《中外法學》2001年第1期。更為妥適的路徑當為在信息工具之外創(chuàng)設允許以合意方式偏離實質(zhì)正義標準的機制，從而使實質(zhì)正義標準回歸其“半強制性”的本色。

合同法理論認為以個別磋商為表征的合意是擺脫任意性規(guī)范約束的正當途徑，但格式條款的締約模式并不能容納個別磋商（否則便是個別協(xié)商條款而非格式條款）。不過認知科學的研究表明基于人的現(xiàn)狀偏好和損失厭惡的心態(tài)，廣泛采用的條款（如默認規(guī)則、任意性規(guī)范等）會產(chǎn)生一種“粘性”（sticky），〔119〕See Omri Ben-Shahar, John A. E. Pottow, “On the Stickiness of Default Rules”, 33 Fla. St. U. L. Rev. 652 (2006); also Russell Korobkin, “Inertia and Preference in Contract Negotiation: The Psychological Power of Default Rules and Form Terms”, 51 Vand. L. Rev. 1583 (1998).尤其是當條款涉及大量不確定風險時，欠缺締約經(jīng)驗的普通人（消費者為典型）不傾向于變更條款以避免招致更加不利的結(jié)果，以及由此所引發(fā)的更為嚴重的后悔心態(tài)?！?20〕參見[美]凱斯?R.桑斯坦主編：《行為法律經(jīng)濟學》，涂永前、成凡、康娜譯，北京大學出版社2006年版，第146頁。相應地，此種粘性可以使任意性規(guī)范及條款摹本對消費者產(chǎn)生心理上的約束力，圍繞該粘性構(gòu)建契合認知心理的選擇退出程序能夠在偏離實質(zhì)正義標準的標準化條款中融入合意的成分?！?21〕學者們多認為偏離任意性規(guī)范的條款上很難存在合意的一個重要原因在于消費者并不知道任意性規(guī)范的存在，導致其無法識別條款是否公平，參見[德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第295-296頁。

具言之，粘性的發(fā)揮以消費者了解任意性規(guī)范或條款摹本的存在為前提，由立法者、政府或行業(yè)協(xié)會開展宣傳活動固然是一種可行的手段，不過更為可取的做法是由經(jīng)營者在提供條款時向消費者指示任意性規(guī)范或摹本條款的存在。如要求經(jīng)營者在營業(yè)場所揭示甚或在合同文本中納入任意性規(guī)范或摹本條款，這樣將會給消費者判斷條款優(yōu)劣提供參照點，〔122〕美國學者將其稱之為默認規(guī)則的信息傳遞作用，即默認規(guī)則所揭示的利益分配模式代表了立法者或多數(shù)人的欲求，其可以成為決策的參照點，see Bruce Ian Carlin, Simon Gervais & Gustavo Manso, “Libertarian Paternalism, Information Production, and Financial Decision Making”, 26 Rev. Financ. Stud. 2207 (2013).若經(jīng)營者想要提供偏離實質(zhì)正義標準的條款，則粘性的存在會迫使其說明為何該條款能夠滿足消費者的需求，〔123〕See Cass R. Sunstein, “Empirically Informed Regulation”, 78 U. Chi. L. Rev. 1397-8 (2011).如相同對價下提供更高質(zhì)量的條款，或更低的質(zhì)量但卻收取更低的價格等。

此外，還可以設置更多的程序性障礙以強化標準的粘性，并確保在偏離標準的條款上能夠?qū)崿F(xiàn)更高程度的合意。如除要求經(jīng)營者在合同文本中納入并突出顯示任意性規(guī)范或摹本條款之外，還可要求必須經(jīng)由消費者的主動選擇（如替代條款旁的手寫簽名甚或抄寫條款等）方可視為經(jīng)營者提供的替代條款上存在合意；〔124〕多有學者指出開放選擇機制（active decision mechanism）能夠避免默認規(guī)則粘性對選擇者的影響，因而更能反映選擇者的真實偏好，相應的開放選擇機制能促成更高程度的合意，see Gabriel D. Carroll et al., “Optimal Defaults and Active Decisions”, 124 Q. J. Econ. 1641 (2009)。不過美國學者多是以開放選擇機制揭示真實偏好的特質(zhì)來反對默認規(guī)則機制對決策者可能造成的不當影響，而較少提及兩種機制的結(jié)合。還有學者提出可通過“培訓測試程序”（train-and-test）進一步強化條款的粘性，要求消費者必須經(jīng)過一定的測試后方可選擇經(jīng)營者提供的替代條款以確保合意的充分?！?25〕See Ian Ayres, “Regulating Opt-Out: An Economic Theory of Altering Rules”, 121 Yale L.J. 2076-9 (2012).

可以說，圍繞條款粘性構(gòu)建相應的選擇退出機制能夠使任意性規(guī)范和條款摹本成為真正的“半強制性規(guī)范”，并且即便設置更高的保護標準亦不至于使消費者必須承受更高的價格或?qū)е路聪蚱缫??！?26〕基于弱者保護的目的設置“質(zhì)量”更好的條款經(jīng)常遭遇批判的原因在于，其常采用強行法的方式將條款訂入合同并禁止締約方偏離條款，這會導致價格的提升從而可能使法律意欲保護的弱勢對象遭受反向歧視。如對房租的規(guī)制可能加劇房屋的短缺或租金的上漲從而造成窮人租不起房子，而對雇傭合同的規(guī)制可能導致雇主不愿意雇傭女工等。關于該問題的詳細論述，參見[德]海因?克茨：《歐洲合同法》（上卷），周忠海、李居遷、宮立云譯，法律出版社2001年版，第183-188頁；[英]P. S. 阿狄亞：《合同法導論》，趙旭東、何帥領等譯，法律出版社2002年版，第29-30頁。如對于前述的發(fā)動機進水免賠條款，可以考慮設置進水賠償?shù)谋文”?，即擴張基本險的承保范圍（保費會提升），同時允許投保人選擇進水免賠條款以換取更低的保費。于此不愿主動選擇退出保單摹本的投保人可以獲取更大范圍的保險保障，而意欲支付更低保費的投保人則必須通過主動選擇以擺脫摹本的約束，此種選擇退出將會使其意識到承保范圍的縮小，從而實現(xiàn)更高程度的合意?！?27〕行為法律經(jīng)濟學學者將其稱之為選擇退出式的默認規(guī)則（opt-out default rules），其作用在于利用人的現(xiàn)狀偏見和稟賦效應，使更多偏好不行動的人在不需要做出主動變更選擇的情形下實現(xiàn)更好的選擇結(jié)果，如自動加入養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險等，同時選擇退出制的存在使得選擇自由得以保留從而避免強制性規(guī)則的僵化與負面效果。See Cass R. Sunstein, “Empirically Informed Regulation”, 78 U. Chi. L. Rev. 1397-9 (2011).此外，附隨條款領域的選擇退出機制亦能與風險警示的信息規(guī)則產(chǎn)生互動，當消費者通過風險警示了解到此類條款涉及遠期風險分配后，任意性規(guī)范與條款摹本所傳遞的其為對多數(shù)人公平的條款之信息會對欠缺締約經(jīng)驗的消費者產(chǎn)生更強的粘性，〔128〕See Omri Ben-Shahar, John A. E. Pottow, “On the Stickiness of Default Rules”, 33 Fla. St. U. L. Rev. 661-2 (2006); also Gabriel D. Carroll et al., “Optimal Defaults and Active Decisions”, 124 Q. J. Econ. 1639-40 (2009).此種情形下的選擇退出只會在消費者足以確信偏離“公平”條款能夠給其帶來更大收益才可能發(fā)生。相應地，法院可從實質(zhì)正義的泥沼中解脫出來，僅需判斷偏離摹本的條款是否符合特定的程序要求即可，對于符合程序要求的標準化條款賦予其在個案中的有效性，反之則可直接以任意性規(guī)范或條款摹本取而代之，如此可極大地緩和法院適用實質(zhì)正義介入合同內(nèi)容時所面臨的緊張和由此引發(fā)的裁判沖突，并使程序正義與實質(zhì)正義相互補償之合同法理念能夠在司法裁判中得以落實。

六、結(jié)語

上述制度安排可能遭遇的批判在于其是否會造成規(guī)則泛濫以至損害合同自由？構(gòu)建具體化的規(guī)制標準無疑會導致規(guī)則數(shù)量的激增，但這一點并不意味著合同自由必然受到壓制。具言之，程序正義標準并不會對締約方的實體權(quán)利義務分配產(chǎn)生直接影響，其更多著眼于通過市場合意形成核心給付領域的利益分配格局，以及在附隨給付領域保留個別化的基本選擇自由（包括不締約及與選擇退出機制相結(jié)合的偏離實質(zhì)正義標準的自由），而并非直接干預合同的實質(zhì)內(nèi)容。

實質(zhì)正義標準固然直接提供了“公平”的利益分配基準，但是無論立法抑或行業(yè)協(xié)會牽頭的集體磋商制均以提供能滿足多數(shù)人需求的條款為目標，其可被視為通過集體自治模擬出市場合意的結(jié)果，同時選擇退出制的存在則為私人自治保留了出路，并能在集體自治的結(jié)果有欠公平時借由多數(shù)人的選擇退出形成新的公平條款基準。此種實體規(guī)則形成中的自治品性表明，實質(zhì)正義標準毋寧是以集體自治彌補私人自治中的強弱失衡并對個別化的選擇自由提供指示，實為對私人自治的補強而非壓制。

需要指出的是，本文研究的出發(fā)點是為司法裁判提供可操作的統(tǒng)一規(guī)制標準，因而上述的程序正義與實質(zhì)正義標準之首要功能在于對現(xiàn)有抽象規(guī)則的內(nèi)容進行具體化填充。申言之，程序正義標準可為法院適用說明義務規(guī)則提供明確指示，而實質(zhì)正義標準可成為無效制度中判斷條款公平與否的尺度，如此則不僅說明義務與無效制度上的裁判沖突在很大程度上得以避免，同時經(jīng)受住程序正義和實質(zhì)正義標準檢視后的條款將具有較高的公平度，通過不利解釋規(guī)則對條款進行隱蔽內(nèi)容控制的必要性將大幅減弱，司法的安定性得以提升。

除避免裁判沖突的司法效果之外，上述規(guī)制標準更為重要的功能在于避免規(guī)制活動對市場秩序的不當干預，無論是通過程序正義標準推動市場合意實現(xiàn)，還是模擬市場合意得出實質(zhì)正義的標準并構(gòu)建相應的選擇退出機制，均是為市場交易活動提供幕后規(guī)則，從而保持法律體系在市場秩序面前的謙抑性，并使市場秩序真正成為決定利益分配的臺前力量，其可被視為規(guī)制標準體系意欲實現(xiàn)的社會效果。

當然，本文所提出的規(guī)制標準的構(gòu)建無疑是復雜的，經(jīng)濟學和認知科學知識的大量引入似乎意味著規(guī)則創(chuàng)設不再是一種法律人專美的“純粹”立法活動，但面對日趨復雜的以標準化交易為代表的經(jīng)濟生活，保持法學面向其他社會科學的開放性可能是法治難以回避的路徑選擇，本文的研究只是為此種跨學科規(guī)制提供了宏觀的操作指南，更為精細化的研究仍有待開展。

（責任編輯：吳一鳴）