張亞英+范小亮

摘要：原因自由行為，又稱原因上的自由行為或原因中的自由行為，是一個由外國刑法學(xué)引進(jìn)的概念。對對這一行為的存在與評價不同學(xué)者有不同意見，仍需學(xué)者的深入研究。

關(guān)鍵詞：原因自由；感想

日本《刑法學(xué)詞典》將原因自由行為表述為由于故意或過失使自己置于無責(zé)任能力的狀態(tài)，然后此狀態(tài)下導(dǎo)致構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)。如，行為人自知飲酒過量即陷入病理性醉酒的狀態(tài)，喪失辨認(rèn)和控制能力，而對他人人身和財產(chǎn)實(shí)施暴力侵害的危險，卻疏虞節(jié)制酒量，以致飲酒過量陷于酩酊狀態(tài)實(shí)施了殺人行為?；蛘哞F道的扳道工，意欲顛覆火車，而有意使自己陷入酩酊昏睡狀態(tài)，未能履行扳道義務(wù)，結(jié)果導(dǎo)致火車出軌傾覆。上述行為人所實(shí)現(xiàn)的符合犯罪構(gòu)成事實(shí)的行為，因其系在無責(zé)任能力狀態(tài)下所為（即行為本身并非自由的），故不能與刑事責(zé)任相結(jié)合，依照責(zé)任主義，本應(yīng)不罰；但“由于行為人在符合構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生階段雖然沒有意思決定‘自由，但是在導(dǎo)致無責(zé)任能力狀態(tài)產(chǎn)生的原因的設(shè)定階段，卻具有可以阻止原因設(shè)定行為的意思決定的自由，因而應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。如前述之案例，前者系過失作為犯，后者系故意不作為犯。就目前大陸法系國家的立法或?qū)徟袑?shí)踐看，一般都承認(rèn)原因自由行為具有可罰性。具體原因主要有以下幾點(diǎn)：首先，從古典學(xué)派的觀點(diǎn)來看，原因自由行為出于行為人的自由意思，而刑罰是對自己自由選擇的行為的非難，故對原因自由行為應(yīng)當(dāng)加以非難；其次，從一般國民的感情上看，由于醉酒或服用麻醉品而使自己暫時性地處于無責(zé)任能力狀態(tài)時，其所實(shí)施的危害行為，仍然為社會所難以容忍；最后，從實(shí)證學(xué)派的觀點(diǎn)來看，為了防衛(wèi)社會，對于具有侵害性、危險性的原因自由行為加以禁止是必須的，但就刑法理論而言卻存在一些問題，并且至今仍未解決。

如前所述，原因自由行為的特殊性就在于行為人直接實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成事實(shí)的行為時無責(zé)任能力，而此無責(zé)任能力的狀態(tài)卻系其有責(zé)任能力時所自招。如果處罰行為人，就違反了“行為與責(zé)任同時存在的原則”。將此原則貫徹到原因自由行為中去，就產(chǎn)生了否定（不可罰）與肯定（可罰）的爭論。

一、否定說

從發(fā)展史上看，19世紀(jì)40年代后的30年間，主張不處罰原因自由行為的學(xué)說占據(jù)支配地位，其代表人物是著名法學(xué)家薩維尼。薩維尼認(rèn)為很難證明在原因設(shè)定時的決意和處于無責(zé)任能力狀態(tài)中實(shí)行犯罪的意思之間存在一貫性。其理由主要是，實(shí)施行為時處于無責(zé)任能力狀態(tài)的人，其以前的意識（設(shè)定原因時的意識）與行為時的心理聯(lián)系已經(jīng)完全斷絕。一個人不可能在心神喪失，缺乏自由意志時，去按照在正常心理狀態(tài)下所作的決定實(shí)施行為。如果按照原來的決定實(shí)施行為，就表明行為人在實(shí)施行為時具有責(zé)任能力，當(dāng)然不能免除行為人的責(zé)任。因此，所謂原因自由行為的理論本身是矛盾的。由于行為人在實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為時不具有責(zé)任能力，故應(yīng)否認(rèn)原因自由行為具有可罰性。

二、肯定說

但是薩維尼的上述觀點(diǎn)并不完全正確，因?yàn)樵趯?shí)際生活中，原因自由行為所言之情形是大量存在的。對行為人這種故意或過失使自己陷入無責(zé)任能力狀態(tài)、并利用此狀態(tài)實(shí)施危害行為并造成危害結(jié)果的行為不加處罰，一是不符合刑法的規(guī)范意義，同時也會背離一般人的感情，從而形成刑罰的漏洞。因此，在1870年以后，受當(dāng)時盛行的因果行為論的影響，主張?zhí)幜P原因自由行為的理論變得有力。因果行為論認(rèn)為，行為是基于人的意思決定的身體的動靜而引起的外界變化，“行為是心理的、物理的過程，它是由主觀意志引起的外界變化，并產(chǎn)生侵害法意的結(jié)果。意志、身體動靜、結(jié)果，三者結(jié)合即為行為”。在原因自由行為中，原因行為是犯罪的實(shí)行行為，結(jié)果行為是原因行為的單純結(jié)果；整個因果歷程是基于有責(zé)任能力時的意識而為的行為，至于意識的連續(xù)性并不是一個重要問題。基于此，原因自由行為具有非難可能性。

既然原因自由行為是可罰的，那么關(guān)于原因自由行為的處罰對象就有三種見解：其一是原因行為說，認(rèn)為原因行為是處罰對象，而在無責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的結(jié)果行為，不能成為處罰對象；其二是結(jié)果行為說，認(rèn)為引起結(jié)果發(fā)生的行為是處罰對象，因?yàn)榻Y(jié)果行為實(shí)際侵害了法意；其三是合并行為說，認(rèn)為原因行為與結(jié)果行為合并起來作為處罰的對象，此為日本的通說。而關(guān)于原因自由行為之可罰性根據(jù)又有主觀主義與客觀主義刑法理論之分。

主觀主義的刑法理論認(rèn)為，刑法的評價對象，著重于行為人的人格、性格、動機(jī)等反社會的性格。如果行為人已經(jīng)實(shí)施作為反社會性征表的行為，就應(yīng)科處刑罰。在原因自由行為的情況下，行為人基于犯罪的意識而設(shè)定原因行為，就是反社會性人格的表現(xiàn)，自應(yīng)受刑罰處罰。由此可見，從主觀主義的刑法理論來考慮，原因自由行為的可罰性不存在任何難題。

但以實(shí)行行為作為刑法評價對象的客觀主義為了貫徹“行為與責(zé)任同時存在”的原則，而又要說明原因自由行為具有可罰性就未免顯得力不從心。從嚴(yán)格地堅持“責(zé)任能力與實(shí)行行為同時存在”的原則出發(fā)，認(rèn)為在原因自由行為的場合，有責(zé)任能力時的原因設(shè)定行為是實(shí)行行為，無責(zé)任能力中的結(jié)果行為只是因果經(jīng)過中的一個環(huán)節(jié)。具體又有間接正犯理論以及構(gòu)成要件理論。間接正犯理論認(rèn)為，原因自由行為為間接正犯的一種，不同的是，間接正犯是將他人作為工具來利用，原因自由行為是將自己的無責(zé)任能力的狀態(tài)作為工具來利用；在間接正犯的情況下，利用者的利用行為（誘致行為）是實(shí)行行為，那么，在原因自由行為的情況下，原因設(shè)定行為就是實(shí)行行為。通過這種解釋，該說就嚴(yán)格堅持了責(zé)任能力與實(shí)行行為同時存在的責(zé)任原則。

但實(shí)際上，設(shè)定原因的行為原本沒有實(shí)行行為性，在沒有實(shí)行行為性的行為中尋找實(shí)行行為，正是上述學(xué)說的弱點(diǎn)。因此有關(guān)原因自由行為的爭議還有待大量學(xué)者進(jìn)行廣泛探討。