文◎相吉江

通過(guò)中間人進(jìn)行斡旋受賄的問(wèn)題研究

文◎相吉江*

一、基本案情

某市房管局局長(zhǎng)甲接受乙的請(qǐng)托并收受乙的財(cái)物后，利用自己職權(quán)形成的便利條件，通過(guò)該市一房地產(chǎn)公司總經(jīng)理丙（不具有國(guó)家工作人員身份）給該市某區(qū)消防局局長(zhǎng)丁打招呼，由于丁和丙是同學(xué)兼老鄉(xiāng)關(guān)系，礙于情面，丁利用本人的職務(wù)行為為乙謀取了不正當(dāng)利益。

二、分歧意見(jiàn)

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，雖然甲利用了自己職權(quán)形成的便利條件，但該行為的影響力僅及于不具有國(guó)家工作人員身份的丙，沒(méi)有影響到實(shí)施職務(wù)行為的丁，沒(méi)有侵犯職務(wù)行為的廉潔性，故不符合刑法關(guān)于斡旋受賄型受賄罪的規(guī)定，不能認(rèn)定為受賄罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，甲既利用了自己職權(quán)形成的便利條件，又收受了乙的財(cái)物，雖然其影響力沒(méi)有直接及于丁，但其行為的本質(zhì)依然是權(quán)錢(qián)交易，侵犯了職務(wù)行為的廉潔性，符合斡旋受賄型受賄罪的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為上述案例展現(xiàn)出的是斡旋受賄犯罪的一種新形式，即通過(guò)中間人進(jìn)行斡旋而受賄。所謂通過(guò)中間人進(jìn)行斡旋而受賄的行為，是指行為人通過(guò)中間人聯(lián)系被請(qǐng)托人，通過(guò)被請(qǐng)托人職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的行為。為了方便論述，本文將通過(guò)中間人進(jìn)行斡旋而受賄的行為稱作間接斡旋受賄行為，將傳統(tǒng)斡旋受賄的行為稱作直接斡旋受賄行為。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從刑法的立法精神角度來(lái)理解斡旋受賄型受賄罪的規(guī)定，在通過(guò)中間人進(jìn)行斡旋而受賄的情況下，中間人無(wú)需具備國(guó)家工作人員的身份，行為人職權(quán)或者地位形成的影響力也無(wú)需影響到被請(qǐng)托人。

（一）中間人無(wú)需具備國(guó)家工作人員身份

根據(jù)《刑法》第388條的規(guī)定，在斡旋受賄行為中，行為人和被請(qǐng)托人均應(yīng)具備國(guó)家工作人員的身份，并需要利用自己職權(quán)、地位上的影響力或職務(wù)行為。在間接斡旋受賄中，中間人是否需要具有國(guó)家工作人員的身份呢？如果認(rèn)為需要，那么中間人在斡旋行為實(shí)施過(guò)程中，就應(yīng)當(dāng)利用這種身份，否則這一要求便沒(méi)有實(shí)際意義。按此理解，行為人利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件找到中間人后，中間人還需利用其職權(quán)或者地位形成的便利條件聯(lián)系被請(qǐng)托人，否則從行為人到中間人再到被請(qǐng)托人這一過(guò)程就不構(gòu)成斡旋受賄行為。但筆者認(rèn)為，這種理解不符合《刑法》第388條的立法精神。第388條的規(guī)定是為了追究實(shí)施斡旋行為而又索取或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的國(guó)家工作人員的刑事責(zé)任（本文所稱“行為人”），而非中間人或者被請(qǐng)托人的責(zé)任，“通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為為他人謀取利益，從中索取或者收受賄賂的情況比直接利用自己職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力而索賄、受賄更為普遍”［1］。就此而言，在間接斡旋受賄行為中，中間人是否具有國(guó)家工作人員的身份并不重要。因此，上述案例中，盡管丙不具有國(guó)家工作人員的身份，但這并不影響對(duì)甲受賄罪的認(rèn)定。

（二）行為人職權(quán)或者地位形成的影響力無(wú)需影響到被請(qǐng)托人

應(yīng)當(dāng)如何理解 “利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的內(nèi)涵，刑法理論界存在著不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人與被其利用的國(guó)家工作人員存在著職務(wù)上的制約關(guān)系。這種制約關(guān)系包括兩類，一類是縱向的制約關(guān)系，另一類是橫向的制約關(guān)系。縱向的制約關(guān)系是指上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)人員對(duì)下級(jí)國(guó)家工作人員在職務(wù)上的制約關(guān)系；橫向的制約關(guān)系是指在不同部門(mén)、不同單位的不存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的國(guó)家工作人員職務(wù)上的制約關(guān)系。［2］另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人與被其利用的國(guó)家工作人員不存在職務(wù)上的隸屬、制約關(guān)系。［3］這些觀點(diǎn)所秉持的一個(gè)共同前提是行為人所具有的職權(quán)或者地位要對(duì)被請(qǐng)托人有一定的影響力，即被請(qǐng)托人在實(shí)施職務(wù)上的行為之前就已知行為人的職權(quán)或者地位。但是在間接斡旋受賄行為中，被請(qǐng)托人是否也需要受到行為人職權(quán)或地位形成的便利條件的影響呢？

第一種情況，中間人向被請(qǐng)托人傳達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)過(guò)程時(shí)，向被請(qǐng)托人告知了行為人的身份。例如，中間人與被請(qǐng)托人聯(lián)系時(shí)，明確說(shuō)明是行為人委托其聯(lián)系的被請(qǐng)托人，被請(qǐng)托人受到行為人職權(quán)或者地位的影響，實(shí)施了職務(wù)上的行為，為他人謀取了不正當(dāng)?shù)睦?。這種情況下，通過(guò)中間人而斡旋受賄的行為，與直接斡旋受賄的行為本質(zhì)上別無(wú)二致，行為人當(dāng)然構(gòu)成受賄罪。

第二種情況，中間人向請(qǐng)托人傳達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)過(guò)程時(shí)，沒(méi)有向被請(qǐng)托人告知行為人的身份，被請(qǐng)托人基于中間人的情面實(shí)施職務(wù)上的行為，為他人謀取了不正當(dāng)?shù)睦妫淝樾稳缤疚奈某跛e的案例。此時(shí)，行為人的職權(quán)或者地位對(duì)中間人產(chǎn)生了影響，卻沒(méi)有對(duì)被請(qǐng)托人產(chǎn)生影響。行為人在這種情況下索取或者收受了請(qǐng)托人財(cái)物，能否認(rèn)定為斡旋受賄型受賄罪呢？筆者認(rèn)為答案應(yīng)當(dāng)是肯定的，主要有以下四方面的理由。

第一，《刑法》第388條的規(guī)定只要求行為人利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為為他人謀取不正當(dāng)利益，并沒(méi)有明確要求本人職權(quán)或者地位必須對(duì)其他國(guó)家工作人員產(chǎn)生直接的影響。因此，將上述情形認(rèn)定為受賄罪，與刑法的規(guī)定并不沖突，或者說(shuō)，至少在形式上是符合刑法規(guī)定的。

第二，將上述行為認(rèn)定為受賄罪，符合受賄罪保護(hù)法益的實(shí)質(zhì)要求。通說(shuō)認(rèn)為，受賄罪侵犯的法益是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。因此，只要行為人利用了職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)的行為為他人謀取不正當(dāng)利益，索取或者收受了他人財(cái)物，國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性就已經(jīng)被侵犯。至于行為人是對(duì)中間人還是被請(qǐng)托人使用了這種職權(quán)或者地位，這種職權(quán)或者地位產(chǎn)生了何種程度的影響力，對(duì)于職務(wù)行為的廉潔性受到侵犯這一點(diǎn)并不重要。就文初的案例來(lái)說(shuō)，盡管甲的影響力僅及于丙，對(duì)實(shí)施職務(wù)行為的丁沒(méi)有直接影響，但從實(shí)質(zhì)來(lái)說(shuō)，其行為仍然是一種權(quán)錢(qián)交易，乙之所以主動(dòng)給甲財(cái)物，還是因?yàn)榧桌昧寺殑?wù)上的便利行為為乙謀取了不正當(dāng)利益，甲的行為仍然侵犯了職務(wù)行為的廉潔性。

第三，從政策角度考量，若不將上述情形認(rèn)定為受賄罪，不利于從嚴(yán)打擊賄賂犯罪。例如，行為人在實(shí)施斡旋行為時(shí)，故意找一個(gè)中間人并囑托中間人不要告知被請(qǐng)托人該事項(xiàng)是行為人請(qǐng)托辦理的。倘若不將這種行為認(rèn)定為斡旋受賄型受賄罪，無(wú)疑是在縱容行為人實(shí)施這種侵犯職務(wù)行為廉潔性的行為，不利于司法機(jī)關(guān)打擊賄賂犯罪。

第四，從刑法規(guī)定來(lái)看，行為人利用其職權(quán)或者地位形成的便利條件只要影響到中間人即可?！拔有苜V不是國(guó)家工作人員就自身的職務(wù)行為索取或者收受賄賂，而是利用國(guó)家工作人員的職權(quán)或者地位形成的便利條件，就其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為進(jìn)行斡旋，使其他國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，從而索取或者收受賄賂?！保?］從上述表述可以看出，在斡旋受賄犯罪中，行為人只要利用了職權(quán)或者地位形成的便利條件并最終使得被請(qǐng)托人實(shí)施了職務(wù)行為并為他人謀取了不正當(dāng)利益即可，并不必然要求被請(qǐng)托人直接受到行為人職權(quán)或者地位的影響。筆者認(rèn)為，在斡旋受賄犯罪中，行為人的職權(quán)或者地位必須要在斡旋過(guò)程中產(chǎn)生影響，但這種影響無(wú)需影響到被請(qǐng)托人并促使其實(shí)施職務(wù)行為，對(duì)于僅僅影響到中間人，但并未對(duì)被請(qǐng)托人產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的行為，依然可以認(rèn)定為斡旋受賄型受賄罪。

如果上述論斷成立的話，即使斡旋犯罪過(guò)程中存在著兩個(gè)或者兩個(gè)以上的中間人，只要行為人的職權(quán)或者地位影響到了其中一個(gè)中間人，整個(gè)斡旋行為即可成立，其他中間人或者被請(qǐng)托人是否受到了影響，在所不問(wèn)。

注釋：

［1］張軍主編：《刑法分則及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社2016年版，第2000頁(yè)。

［2］參見(jiàn)高銘暄主編：《刑法專論》，高等教育出版社2006年版，第797頁(yè)。

［3］參見(jiàn)曲新久主編：《刑法學(xué)》（第 4 版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第555頁(yè)。

［4］張明楷：《刑法學(xué)》（第 5 版），法律出版社 2016 年版，第1212頁(yè)。

*天津市濱海新區(qū)人民檢察院［300457］