摘 要 隨著近年來市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，吸收公眾存款行為方式也更加多樣化、更具有隱蔽性，使得非法吸收公眾罪認(rèn)定起來也越來越困難。在司法實(shí)踐中，大量的非法吸收公眾存款罪的案件都是因開發(fā)商對業(yè)主的承諾無法兌現(xiàn)，導(dǎo)致大量業(yè)主通過舉報(bào)、上訪從而使司法機(jī)關(guān)迫于壓力而對其定罪，在操作中就形成了“以成敗論英雄”的局面，也在一定程度上損害了司法的權(quán)威和公正性。備受爭議的“吳英案”剛剛落幕，安徽合肥的張氏兄妹案件又相繼上演，本文主要圍繞某房地產(chǎn)企業(yè)案例，從非法集資行為性質(zhì)和變相吸收公眾存款罪的行為特征等對非法吸收公眾存款罪做定性分析。

關(guān)鍵詞 非法吸收公眾存款罪 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè) 集資詐騙

作者簡介：張笑梅，安徽大學(xué)法學(xué)院2014級法律專業(yè)碩士研究生，研究方向：訴訟法。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.324

案情簡介： 2010年5月28日，張氏兄妹以某名品街商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)股份有限公司的名義與合肥某區(qū)管委會簽訂協(xié)議，擬開發(fā)建設(shè)勝利廣場等項(xiàng)目工程。2010年6月17日，張氏兄妹等成立注冊某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，2010年7月初向市場投入宣傳，當(dāng)時(shí)并未完全取得項(xiàng)目的相關(guān)審批手續(xù)，采用售后返租、約定回購的銷售方式，吸引社會公眾投資勝利廣場項(xiàng)目以及未開發(fā)建設(shè)的其他項(xiàng)目，在取得商品房預(yù)售許可證之前共計(jì)收取購房款5.3億，之后取得2千萬購房款（2011年7月26日取得商品房預(yù)售許可證）。后項(xiàng)目因管理不善導(dǎo)致資金鏈斷裂，該公司未能按照原定2012年6月3日完工交付商鋪，導(dǎo)致800多名業(yè)主向有關(guān)部門舉報(bào)，合肥市公安局分局因該公司涉嫌合同詐騙，于2014年7月7日立案偵查。后一審法院判決公司不構(gòu)成合同詐騙，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰，吸收公眾存款金額為5.3億。

一、房地產(chǎn)商鋪預(yù)售的市場現(xiàn)狀和營銷策略

自2008年以來，房地產(chǎn)企業(yè)受到金融危機(jī)和電子商務(wù)的沖擊，商業(yè)地產(chǎn)投資市場全線低迷的時(shí)候，“零投入高回報(bào)”、“售后返租”、“N年保底回購”等投資方式成功的吸引了投資者的眼光。售后返租、約定回購等已成為商業(yè)地產(chǎn)較為成熟的銷售手段，為了加快資金回籠速度，為滾動開發(fā)提供資金，“售后包租”和“返本銷售”、“認(rèn)購返租”等銷售方式對開發(fā)商來說，幾乎是一種雙贏的經(jīng)營模式。這種房產(chǎn)銷售的模式起源于上世紀(jì)六十、七十年代的美國、日本等國家，以承諾高回報(bào)、低風(fēng)險(xiǎn)，受到開發(fā)商的熱捧。2010年左右，全國各房產(chǎn)開發(fā)商都將此營銷手段作為商鋪營銷的殺手锏（如下表），且有些地方政府還將此項(xiàng)目作為重點(diǎn)建設(shè)工程，大力支持房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)投資建設(shè)工程。

合肥市市內(nèi)部分商鋪出售宣傳情況

市場經(jīng)濟(jì)瞬息萬變，充滿風(fēng)險(xiǎn)，這是任何理性的市場經(jīng)濟(jì)參與主體都無法回避的問題。開發(fā)商所作出的購房承諾，是以商品房的良好運(yùn)營、開發(fā)商企業(yè)的資金良好運(yùn)作等為邏輯起點(diǎn)。一旦管理不善或市場經(jīng)濟(jì)其他不可測的風(fēng)險(xiǎn)，如政策風(fēng)險(xiǎn)等現(xiàn)實(shí)化后，導(dǎo)致資金鏈斷裂，返租等承諾無法兌現(xiàn)，甚至連預(yù)售的商鋪都無法交付。對于理性的投資者來說這種因市場或非市場風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)當(dāng)有所預(yù)見，此類投資風(fēng)險(xiǎn)或需要投資者自己斟酌和承擔(dān)。而對于超出正常情況下的回報(bào)承諾，具有欺詐等目的的又要另當(dāng)別論了。對于如何認(rèn)定承諾的可兌現(xiàn)性問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司的財(cái)務(wù)賬冊以及項(xiàng)目未來的盈利進(jìn)行專業(yè)的評定，不能按照一般的銀行同期貸款利率進(jìn)行簡單的評價(jià)。

二、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)涉嫌非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）非法吸收公眾存款罪的非法集資特征的認(rèn)定

根據(jù)《解釋》第一條的規(guī)定，非法集資行為具有四個(gè)特征，即非法性、公開性、利誘性、不特定性，在手續(xù)齊全、程序合法的房產(chǎn)銷售過程中，也必然滿足公開性、不特定性這兩個(gè)特征，因此，我們主要對“非法性”及“利誘性”這兩個(gè)特征進(jìn)行分析論證，從而對以房產(chǎn)銷售等變相吸收公眾存款的行為進(jìn)行吸資的行為與符合市場發(fā)展規(guī)律的正常房產(chǎn)銷售行為進(jìn)行區(qū)別與界定。

1.“非法性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：

根據(jù)國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》第4條的規(guī)定 ，涉及到吸收公眾存款的現(xiàn)行法律規(guī)范僅包括銀行業(yè)規(guī)范，其“非法性”主要也就是指違反銀行等金融行業(yè)的融資管理規(guī)定，未經(jīng)中國人民銀行的批準(zhǔn)從事存款業(yè)務(wù)。自2008年以來，受到金融危機(jī)的影響，引發(fā)了各種新型的非法融資的手段，從一般的經(jīng)營投資、消費(fèi)返利、風(fēng)險(xiǎn)投資、黃金期貨、債券、基金運(yùn)作等方式逐漸向傳統(tǒng)的實(shí)體產(chǎn)業(yè)如房地產(chǎn)、種植（養(yǎng)殖）、保險(xiǎn)、商品銷售等行業(yè)發(fā)展，很多變相融資的方式都是以合法的形式掩蓋非法集資目的，偽裝成正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，以高回報(bào)為誘餌，以騙取資金為目的，破壞了利率的統(tǒng)一性，影響市場的健康發(fā)展，需要辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他特征進(jìn)行進(jìn)一步的認(rèn)定。

2.“利誘性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：

眾所周知，無論是民間借貸還是正常經(jīng)營活動，都具有一定的利誘性，這是市場經(jīng)濟(jì)必然的規(guī)律。在具體運(yùn)用到房地產(chǎn)行業(yè)時(shí)，對“利誘性”的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合《解釋》第二條的規(guī)定，“還本付息”和“給付回報(bào)”在以房產(chǎn)銷售為手段的變相吸收公眾存款的行為中主要表現(xiàn)為承諾“返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房地份額等”。從現(xiàn)有的法律規(guī)定上看，2001年建設(shè)部頒布的《商品房銷售管理辦法》第11條明確禁止對“未竣工商品房”進(jìn)行“售后包租或變相售后包租的方式”的銷售，但在2004年建設(shè)部出臺的《城市商品房預(yù)售管理辦法》中并沒有排斥“售后包租”這樣一種預(yù)售方法，且商品房銷售采用的是預(yù)售許可制度，基于新法優(yōu)于舊法的原則，在現(xiàn)實(shí)中某些地方政府對售后包租的行為并沒有進(jìn)行嚴(yán)格的禁止，這也是為什么直到涉案公司資金鏈斷裂，無法兌現(xiàn)承諾的時(shí)候，才將先前的約定返租的行為認(rèn)定為非法吸收公眾存款。在司法案例中，2011年4月8日廣元市新程實(shí)業(yè)有限公司在未取得預(yù)售許可證的情況下，與購房戶簽訂認(rèn)租協(xié)議，要求售后包租12年和承諾滿5年可回購的銷售方案，最終作出四川省廣元市中級人民法院（2016）川08刑終40號刑事判決書，認(rèn)定因被告單位銷售商品房的行為屬于真實(shí)的房產(chǎn)銷售行為，沒有破壞正常的金融秩序，其行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，而是以虛假宣傳罪定罪處罰。新程實(shí)業(yè)公司與涉案公司的情況大致都是一樣的，但截然不同的判決，也確實(shí)可以看出非法吸收公眾存款罪在司法認(rèn)定上的爭議。

（二）非法吸收公眾存款的集資性質(zhì)認(rèn)定

根據(jù)最高人民法院2011年出臺的《關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認(rèn)定問題的通知》第三條的規(guī)定，對案情復(fù)雜、性質(zhì)認(rèn)定疑難的案件，可以在行政認(rèn)定意見的基礎(chǔ)上，根據(jù)案件事實(shí)和法律規(guī)定作出性質(zhì)認(rèn)定，對非法集資性質(zhì)中的投資性認(rèn)定應(yīng)從交易前信息的獲取、交易結(jié)構(gòu)（回報(bào)率、期限、形式等）、交易中雙方權(quán)利義務(wù)等進(jìn)行確定。例如，在蟻力神案件中，許官成案被認(rèn)定未非法集資之后，其改變了交易模式，在中國人民銀行的一份批復(fù)中認(rèn)定更改后的模式不構(gòu)成非法集資。對于本案，雖然涉案公司在2010年對外宣傳時(shí)并未取得相關(guān)的銷售憑證，但也應(yīng)該區(qū)別于一般的以開發(fā)建設(shè)商品房為由，而對外籌集資金并給予利息與收益回報(bào)的典型集資行為。因此，公訴機(jī)關(guān)應(yīng)有證據(jù)證明涉案公司銷售行為具有集資性質(zhì)，而本案中并沒有相關(guān)證據(jù)說明。在房地產(chǎn)領(lǐng)域中，該公司出讓商鋪使用權(quán)和收取房租的行為都屬于正常、合法的房屋銷售行為，不符合非法集資行為的定性。

（三）對“不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的”的認(rèn)定

對是否“具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容”、 “以房產(chǎn)銷售為主要目的“的認(rèn)定，在司法實(shí)踐中主要是以是否取得土地開發(fā)以及商品房預(yù)售許可證為判斷準(zhǔn)則。本案中，涉案公司具有勝利廣場歡樂城項(xiàng)目的房地產(chǎn)五征，即《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》、《建筑工程施工許可證》以及《商品房預(yù)售許可證》，公訴機(jī)關(guān)提出在前期銷售商鋪的過程中，涉案公司并未取得預(yù)售許可證，屬于違法銷售。但該公司于2011年7月6日就取得了相關(guān)的商品房預(yù)售許可證，即在立案偵查之前，此外，涉案公司對歡樂城項(xiàng)目共計(jì)投入高達(dá)1.3億元（包括土地出讓金和工程款），因此，不可否認(rèn)，涉案公司在具有真實(shí)房產(chǎn)項(xiàng)目且具有相關(guān)證件的房地產(chǎn)銷售條件下，是具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容，也是以房產(chǎn)銷售為主要目的。

此外，根據(jù)最高人民法院出臺的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題》第二條規(guī)定可知，在起訴前，開發(fā)商取得了商品房預(yù)售許可證即可，其具有追溯的效力，從而肯定了房產(chǎn)開發(fā)商的銷售資格，且銷售前未取得商品房預(yù)售許可證屬于行政違法，不具有刑法可罰性。因此，除非辦案機(jī)關(guān)具有確實(shí)的證據(jù)證明，開發(fā)商在售后包租時(shí)已經(jīng)具有企圖利用售后包租來吸收公眾存款，并將資金用于其他金融投機(jī)的目的，否則不能以開發(fā)商在取得售房款后是否將資金切實(shí)用于房地產(chǎn)建設(shè)，或房產(chǎn)是否能夠按約交付或過戶等事后的狀況，簡單的加以推定，從而就認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。

三、《解釋》第三條第四款中“情節(jié)顯著輕微”的認(rèn)定

《解釋》第三條第四款 的規(guī)定，“情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理”，本條被認(rèn)為是非法吸收公眾存款罪的豁免條款，但并未有明確的界定。在司法實(shí)踐中，以進(jìn)行正常的生產(chǎn)經(jīng)營為目的的融資行為，通常以融資人是否盈利，是否兌現(xiàn)合同，造成社會危害性的大小來判斷是否構(gòu)成犯罪。然而正常的生產(chǎn)經(jīng)營必然會存在商業(yè)投資風(fēng)險(xiǎn)，且經(jīng)營的成果如何也不是融資人可以控制的，結(jié)果受到市場需求、形勢政策以及法律法規(guī)等因素的影響，將所有風(fēng)險(xiǎn)由融資人一人承擔(dān)并不合理。因而在實(shí)踐中，針對房地產(chǎn)開發(fā)商是否具有非法集資的目的以及是否構(gòu)成“情節(jié)顯著輕微”，可以通過調(diào)查行為在經(jīng)營過程中是否采取過積極的措施避免損失來判斷情節(jié)是否顯著輕微。本案中，涉案公司從2011年底開始，針對部分業(yè)主提出的退房等事宜也積極進(jìn)行了處理，并有專門的工作人員協(xié)助處理，共籌措約2.5億，且在政府的協(xié)調(diào)下，由中方公司代涉案公司償還業(yè)主購房款共計(jì)3.1億元，基本上已經(jīng)將業(yè)主的購房款全部退回，對社會公眾并未造成最終的實(shí)際損失，不具有刑法可罰性，可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微，不作為犯罪處理。

四、總結(jié)

根據(jù)刑法謙抑性原則，即在其他法律規(guī)范如民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等都無法調(diào)整和救濟(jì)的前提下，才考慮動用刑法。在商品房交易過程中，購房者可以通過《民法通則》、《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等得到保護(hù)，且行政機(jī)關(guān)可以依據(jù)相關(guān)的法律及行政法規(guī)等對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管。在中共十八大會議中確定了市場在資源配置中的決定性地位以及“強(qiáng)政府——弱市場”的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式下，對非法吸收公眾存款罪的適用應(yīng)當(dāng)保持收縮的姿態(tài)，強(qiáng)化投資人應(yīng)由的風(fēng)險(xiǎn)意識，應(yīng)擴(kuò)大民事調(diào)整范圍。

注釋：

國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》第4條的規(guī)定，“非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動?！?/p>

《解釋》第三條第四款的規(guī)定，“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免于刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！?/p>

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