周光權(quán)

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084)

犯罪構(gòu)成要件理論的論爭及其長遠(yuǎn)影響

周光權(quán)

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084)

近年來我國刑法學(xué)界關(guān)于犯罪構(gòu)成理論的爭論，觸及了方法論上的體系思考這一關(guān)鍵問題，必將對我國刑法學(xué)的未來發(fā)展產(chǎn)生長遠(yuǎn)的積極影響，值得認(rèn)真回顧總結(jié)。四要件說整體觀察、全體性思考的方法將違法和責(zé)任混同，難以突出分析重點(diǎn)，且在共同犯罪、正當(dāng)化事由的處理上存在明顯“硬傷”。在我國刑法學(xué)中，立足于刑法客觀主義立場，為降低“改革成本”，防止理論建構(gòu)在技術(shù)上過于繁瑣，建構(gòu)超越四要件、三階層的爭論且顧及實(shí)務(wù)操作便利的犯罪論體系是完全可行的，多種犯罪論體系并存的格局也屬正常。無論犯罪論體系如何建構(gòu)，都必須將違法和責(zé)任清晰分開，確保對客觀面的判斷在前，并一體地解決共犯論等其他關(guān)聯(lián)問題，至于是否采用階層論的術(shù)語則并非關(guān)鍵。目前國內(nèi)有影響的幾種主要改造方案基本上都能夠滿足上述要求。認(rèn)識到這一點(diǎn)，我國刑法學(xué)者今后就不再需要有“擇邊站隊”的潛意識，從而減少關(guān)于犯罪論體系的抽象爭論，轉(zhuǎn)向思考具體問題的解釋妥當(dāng)性。

犯罪構(gòu)成四要件說；階層論體系；客觀主義；比較研究

犯罪構(gòu)成要件理論是刑法學(xué)中的關(guān)鍵問題，牽一發(fā)而動全身，因此，其一直是我國刑法學(xué)界研究的熱點(diǎn)問題。自20世紀(jì)80年代以來，我國刑法學(xué)界關(guān)于犯罪構(gòu)成要件理論的爭論就一直沒有停止過。最近十多年來，關(guān)于犯罪論體系的爭論達(dá)到了較為激烈的程度，犯罪構(gòu)成四要件說(以下簡稱：四要件說)面臨很多批評，但其支持者也進(jìn)行了一些回應(yīng)，階層的理論成為非常有力的主張。近年來，關(guān)于四要件說和階層式犯罪論體系的爭論，與刑法基本立場的轉(zhuǎn)變有關(guān)，刑法客觀主義由此更好地得到實(shí)現(xiàn)；也與司法改革的不斷推進(jìn)，糾正冤假錯案的力度加大有關(guān)，因?yàn)樗痉ň?xì)化勢必要求認(rèn)定犯罪的理論精巧化。這場爭論，幾乎吸引了我國刑法學(xué)界所有重要的學(xué)者，觸及了方法論上的基本問題，為刑法學(xué)發(fā)展帶來重要契機(jī)，必將對我國刑法學(xué)產(chǎn)生長遠(yuǎn)的積極影響。如今，這場論爭的激烈程度雖然似有減弱，但很多疑問仍然沒有解決：四要件說的“硬傷”究竟在哪里？階層理論的方法論意義是什么？實(shí)務(wù)上如何對接階層理論？這場爭論為未來的刑法學(xué)研究留下了什么遺產(chǎn)？關(guān)于犯罪構(gòu)成理論的繼續(xù)爭論是否還有必要？筆者于本文中試圖對上述問題進(jìn)行討論，以求教于方家。

一、犯罪構(gòu)成四要件說：批評及其回應(yīng)

(一)論爭過程的簡要回顧

1.四要件說內(nèi)部的爭論階段

在四要件說的指導(dǎo)下，我國刑法立法與司法實(shí)踐自新中國建立以來，經(jīng)歷了半個多世紀(jì)的風(fēng)雨歷程。自上世紀(jì)80年代以來，不時有學(xué)者對四要件說提出質(zhì)疑。但是，爭論的早期僅僅停留在“要件”理論內(nèi)部的爭論，即究竟是采取二要件、三要件、四要件還是五要件。*參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》(第1卷)，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第454頁；趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》(上卷)，河南人民出版社1996年版，第173頁以下。這一水平線上的爭論一直持續(xù)到上世紀(jì)90年代末。例如，張明楷教授在1991年曾經(jīng)肯定三要件論，即僅承認(rèn)四要件說中的客觀方面、主觀方面和主體要件，否定犯罪客體要件。*張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第159頁以下。在其1997年出版的刑法學(xué)教材第一版中，還勉強(qiáng)維持了四要件說。*張明楷：《刑法學(xué)》(第1版)，法律出版社1997年版，第109頁。只不過到了本世紀(jì)，他的主張有了徹底變化。肖中華教授在其1999年的博士論文中也主張，雖然平面式的四要件說總體上是合理的，但將犯罪客體作為犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容明顯不當(dāng)，宜將其排除，按剩下的三要件定罪，排列順序依次為犯罪主體要件、犯罪主觀要件和犯罪客觀要件。*參見肖中華：《犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第217頁。很顯然，肖中華教授和張明楷教授的早期觀點(diǎn)大致相同，即都否認(rèn)犯罪客體要件在犯罪構(gòu)成中的地位，只不過在要件的排序上有所差異。楊興培教授在1999年撰文指出，只有犯罪主觀要件和客觀要件對于定罪有意義，前者是定罪的內(nèi)在根據(jù)，后者則是外在根據(jù)，因此，只有二要件說是合理的理論。*參見楊興培：《犯罪構(gòu)成的反思與重構(gòu)》，《政法論壇》1999年第1期。這種停留在四要件說大框架下爭論問題的風(fēng)格，在2002年全國刑法學(xué)年會(西安)上，繼續(xù)得以保持，會上提交的近百篇與此主題有關(guān)的論文，仍然以四要件說為底色分析犯罪構(gòu)成理論的改革問題。*參見陳明華等主編：《犯罪構(gòu)成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第9頁以下。這說明，以四要件說為核心的新中國刑法學(xué)在其建立之后，一直延續(xù)50余年，其間刑法學(xué)界對四要件說并未提出根本性質(zhì)疑。

2.階層論對四要件說的嘗試性挑戰(zhàn)階段

爭論的分水嶺出現(xiàn)在2003年?；仡^看去，有四件事情值得特別提及，因?yàn)槠涓淖兞藢Ψ缸锍闪l件理論的討論始終在四要件說內(nèi)部“打轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)”的現(xiàn)象。一是《環(huán)球法律評論》2003年第3期(秋季號)組織了“不斷走進(jìn)犯罪構(gòu)成理論”專題，分別發(fā)表了《犯罪構(gòu)成理論的課題》(張明楷)、《作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素——立足于中國刑法的探討》(陳興良)、《中日刑事違法行為類型與其他違法行為類型關(guān)系之比較》(李潔)、《犯罪構(gòu)成理論與價值評價的關(guān)系》(周光權(quán))等6篇論文，對階層論犯罪體系的意義分別進(jìn)行了闡釋，對四要件說進(jìn)行了不同程度的批評。二是《政法論壇》2003年第6期也組織了類似專題，分別發(fā)表了《犯罪論體系思考》(張明楷)、《犯罪論體系片語》(曲新久)、《犯罪構(gòu)成理論：關(guān)系混淆及其克服》(周光權(quán))等論文，其中多數(shù)文章對四要件說提出了根本性質(zhì)疑，指出了其存在的諸多重大缺陷。三是《法商研究》在2003年第3期同樣刊發(fā)了多篇討論犯罪論體系的相關(guān)論文，包括《犯罪構(gòu)成：法與理之間的對應(yīng)與緊張關(guān)系》(陳興良)、《我國犯罪構(gòu)成理論研究視角疏議》(夏勇)等。其他雜志也發(fā)表了一些與此有關(guān)的重要論文，對階層理論和要件理論各自的優(yōu)劣得失進(jìn)行剖析。*這方面的代表性論文，可參見阮齊林：《應(yīng)然犯罪之構(gòu)成與法定犯罪之構(gòu)成——兼論犯罪構(gòu)成理論風(fēng)格的多元發(fā)展》，《法學(xué)研究》2003年第1期。四是陳興良教授主編的《刑法學(xué)》教科書于2003年在復(fù)旦大學(xué)出版社出版，其中的犯罪論體系完全采用構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、責(zé)任的構(gòu)造，這是國內(nèi)采用這一理論體系的第一部刑法學(xué)教科書。*參見陳興良主編：《刑法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版，第48頁以下。2003年之后，對四要件說進(jìn)行階層式改造的研究逐漸興盛起來。

3.階層論對四要件說的真正挑戰(zhàn)階段

四要件說的真正危機(jī)出現(xiàn)在2009年。由國家司法考試大綱刑法部分的修改引發(fā)的爭論波及面廣，甚至超出了學(xué)術(shù)界，引起社會各界“圍觀”，也迫使四要件說進(jìn)行“絕地反擊”。這次爭論，是一場雙方“亮底牌”的動作，也是階層論對四要件說的根本性質(zhì)疑。2009年5月底，在司法部發(fā)布的《國家司法考試大綱》中，犯罪構(gòu)成理論由傳統(tǒng)的四要件說改變?yōu)闃?gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的三階層說，由此引起軒然大波。有不少刑法學(xué)者對此提出尖銳批評，如高銘暄教授指出，如果將這一體系移植到中國，在現(xiàn)行中國司法體制下，公、檢、法應(yīng)當(dāng)如何分配各自的證明責(zé)任，是一個新問題。還有的教授認(rèn)為，如果使用“三階層說”拋棄“四要件說”，勢必引起從司法教育到司法操作的連鎖變化，理論與現(xiàn)實(shí)之間的鴻溝必須被抹平。筆者在接受記者采訪時則認(rèn)為，如今占主流地位的四要件說是建國后我國全方位學(xué)習(xí)蘇聯(lián)的產(chǎn)物，雖然其簡潔明了、便于司法實(shí)務(wù)操作，但由于其拼湊式的邏輯架構(gòu)，實(shí)務(wù)界人士面對現(xiàn)實(shí)中的疑難案件往往束手無策，在客觀上也造成了我國與國際刑法學(xué)界在共犯、緊急避險等問題上對話的困難。由于這一爭論涉及全國數(shù)十萬考生的利益，事關(guān)重大，司法部國家司法考試有關(guān)負(fù)責(zé)人對此表示，作為一種理論觀點(diǎn)是否能成為一種“通說”，確實(shí)存在如何轉(zhuǎn)化的問題，“我們現(xiàn)在正在進(jìn)行甄別”。*更為詳盡的報道，參見王全寶：《中國刑法學(xué)“被變性”引爭議 司法部展開調(diào)查》，《東方早報》2009年6月4日，A19版。此后，這一論爭迅速回歸學(xué)術(shù)層面。2009年10月底，中日刑事法研討會在中國人民大學(xué)法學(xué)院舉行。在此次研討會上，犯罪構(gòu)成要件是一個重要論題。筆者擔(dān)任這一專題的中方報告人，日方報告人是東京大學(xué)的山口厚教授。筆者在主題報告中提到，犯罪論體系應(yīng)具有指導(dǎo)功能、限制功能、檢驗(yàn)功能、展示功能等四方面的功能，而我國目前通行的四要件理論并不能很好地滿足上述功能。以指導(dǎo)功能為例，四大要件一旦“拼湊”成功，就可以得出個人有罪的結(jié)論，犯罪構(gòu)成就只能反映定罪結(jié)論，突出的是刑法的社會保衛(wèi)功能，導(dǎo)致刑事案件控訴容易辯護(hù)難，在保障人權(quán)方面存在制度性不足。另外，行為人確因生產(chǎn)、生活所需而實(shí)施危害行為時，要排除行為的犯罪性，或者減輕行為人的罪責(zé)，四要件理論是無能為力的，只能求助于刑法上的“但書”規(guī)定。如果在犯罪論體系中為個人非難可能性(主觀可責(zé)性)的排除留足理論空間，排除行為的犯罪性，或者減輕行為人罪責(zé)的道理就會更為充分，而無須借用“但書”的規(guī)定。對于中國關(guān)于犯罪構(gòu)成要件理論的爭論，山口厚教授給予了充分肯定，并認(rèn)為體系化的思考對于犯罪成立理論的建構(gòu)很重要。他指出，既然犯罪論是作為學(xué)問上的事業(yè)而展開的，追求體系化可以說是理所當(dāng)然的事情；嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆缸镎擉w系，可以使基于此所做出的法律適用安定化，個別要件的內(nèi)容及其體系定位得以明確化的同時就實(shí)現(xiàn)了整合性。*參見林燕：《犯罪論體系：階層化改造或成趨勢》，《檢察日報》2009年11月12日，第3版；[日]山口厚：《犯罪論體系的意義與機(jī)能》，付立慶譯，《中外法學(xué)》2010年第1期。

(二)四要件說贊成者的回應(yīng)

針對2009年司法考試大綱修改引發(fā)的這場大爭論，贊成四要件說的學(xué)者進(jìn)行了反駁。相關(guān)的主張又主要分為兩類。

第一類是完全肯定四要件說的主張。高銘暄教授認(rèn)為，在四要件內(nèi)部，要素組成要件，犯罪構(gòu)成理論內(nèi)部邏輯嚴(yán)密，符合認(rèn)識規(guī)律，且相對穩(wěn)定，方便實(shí)用，因而應(yīng)該堅持。而德、日有關(guān)犯罪論體系的爭論長達(dá)數(shù)百年，歧見紛呈，例如，對構(gòu)成要件故意與責(zé)任故意的區(qū)分，除了體系建構(gòu)的需要之外，似乎沒有其他必要；違法性與有責(zé)性的區(qū)別的可能性及意義何在，也有疑問。而這些矛盾和爭議，在四要件說中都不存在。*參見高銘暄：《論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對中國刑法學(xué)體系的堅持》，《中國法學(xué)》2009年第2期。馮亞東教授則主張，中國和德國犯罪論的差異，根源于兩國刑法典對犯罪的不同規(guī)制方式。德國刑法典中同時規(guī)定了保安處分行為和犯罪行為，已決定了其犯罪論體系在基本結(jié)構(gòu)上只能形成“客觀不法/主觀歸責(zé)”的階層式構(gòu)造，進(jìn)而在方法論上呈現(xiàn)一種從客觀到主觀的分析路徑。中國刑法典中單一樣態(tài)主客觀相統(tǒng)一的犯罪規(guī)定，決定了犯罪論體系只能堅持四要件說。*馮亞東：《刑法典對犯罪論的制約關(guān)系：基于中德刑法典的比較分析》，《中外法學(xué)》2012年第3期。

在上述回應(yīng)觀點(diǎn)中，學(xué)者所堅持的四要件說呈現(xiàn)以下特色。其一，認(rèn)為四要件說是“我們自己的理論”。這種觀點(diǎn)似乎成為我國多數(shù)學(xué)者的思維定勢。筆者認(rèn)為，事實(shí)并非如此；此外，認(rèn)為我國的四要件說對蘇聯(lián)理論有重大改造的觀點(diǎn)也缺乏證據(jù)支撐。仔細(xì)考察從斯大林時期的蘇聯(lián)延續(xù)到今天的俄羅斯刑法學(xué)理論中的四要件說，似乎看不出我國的四要件說和該理論的真正差別。“蘇俄、蘇聯(lián)及蘇聯(lián)解體后的俄羅斯刑法學(xué)者承繼革命前的刑法理論并且進(jìn)一步形成了‘四要件總和論’的犯罪構(gòu)成理論體系。雖然當(dāng)代俄羅斯刑法理論中也存在著兩要件說和三要件說的爭論，但是這些爭論無法動搖四要件犯罪構(gòu)成理論的通說地位。”*龐冬梅：《俄羅斯犯罪構(gòu)成理論研究》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第529頁。還應(yīng)該看到，這種在蘇聯(lián)和俄羅斯成為通說、被我國繼受的觀點(diǎn)，其實(shí)從世界范圍看早已遭到全面質(zhì)疑?！霸S多東歐國家現(xiàn)在都避開了這種四要件模式，值得注意的是愛沙尼亞的發(fā)展，……在十月革命以后就接受了蘇聯(lián)刑法的四要件模式?，F(xiàn)在，愛沙尼亞又回歸到德國的三階層模式。格魯吉亞也是如此。”*[德]希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)在》，江溯、黃笑巖譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第193頁。其二，認(rèn)為按照四要件說，實(shí)務(wù)難題基本可以解決，而階層理論太復(fù)雜，在實(shí)踐中不好用。不過，前述學(xué)者關(guān)于四要件說應(yīng)對能力強(qiáng)的討論，大多停留在抽象層面。其三，認(rèn)為階層的體系在中國沒有根基。高銘暄教授在接受媒體采訪時就明確提出，刑法學(xué)體系采用德日刑法學(xué)遞進(jìn)式三階層犯罪論體系的說法，公開提出來也就是近幾年的事情，這個東西在中國沒有“根子”。*參見同前注⑨，王全寶文。對此，有學(xué)者提出反批評認(rèn)為，早在民國時期，我國理論和實(shí)務(wù)上的犯罪認(rèn)定就深受階層論的影響，接受階層理論從法制史上看沒有障礙。*陳興良：《轉(zhuǎn)型中的中國犯罪論體系》，載梁根林、[德]希爾根多夫主編：《刑法體系與客觀歸責(zé)》，北京大學(xué)出版社2015年版，第45頁。其四，認(rèn)為按照我國的刑法立法，只能承認(rèn)四要件說。這是馮亞東教授所一直強(qiáng)調(diào)的。然而，其顯然沒有堅持刑事一體化思維，沒有全面考察與我國刑法緊密關(guān)聯(lián)的刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。例如，2012年修訂的我國《刑事訴訟法》第284條規(guī)定，對實(shí)施暴力行為，危害公共安全或者嚴(yán)重危害公民人身安全，經(jīng)法定程序鑒定依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人，有繼續(xù)危害社會可能性的，可以予以強(qiáng)制醫(yī)療。這說明，在我國立法中，存在符合構(gòu)成要件且違法的行為概念，只是因?yàn)樾袨槿饲啡必?zé)任而不處罰。這是區(qū)分違法和責(zé)任的階層論體系的實(shí)踐概括。*[美]喬治·弗萊切：《20世紀(jì)的刑法理論》，江溯譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(第18卷)，北京大學(xué)出版社2006年版，第490頁。類似法律規(guī)定的出現(xiàn)，說明在我國采用違法與責(zé)任相區(qū)分的階層構(gòu)造并不存在實(shí)定法上的障礙。

第二類是改造四要件說的觀點(diǎn)。例如，黎宏教授認(rèn)為，我國犯罪構(gòu)成體系確實(shí)存在犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系不明、根據(jù)犯罪構(gòu)成所得出的犯罪概念單一等問題，其可以通過貫徹客觀優(yōu)先的階層遞進(jìn)觀念以及樹立不同意義的犯罪概念的方法加以解決。因此，我國犯罪構(gòu)成體系沒有必要重構(gòu)，只需要做小的改造即可。由此，他提出應(yīng)當(dāng)首先客觀地判斷行為是否符合犯罪客體與犯罪客觀要件，然后再判斷主體與主觀要件；符合犯罪客體與犯罪客觀方面的行為，因?yàn)樵斐煞ㄒ媲趾Χ闪⒎缸?；完全具備四個要件的行為，成為另一種意義上的犯罪；正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險，只是在客觀方面與某些犯罪相似，是排除客觀要件的事由。*參見黎宏：《我國犯罪論體系不必重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2006年第1期。然而，筆者認(rèn)為黎宏教授所主張的并不是小的改造，而是對四要件說進(jìn)行“傷筋動骨”的“大手術(shù)”，他只是形式上或“名稱上”還在堅持四要件說，但已經(jīng)將其理論打造成階層的體系，從而和傳統(tǒng)的四要件說之間存在根本性差異。這種差異是質(zhì)的差別而不僅僅是量上的不同：主張行為符合客觀構(gòu)成要件侵害法益時，就具有社會危險性，這是在討論不法的內(nèi)容；主體和主觀要件的內(nèi)容則被責(zé)任命題所包含。黎宏教授的主張，似乎是想給予四要件說支持，但實(shí)質(zhì)上凸顯了平面構(gòu)造的要素理論的根本性缺陷。*類似的批評觀點(diǎn)，可參見張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第28頁。即便是這樣的改造思路，也還存在犯罪客體要件的獨(dú)立存在意義缺乏、犯罪主體要件(尤其是身份犯)與主觀要件(期待可能性)名實(shí)不符等難以解決的問題。

二、犯罪構(gòu)成四要件說的“硬傷”在哪里

(一)四要件說的不足：一般性討論

四要件說在特定歷史時期確實(shí)具有其特殊意義。首先，在法治建設(shè)起步階段，其提供了定罪的一般標(biāo)準(zhǔn)，尤其在罪刑法定原則沒有確立的情況下，犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任唯一基礎(chǔ)的命題，在一定程度上滿足了建設(shè)最低限度法治的需要，對于限制刑事司法的恣意性功不可沒。*參見曲新久：《刑法的邏輯與經(jīng)驗(yàn)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第134頁。其次，相互分離的四個要件“各自從不同角度清楚列示了成罪所需具備的基本條件，并循條件序列能夠有效切入具體事案，由此可以解決生活中絕大多數(shù)案件之‘對接’問題”。*參見馮亞東、胡東飛、鄧君韜：《中國犯罪構(gòu)成體系完善研究》，法律出版社2010年版，第172頁。最后，四個要件組合完畢，定罪作業(yè)即完成，這一原理在實(shí)務(wù)上容易學(xué)習(xí)和掌握，能夠?yàn)槲覈淌滤痉▽?shí)踐提供一定程度的指導(dǎo)。*參見王作富：《中國刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第76頁。

然而，四要件說的上述優(yōu)點(diǎn)并不能掩蓋其重大不足，繼續(xù)固守這一立場的根據(jù)并不充分。其一，從宏觀上看，就理論層面而言，四要件說將違法(不法)和責(zé)任混同，采用整體觀察、全體性思考的模式，主觀判斷可能優(yōu)于客觀判斷，難以兼顧形式判斷與事實(shí)判斷，經(jīng)驗(yàn)判斷與規(guī)范判斷糾纏不清，強(qiáng)調(diào)靜止性，否認(rèn)過程性。而在刑事司法實(shí)踐層面，四要件說可能喪失從不同側(cè)面檢驗(yàn)行為的機(jī)會，容易根據(jù)形式判斷得出結(jié)論，不重視保護(hù)法益的觀念，過于重視行為人的意思，難以正確處理正當(dāng)化事由，不能妥善處理共犯論的問題，難以實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防。其二，從微觀上看，日益增強(qiáng)的人權(quán)保障觀念和不斷被糾正的冤假錯案強(qiáng)烈呼喚精準(zhǔn)司法。而四要件理論存在明顯“硬傷”，滿足不了這種實(shí)務(wù)需求。其三，來自蘇俄的刑法原理存在先天不足，對其必須進(jìn)行反思。問題的要害在于，蘇聯(lián)的刑法學(xué)與意識形態(tài)關(guān)聯(lián)過度，其自身的合理性較為有限，焦點(diǎn)自然而然地聚集到四要件說上。其四，四要件說難以為國際刑法學(xué)交流的縱深發(fā)展搭建理想平臺。隨著我國學(xué)者與德國、日本等大陸法系國家以及英美法系國家學(xué)者交流活動增多，四要件理論的弊端凸顯出來。比如，因?yàn)椴荒軈^(qū)分違法和責(zé)任，關(guān)于共犯從屬的范圍、刑法中的認(rèn)識錯誤等深層次問題，我國學(xué)者很難與國外刑法學(xué)者作深度溝通和交流。

(二)四要件說的“硬傷”

我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，四要件說從總體上看是沒有問題的，凡是三階層論能夠處理的疑難案件，四要件說也可以解決，因此，無須對其提出根本性質(zhì)疑。*參見歐錦雄：《復(fù)雜疑難案件下犯罪構(gòu)成理論的優(yōu)劣對決》，《中國刑事法雜志》2011年第3期。但是，這是大而化之的說法。對某些階層理論解決得比較圓滿的問題，四要件說因?yàn)榇嬖谝韵隆坝矀倍鵁o從解決或者其處理結(jié)論差強(qiáng)人意，這是無法回避的客觀事實(shí)。

1.不能明確區(qū)分違法和責(zé)任，由此產(chǎn)生一系列難題

因此，階層式犯罪論體系和我國犯罪構(gòu)成四要件說這兩種理論之間的差異，不僅僅在于是否存在犯罪的各個要素，更為要害的是：能否對應(yīng)于各個要素，妥當(dāng)?shù)貐^(qū)別出違法和責(zé)任這兩大部分，把“事情做得好不好”和“人值不值得譴責(zé)”分層次清晰地“標(biāo)示”出來，并明確肯定沒有違法就自然不需要討論責(zé)任。不能區(qū)分違法和責(zé)任，可能帶來的具體難題包括以下幾點(diǎn)。

其一，對無罪的理由不能進(jìn)行細(xì)分，會帶來體系解釋上的困難。四要件說的先天不足在于無法區(qū)分被告人無罪時，是因?yàn)樾袨楸旧砦辞趾Ψㄒ鏌o罪，還是僅僅因?yàn)樾袨槿穗y以被譴責(zé)而無罪?；谡?dāng)防衛(wèi)、緊急避險而成立的無罪，和一個精神病人危害社會時的無罪，在四要件理論之下所受到的最終評價是完全相同的，由此帶來體系思考上的難題：針對精神病人、13周歲者的殺人行為，四要件說只能認(rèn)為其不是犯罪行為，但他人能否對此進(jìn)行防衛(wèi)、避險，四要件說無法提供答案。雖然按照階層理論，對于精神病人、13周歲者的刑事責(zé)任，在實(shí)務(wù)上也極可能會一上來就不考慮定罪，但是，在司法邏輯上，仍然會肯定這些主體的行為違法性，從而保護(hù)他人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)和緊急避險權(quán)，進(jìn)而會考慮對這些人采取保安處分。而對正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險行為，他人不能再進(jìn)行防衛(wèi)。*參見[德]羅克辛：《德國犯罪原理的發(fā)展與現(xiàn)代趨勢》，王世洲譯，載梁根林主編：《犯罪論體系》，北京大學(xué)出版社2007年版，第5頁。因此，從結(jié)局上看，對精神病人、13周歲者實(shí)施危害行為時的處理，四要件和三階層似乎不會有根本性差別，但卻不能否認(rèn)二者在判斷邏輯、結(jié)論合理性上的差異，更不能誤認(rèn)為在行為人無責(zé)任能力者或未達(dá)到責(zé)任年齡者時，階層理論就不再發(fā)揮作用。*關(guān)于這方面的誤解，可參見彭文華：《犯罪的價值判斷與行為的歸罪模式》，《法學(xué)》2016年第8期。

其二，不能精細(xì)處理免責(zé)事由。這突出表現(xiàn)在：一方面，在四要件理論中，由于沒有專門的責(zé)任概念，難以提供期待可能性理論的棲身之所，因?yàn)槠诖赡苄詥栴}既不是犯罪主觀方面的問題，不能與犯罪主體概念等同，也不是典型的犯罪客觀方面的問題，而是一個法律上對于責(zé)任歸屬與責(zé)任大小的規(guī)范判斷問題；另一方面，難以區(qū)分不同性質(zhì)的緊急避險，無法對其進(jìn)行免責(zé)層面的分析，例如，在行為人犧牲他人生命保全自己的案件中，不存在所造成的損害輕于所要避免的損害的問題，因?yàn)閺姆傻慕嵌瓤瓷葍r，為了保全自己而犧牲他人的行為，就具有違法性，不可能成立阻卻違法的緊急避險。在四要件說之下，因?yàn)闅⒑室獾拇嬖谑遣豢煞裾J(rèn)的，被告人很難進(jìn)行辯解。然而，如果把緊急避險區(qū)分為阻卻責(zé)任的緊急避險和阻卻違法的緊急避險，難題就可以解決：避險行為所造成損害小于所保全的利益時，成立阻卻違法的緊急避險，對這種避險行為不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)；而避險行為所造成損害大于或等于所保全利益時，可能成立阻卻責(zé)任的緊急避險，即便是犧牲他人的生命保全自己的被告人也可以主張減免處罰或無罪，但第三人對這種避險行為可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。這是階層體系的優(yōu)點(diǎn)，但在四要件說中難以進(jìn)行這種思考。

其三，不能妥善處理共犯論的相關(guān)問題。首先，對于行為人沒有相同故意的場合不能妥善處理。通說認(rèn)為，犯罪故意是犯罪主觀要件的核心要素，而要素組成要件，要件決定犯罪成立與否。在共同犯罪的場合，只有多個行為人的犯罪故意完全相同的，才能成立共同犯罪。*參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第7版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第166頁。這一主張也影響了實(shí)務(wù)操作。例如，在“郭永杭非法拘禁案”中，高海明伙同他人將與其并無經(jīng)濟(jì)糾紛的被害人沈某等三人關(guān)押，并使用暴力、脅迫手段，取得財物20余萬元。在被害人被關(guān)押期間，郭永杭為高海明等人送飯或者負(fù)責(zé)看管被害人。不過，郭永杭一直認(rèn)為高海明是在向被害人追討生意上的損失費(fèi)。法院認(rèn)為，郭永杭在事前與高海明并不認(rèn)識，對高勒索他人財物的故意缺乏明知，只認(rèn)為其在追討債務(wù)，故構(gòu)成非法拘禁罪，“由于兩被告人的犯罪故意不同，不成立共犯”。*國家法官學(xué)院、中國人民大學(xué)法學(xué)院編：《中國審判案例要覽》(2001年刑事審判案例卷)，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第59頁。類似判決的缺陷是：先思考主觀的責(zé)任問題，再思考客觀違法行為；對明明共同實(shí)施連帶違法行為的直接正犯，如果不認(rèn)定為共同犯罪，會導(dǎo)致量刑上無法適用主犯的規(guī)定，輕縱罪犯。按照階層論之下的行為共同說或部分犯罪共同說，成立共同犯罪都并不要求行為人之間有相同的故意。其次，對于教唆未成年人實(shí)施危害行為的情形不能妥善處理。例如，劉某因與丈夫金某不和，離家出走。一天，其女甲(時年12周歲)到劉某住處，劉某唆使甲用家中鼠藥毒死金某。甲回家后，即將鼠藥拌入金某的飯碗，金某食用后中毒死亡。因甲沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡，對指使者劉某的行為如何定罪處罰，便有不同意見：有觀點(diǎn)認(rèn)為劉某是教唆犯，應(yīng)根據(jù)我國刑法第29條從重處罰，但因?yàn)榧孜礉M14周歲，被教唆的人沒有“犯罪”，要以教唆犯處罰劉某按照四要件說難以行得通。有觀點(diǎn)認(rèn)為劉某不是教唆犯，單獨(dú)成立傳授犯罪方法罪。然而，這一主張否認(rèn)共犯關(guān)系明顯不妥。還有觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)構(gòu)成教唆犯要求教唆人和被教唆人都達(dá)到刑事責(zé)任年齡，而該案中甲未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，因此劉某只能成立間接正犯。*參見《利用不滿14周歲的人投毒殺人的行為如何定性》，載最高人民法院刑一庭、刑二庭編：《刑事審判參考》(總第16輯)，法律出版社2001年版，第75頁。然而，這一結(jié)論與間接正犯的實(shí)質(zhì)不符。而按照階層理論，“違法是連帶的，責(zé)任是個別的”，甲的行為具有違法性，只是沒有責(zé)任，其與劉某具有相同的違法性因而成立共同犯罪，劉某當(dāng)然屬于指使他人犯罪的教唆犯。最后，對于幫助未成年人實(shí)施危害行為的場合不能妥善處理。例如，15歲的甲搶奪他人財物時，18歲的乙為其望風(fēng)，如何處理乙？不滿16周歲的丙盜竊，25歲的丁事后為丙銷售贓物，如何處理??？按照四要件說，前述甲、丙因?yàn)槲催_(dá)到刑事責(zé)任年齡，均不是“犯罪的人”，在犯罪主體要件不齊備時，“二人以上”共同犯罪這一要件就不具備，共同犯罪不能成立，乙當(dāng)然無法構(gòu)成幫助犯，丁難以構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪。然而，這一結(jié)論明顯不合理，司法上也不可能被接受。類似難題，在階層理論中比較容易解決：共同犯罪是違法形態(tài)，而非責(zé)任形態(tài)，不滿14周歲者的搶奪、盜竊行為，也具有違法性，屬于違反被害人意思非法取得他人財物行為，他人的權(quán)利不會因?yàn)樾袨槿瞬粷M14周歲就可以被任意侵犯。未成年人所實(shí)施的危害行為，即使不具有譴責(zé)可能性，也侵害了法益，從而對其行為性質(zhì)應(yīng)作否定評價；根據(jù)階層論區(qū)分違法和責(zé)任的原理以及由此體系性地引出的限制從屬性規(guī)則，并根據(jù)限制從屬性的原理，其他共同實(shí)施違法行為的參與者當(dāng)然由此成立共同犯罪。然而，在四要件說中，因?yàn)榉缸镏黧w要件不具備，行為人就不可能構(gòu)成犯罪，相關(guān)共犯的處理在邏輯上就成為問題。*參見張明楷：《構(gòu)建犯罪論體系的方法論》，《中外法學(xué)》2010年第1期。

其四，因?yàn)闊o法區(qū)分違法和責(zé)任，四要件說有時不能提供行為對錯的標(biāo)準(zhǔn)，不能為國民的行為提供指導(dǎo)，可能影響犯罪預(yù)防效果。例如，甲在某古董市場為阻止乙的追殺，抓起丙價值10萬元的花瓶砸向甲，相對于丙而言，因?yàn)榧椎男袨槭蔷o急避險，對甲不能處罰；13歲的張某為圖一時之快，故意將黃某價值10萬元的古董砸毀，刑法對未成年的張某也是不處罰。按照四要件說，看不出前面兩個例子的差別。然而，按照階層理論，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險因?yàn)椴贿`法，因而不受處罰。甲此后如果遭受類似危險或不法侵害，仍然可以避險、防衛(wèi)；其他人如處于甲的地位，也仍然可以進(jìn)行避險、防衛(wèi)。對13歲的張某不處罰，只是因?yàn)槠淠挲g小，不懂事，但其行為不值得提倡，如果張某達(dá)到刑事責(zé)任年齡后還這樣做就是犯罪；其他成年人如果處于張某的地位，絕對不能實(shí)施類似行為。由此一來，刑法對不同行為的性質(zhì)評價及其指導(dǎo)功能和預(yù)防功能的發(fā)揮都不成問題。

2.不能確?？陀^判斷優(yōu)先

由于四要件說缺乏體系論的思考，不能將現(xiàn)有知識整合為一個具備邏輯結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一整體，犯罪構(gòu)成理論可能淪為要素、要件的“拼裝”，要件之間缺乏內(nèi)在關(guān)聯(lián)，這使得四要件說在排列順序上孰先孰后完全無關(guān)緊要。在四要件說指導(dǎo)下，司法人員只是把判斷的素材準(zhǔn)備齊全，犯罪判斷似乎就大功告成，無須確定判斷要素誰先誰后，因此，在司法實(shí)踐中，認(rèn)定犯罪的順序完全可能從主體或者主觀要件切入。學(xué)者們也對四個要件的排列次序存在較多爭論，表現(xiàn)出理論本身的不穩(wěn)定性。例如，理論上有人提倡“三位一體”的新犯罪構(gòu)成理論——犯罪構(gòu)成由主體、危害社會的行為、客體三部分組成；*參見高銘暄、王作富主編：《新中國刑法的理論與實(shí)踐》，河北人民出版社1988年版，第173頁。也有人主張犯罪構(gòu)成的四要件順序?yàn)橹黧w要件、主觀要件、客體要件、客觀方面要件。*參見趙秉志主編：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第142頁；趙秉志：《論犯罪構(gòu)成要件的邏輯順序》，《政法論壇》2003年第6期。即便通說中的多數(shù)說強(qiáng)調(diào)犯罪客體要件在前，也僅僅是貌似合理，并不能保證客觀層面的判斷優(yōu)先，因?yàn)闃O易就行為對社會關(guān)系有損害即得出肯定結(jié)論的司法人員難以在后續(xù)判斷中貫徹人權(quán)保障觀念，犯罪主觀要件的地位由此會得到凸顯。而將主觀或主體要件排列在前，都很容易導(dǎo)致僅僅在“征表”行為人主觀惡性的意義上理解行為，使得犯罪客觀要件的重要性大為降低，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)根據(jù)行為人的心理態(tài)度和口供認(rèn)定行為性質(zhì)。我國刑法理論普遍認(rèn)為，行為人基于殺人的意思，將白糖誤認(rèn)為是砒霜給他人食用的，或者誤將稻草人當(dāng)作真人開槍的，都成立故意殺人罪未遂。這其實(shí)就是前述犯罪觀的折射。

三、爭論的遺產(chǎn)

(一)方法論上的啟示：必須進(jìn)行體系性、階層式思考

合理的犯罪成立理論本身必須是體系的(而非要件或要素的)理論，唯有如此，才能達(dá)成以下目標(biāo)。其一，能夠?qū)π袨榛蚴聭B(tài)從不同側(cè)面進(jìn)行反復(fù)檢驗(yàn)。其二，能夠?qū)`法和責(zé)任進(jìn)行區(qū)分，而非籠統(tǒng)得出有罪或者無罪的結(jié)論。不能區(qū)分違法和責(zé)任，將正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、期待可能性等問題放在犯罪構(gòu)成要件之外，是四要件說的結(jié)構(gòu)性缺陷。*參見付立慶：《犯罪構(gòu)成理論：比較研究與路徑選擇》，法律出版社2010年版，第60頁以下。要形成合理的定罪理論，就不能繞開這一方面。其三，對與犯罪成立條件緊密關(guān)聯(lián)的其他問題(尤其是對共犯論)能夠進(jìn)行一體解決。無論對犯罪論進(jìn)行何種改造，其實(shí)都不得不同時顧及上述諸點(diǎn)。

四要件說之所以無法繞開諸多難題，真正的根源是缺乏體系和階層的思考。對此，贊成四要件說的學(xué)者也承認(rèn)：我國犯罪構(gòu)成體系的最大弊端在于它只適用于一種對危害行為“貼標(biāo)簽”的流水化處理過程。換言之，只要根據(jù)形式要件的符合性的簡單判斷即可得出實(shí)質(zhì)上構(gòu)成犯罪的結(jié)論，而一旦到了罪與非罪模糊不清的關(guān)節(jié)點(diǎn)上，構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)便全無用場，這時再無任何有效的科學(xué)方法可供遵循，于是只能在一種難以名狀的感悟中完成生殺予奪的裁決。*馮亞東：《理性主義與刑法模式》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第181頁。而現(xiàn)代構(gòu)成要件論乃至整個犯罪論體系的產(chǎn)生都是體系性思考的結(jié)果。*參見蔡桂生：《構(gòu)成要件論》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第52頁。中國當(dāng)下四要件說與德、日犯罪論體系的區(qū)別，不是兩個理論體系之間的差別，而是要素與體系之間的差別，是要素列舉與邏輯體系之間的區(qū)別，是簡單的要素列舉與將諸要素按照“類型化”方法組合后形成階層體系之間的區(qū)別。要素不是體系，要件也不是體系，犯罪成立要件的列舉不等于犯罪成立的理論體系。*參見車浩：《未競的循環(huán)：“犯罪論體系”在近現(xiàn)代中國的歷史展開》，《政法論壇》2006年第3期。即便認(rèn)定犯罪時將所有要素考慮進(jìn)來，也不能宣稱其體系沒有瑕疵；“倘若人們不正確地構(gòu)建或者安排了刑法體系的要素，那么，就有可能導(dǎo)致有缺陷的結(jié)果”。*[德]克勞斯·羅克辛：《構(gòu)建刑法體系的思考》，蔡桂生譯，《中外法學(xué)》2010年第1期。

刑法學(xué)上的知識，不能僅是素材的累積，而必須形成前后貫通的體系。19世紀(jì)末發(fā)源于德國的犯罪論體系，研究行為構(gòu)成犯罪的起碼條件，但更重視這些條件的實(shí)質(zhì)內(nèi)容、判斷順序和內(nèi)在邏輯，從而為司法人員認(rèn)定犯罪提供指引。在歐陸階層式犯罪論體系形成之后，由于存在著可以反復(fù)用來檢驗(yàn)不同行為的一整套系統(tǒng)理論，對犯罪成立與否的認(rèn)定成為相對比較“靠譜”的事情。也正是在這個意義上，羅克辛教授才認(rèn)為，一個現(xiàn)代的刑法體系應(yīng)當(dāng)是有目的地組織的，也就是說，必須是建立在評價性目的的設(shè)定的基礎(chǔ)上的。當(dāng)正確的體系性解決方法作為一種事先評價的結(jié)果表現(xiàn)出來時，體系性結(jié)論及其希望達(dá)到的事實(shí)上的正確性，從一開始就可以得到保障，而缺乏這種一致性卻會導(dǎo)致很多困難。*參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第133頁?！绑w系性的犯罪判斷，讓我們的思考經(jīng)濟(jì)、讓法院的判決可以被預(yù)測。例如：在高速公路開車，突然撞上路肩沖出的人，盡管此人被撞死，但這行為非出于故意，亦非出于過失，構(gòu)成要件不相當(dāng)，犯罪不成立。進(jìn)一步的違法性判斷，即成為多余。又例如：面貌兇惡之人暗夜行竊，嚇?biāo)牢葜鳎捎谇啡痹u價上的因果關(guān)系，此丑賊不成立殺人或過失致死。受過刑法思考訓(xùn)練的人，會得出一致的判斷結(jié)論，法院的判決不會如彩券開獎，令人驚嘆。”*林東茂：《刑法綜覽》(修訂5版)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第33頁。

對我國刑法學(xué)中的定罪理論而言，進(jìn)行體系性、階層式思考需要特別關(guān)注以下問題。

其一，體系思考具有方法論上的意義。學(xué)者指出，體系方法本質(zhì)上是一種邏輯的運(yùn)用，但它還承擔(dān)著法學(xué)方法論的使命。*參見[德]普珀：《法學(xué)思維小課堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第179頁。不以體系思考為前提就不能找到解決“問題”的路徑。*參見付立慶：《關(guān)于德日犯罪論體系的若干辯駁》，《云南法學(xué)》2008年第3期。不少贊成四要件說的學(xué)者往往傾向于認(rèn)為，犯罪構(gòu)成理論沒有必要搞得很繁瑣，體系化的努力在中國并不需要，理論越簡潔越好，能解決當(dāng)前的個案，“見招拆招”或者說好用就行；對于過去理論上約定俗成的說法，因?yàn)橐呀?jīng)被廣泛接受，也最好不要再去“挑毛病”。然而，這是似是而非的主張。因?yàn)橐坏┓椒ㄕ摮鰡栴}，人權(quán)保障、定罪準(zhǔn)確就難以實(shí)現(xiàn)。對此，許乃曼教授認(rèn)為，放棄任何一個法學(xué)體系的建立，意味著解決社會沖突將停留在日常生活的領(lǐng)域和日常語言的體系構(gòu)架內(nèi)，并且因此隨著與此所發(fā)現(xiàn)的各種見解、立場、爭執(zhí)、結(jié)論的多元性而變化。*參見[德]許乃曼：《刑法體系思想導(dǎo)論》，許玉秀譯，載許玉秀、陳志輝編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義：許乃曼教授刑事法論文選輯》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第254頁。只有體系性思考，才能確保刑法判斷和思維上的前后一貫，保證法治的實(shí)現(xiàn)。階層式犯罪論體系在解決身份犯、事實(shí)認(rèn)識錯誤、不作為犯、客觀歸責(zé)、期待可能性、違法性認(rèn)識、犯罪競合(尤其是共犯論)方面有其獨(dú)特優(yōu)勢，能夠保證刑法立場、解釋方法和判決結(jié)論的一致性，四要件說卻很難實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，孰優(yōu)孰劣，高下立見。

其二，通過體系思考實(shí)現(xiàn)違法和責(zé)任的分離。違法是指通過有意義的、有意識的舉止引起可歸責(zé)的、違法的構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)；責(zé)任則是針對行為人的判斷。從判斷構(gòu)造上看，違法判斷比責(zé)任判斷更應(yīng)該具有體系上的優(yōu)先地位。德國學(xué)者指出，在超過50年的時間里，關(guān)于違法和責(zé)任的關(guān)系問題(尤其是違法的獨(dú)立性問題)是刑法學(xué)中被討論得最多的課題之一。*參見[德]米夏埃爾·帕夫利克：《最近幾代人所取得的最為重要的教義學(xué)進(jìn)步？》，陳璇譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(第35卷)，北京大學(xué)出版社2015年版，第311頁。在德國現(xiàn)行法中，對違法與責(zé)任的區(qū)分具有解釋論上的價值，因?yàn)闉閿?shù)眾多的實(shí)踐結(jié)果都受制于此。*參見[德]阿恩特·辛恩：《論區(qū)分不法與罪責(zé)的意義》，徐凌波、趙冠男譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(第37卷)，北京大學(xué)出版社2016年版，第285頁。例如，精神病人或10歲孩子實(shí)施的殺人行為和正當(dāng)防衛(wèi)者的殺人行為，在刑法評價上不可能是一樣的，這就是違法和責(zé)任分開所得出的當(dāng)然結(jié)論?！叭绻麑⒉环ê拓?zé)任融合在一起，會抹平和取消本質(zhì)上的事實(shí)區(qū)別。某個舉止是否是一種受到刑罰禁止的法益侵害，這是一個問題；在所有案件中，違反這種禁止規(guī)范是否必須要動用刑罰加以處罰，這是另一個問題。這兩個問題是不同的。刑法上的禁止規(guī)范或者命令規(guī)范是針對所有公民而言的，這兩種規(guī)范呼吁公民舉止要合乎規(guī)范，因此，必須將它們和罪責(zé)區(qū)分開來，原因是：告知公民受禁止的事情和給予他們舉止上的指導(dǎo)原則必須在任何犯罪之前?！?[德]羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第91頁。這是我國未來的犯罪論體系建構(gòu)需要特別考慮的。

其三，體系性意味著開放性。違法、責(zé)任的區(qū)分，留下了廣闊的理論發(fā)展空間，為理論的深化帶來契機(jī)。如按照四要件說，只能承認(rèn)故意、過失意義上的心理責(zé)任論；按照傳統(tǒng)的階層理論，可以承認(rèn)規(guī)范責(zé)任論，其內(nèi)容除故意、過失、未成年、精神病之外，違法性認(rèn)識、期待可能性等內(nèi)容都可以被包括進(jìn)來。根據(jù)最新的罪責(zé)理論即答責(zé)性理論，在規(guī)范責(zé)任論之外，引入了預(yù)防可能性的內(nèi)容：答責(zé)性=罪責(zé)+預(yù)防可能性(刑事政策的考慮)。按照羅克辛的說法，答責(zé)性的評價不僅涉及人們能否對行為人能夠提出(罪責(zé))非難的問題，也涉及這樣的判斷，即從刑法的視角來看行為人是否必須對其行為負(fù)責(zé)。據(jù)此，他認(rèn)為，可譴責(zé)性只是答責(zé)性的必要但非充分條件，除此之外還必須加上預(yù)防的制裁必要性。因此，罪責(zé)只是決定刑罰的要素之一，一般預(yù)防必要性是另外一個要素，即處罰同時取決于責(zé)任和預(yù)防需要。這樣一來，罪責(zé)概念只有和預(yù)防性需求相結(jié)合，且相互限制，才能得出行為人具有責(zé)任的結(jié)論，在罪責(zé)相同的情況下，有關(guān)預(yù)防的觀點(diǎn)決定著需罰性。例如，警察甲對綁匪刑訊逼供，試圖得到藏匿被害人地點(diǎn)的信息，以解救被害人。然而，警察的想法最終沒有實(shí)現(xiàn)，因?yàn)槿速|(zhì)在此之前已經(jīng)死亡。如何處理甲？在該案中，行為人甲主觀上有責(zé)任，但按照答責(zé)性理論不宜對其適用刑罰。因?yàn)榧椎膭訖C(jī)是救人，而沒有犯罪動機(jī)，該行為在同樣情形下再次發(fā)生的可能性極小，他人通常也不會模仿行為人，所以，從刑事政策角度看，處罰甲不能達(dá)到一般預(yù)防的效果，應(yīng)該采用超法規(guī)的答責(zé)阻卻事由減免處罰。德國法官最后也只對甲宣讀了僅具有象征意義的“警告”。*參見上注，羅克辛?xí)?，?0頁。這樣的理論發(fā)展脈絡(luò)，如果離開體系性、階層式的犯罪論體系，在封閉、平面的四要件說中，將不可能有形成和發(fā)展的可能性。

其四，需要進(jìn)一步認(rèn)識體系性思考對于司法實(shí)務(wù)的影響力。以前，中國刑法學(xué)者(尤其是贊成通說者)大多有一種誤解，認(rèn)為德日階層式犯罪論體系過于復(fù)雜，其只是學(xué)者在“象牙塔”里建構(gòu)的東西，在實(shí)踐中是完全“不中用”的“花拳繡腿”，法官不可能按照那套理論處理案件。然而，事實(shí)并非如此。馮軍教授翻譯的《德國波恩州法院關(guān)于一起故意殺人未遂案的判決書》就說明了這一點(diǎn)。該案是一起并不復(fù)雜的常規(guī)案件。按理說，一起普通的故意殺人未遂案，如果交給中國法官按照四要件說進(jìn)行判決，只用一千多字交待完犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面之后，判決書即算寫完。而德國的這個判決書，洋洋灑灑近萬言。主審法官布倫(Buhren)就是明確按照構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任的順序進(jìn)行裁判的，并且先后使用了“從法律的觀點(diǎn)來看”危害行為所造成的損害是德國刑法典第212條意義上的未遂的故意殺人，“該危害行為(Tat)是違法的”，“被告人患有持續(xù)的精神疾病”(因而影響責(zé)任)這樣的字樣，這充分說明，階層式犯罪論深入德日司法官員的人心，具有實(shí)踐理性，不是停留在紙面上的、圖好看的東西。*參見馮軍譯：《德國波恩州法院關(guān)于一起故意殺人未遂案的判決書》，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第443頁以下。對于階層體系的教義學(xué)意義，以及理論與實(shí)務(wù)的關(guān)系，都需要我國刑法學(xué)者重新認(rèn)識。

(二)實(shí)際成果：出現(xiàn)多種改造犯罪論體系的方案

近年來我國學(xué)者所提出的改造犯罪論體系的具體方案，具有代表性的有以下幾種。

其一，陳興良教授的“罪體—罪責(zé)—罪量”三階層體系。罪體，包括主體、行為、結(jié)果、因果關(guān)系等構(gòu)成要素；如果存在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等罪體排除事由，則罪體被否認(rèn)。罪責(zé)，包括故意、過失及動機(jī)、目的等構(gòu)成要素；如果存在罪責(zé)排除事由，則罪責(zé)被阻卻。罪量，是指針對刑法規(guī)定以情節(jié)嚴(yán)重或者數(shù)額較大作為犯罪成立要件的具體罪名，定罪時還需要進(jìn)行數(shù)額或者數(shù)量上的判斷。罪體、罪責(zé)、罪量是犯罪成立的三個要件，三者之間有位階關(guān)系；特別提出罪量因素，主要是考慮我國刑法規(guī)范中有情節(jié)嚴(yán)重(情節(jié)惡劣)、情節(jié)特別嚴(yán)重(情節(jié)特別惡劣)，數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大等罪量因素，這些罪量因素不僅是成立犯罪的必備因素，而且是決定刑罰輕重的主要因素，這是我國刑事立法定量所帶來的特殊問題，因此，對犯罪論體系要做出與德、日不同的理解。*參見陳興良：《作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素》，《環(huán)球法律評論》2003年第3期；陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第58頁。

其二，張明楷教授的“違法—責(zé)任”二階層體系。違法，是指行為及其結(jié)果具有法益侵害性，刑法要對其加以禁止；責(zé)任，是指對個人的譴責(zé)可能性。違法部分包括不法的構(gòu)成要件符合性和違法阻卻事由；責(zé)任則包括積極與消極的責(zé)任要素。其主要理由是：第一，認(rèn)定犯罪必須從客觀到主觀，而不能相反；第二，違法性(法益侵害性)不是由故意、過失決定的，而是由結(jié)果、行為等客觀要素所決定的；第三，主觀要素是為了解決主觀歸責(zé)的問題，即在客觀地決定了行為性質(zhì)及其結(jié)果后，再判斷主觀要素。*參見張明楷：《刑法學(xué)》(第5版)，法律出版社2016年版，第104頁以下。

其三，黎宏教授的“犯罪客觀要件、犯罪主觀要件”二階層體系。在該理論中，犯罪構(gòu)成的客觀要件討論一般要件(行為、結(jié)果、違法身份)以及排除社會危害性的事由；犯罪構(gòu)成主觀要件則包含故意和過失，以及阻卻責(zé)任的責(zé)任能力、期待可能性等。其基本理由是：第一，有助于貫徹罪刑法定原則；第二，考慮思考的分裂性和層次性；第三，堅持形式和實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一。*參見黎宏：《刑法學(xué)總論》(第2版)，法律出版社2016年版，第66頁。

其四，筆者的“犯罪客觀要件—犯罪主觀要件—犯罪排除要件”階層體系。先判斷客觀要素，再考慮構(gòu)成要件故意，*如果立足于行為無價值論，違法的本質(zhì)就在于法益侵害以及違反規(guī)范的意思，那么，故意、過失當(dāng)然屬于作為違法要素的構(gòu)成要件要素。參見[日]井田良：《刑法總論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第17頁。這是關(guān)于構(gòu)成要件符合性的判斷；在得出肯定結(jié)論的前提下，判斷是否存在違法排除事由，正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險因?yàn)槿狈陀^違法性，其犯罪性被排除，這是關(guān)于違法性的判斷；如果違法性不能排除，才最后判斷有責(zé)性，未成年、精神障礙、缺乏期待可能性是排除責(zé)任的事由。按這種思維邏輯，先肯定犯罪客觀要件、犯罪主觀要件，之后分別討論違法阻卻和責(zé)任阻卻，就能夠得出和構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的三階層理論相同的結(jié)論，確保從客觀到主觀的刑法方法論貫徹到底。*參見周光權(quán)：《刑法總論》(第3版)，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第92頁。

上述四種具有代表性的改造方案，均基本達(dá)到了體系思考的要求，具有以下共性。第一，各種體系都能夠全面討論四要件說所涉及的成立犯罪的必備要素。它們在客觀方面(違法)要件中分析實(shí)行行為、危害后果、因果關(guān)系、行為時間、地點(diǎn)、方式等反映不法的構(gòu)成要素；在主觀方面(責(zé)任)要件中分別討論了故意、過失、認(rèn)識錯誤等要素。違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由也都能夠在各自理論體系中各得其所，而不是將其放在體系外討論。第二，定罪過程都能夠貫徹先客觀后主觀判斷的邏輯，是原則性思考與例外性思考的結(jié)合。通常一個行為符合構(gòu)成要件就具有違法性，例外的情況是存在排除違法事由，因此，犯罪客觀要件可能和犯罪排除要件中的某些要件是對應(yīng)的，一般具備犯罪客觀要件就具有了違法性，僅在極其例外的情況下才考慮排除要件的存在，進(jìn)而否定違法性；僅在少數(shù)情況下考慮責(zé)任排除事由。第三，各種體系基本上都能夠區(qū)分違法和責(zé)任，實(shí)現(xiàn)了犯罪論思考的體系化。如果要實(shí)現(xiàn)違法、責(zé)任的分離，就要求有體系化的犯罪論，在構(gòu)成要件階段，對行為進(jìn)行總體事實(shí)判斷、部分價值判斷的檢驗(yàn)；在違法性階段，對行為全面進(jìn)行價值上的界定；在責(zé)任階段，對能否譴責(zé)特定個人進(jìn)行規(guī)范評價上的最后推敲。如此反復(fù)、審慎思考，最終得出合理結(jié)論。這充分說明，無論犯罪論體系如何建構(gòu)，都必須將違法(“事情做砸了”)和責(zé)任(“個人值得譴責(zé)”)清楚地分開，并確保對違法的判斷在前，共犯論等其他關(guān)聯(lián)問題就可以一體地得到解決。前述四種主要改造方案，其實(shí)都是朝著區(qū)分違法和責(zé)任的階層式方向邁進(jìn)，符合體系思考的邏輯，在理論上都能夠自洽，原則上可以并存不悖。

(三)犯罪論體系建構(gòu)的最大公約數(shù)

需要承認(rèn)的是，在確保能夠嚴(yán)格區(qū)分違法和責(zé)任方面，張明楷教授的理論體系似乎最為圓滿和理想。筆者和黎宏教授的理論體系中都使用了客觀要件、主觀要件等概念，而對客觀要件，如果不進(jìn)行進(jìn)一步實(shí)質(zhì)化的解釋，不作規(guī)范意義上的理解，其通常不包含規(guī)范評價，不完全等于違法性；同樣地，主觀要件也不能完全和責(zé)任劃等號。而按照違法性、責(zé)任的思考方式建構(gòu)起來的犯罪論體系，回旋余地大，可以使刑法學(xué)達(dá)到相當(dāng)精巧的程度，可以充分滿足體系思考的需要。對此，陳子平教授指出：“從形式到實(shí)質(zhì)、從一般到具體、從客觀到主觀、從原則到例外的判斷方式，亦即，首先為‘構(gòu)成要件該當(dāng)性’之形式的、一般的、原則的判斷，其次為‘違法性’之客觀的、實(shí)質(zhì)的、例外的判斷，最后為‘有責(zé)性’(責(zé)任、罪責(zé))之主觀的、實(shí)質(zhì)的判斷。依此三階段之順序，乃最合經(jīng)濟(jì)，最為合理，且錯誤亦少?！?陳子平:《刑法總論》(第3版)，元照出版公司2015年版(臺北)，第102頁。然而，在當(dāng)下中國建構(gòu)新的犯罪論體系時，未必需要嚴(yán)格地和德、日構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的三階層或者違法、責(zé)任的二階層體系保持一致，在方法論合理的前提下，理論多元化以及考慮理論的簡易性都是必要的。

其一，唯一正確的犯罪論體系并不存在。例如，在日本，平野龍一教授主張對于犯罪論體系可以按照犯罪成立的一般要件、犯罪成立的阻卻事由兩個層次建立。在犯罪成立的一般要件中討論行為、結(jié)果、因果關(guān)系、不作為、故意、過失等問題；在犯罪成立的阻卻事由中，分析違法性阻卻事由、責(zé)任阻卻事由。*參見[日]平野龍一：《刑法概說》，東京大學(xué)出版會1977年版，第27頁以下。前田雅英教授則認(rèn)為：如果要想找到一種能夠確保法的安定性、認(rèn)定上容易、能夠排除恣意的犯罪論體系，就不能對犯罪成立與否進(jìn)行直覺的判斷，或者使用“全體的考察法”，這樣會使得對犯罪的判斷變得很危險，判斷者的恣意也容易增大。然而,對犯罪論分得過細(xì)，可能只具有技術(shù)上的意義，沒有實(shí)際上的機(jī)能。從這個意義上講，對犯罪進(jìn)行客觀與主觀、原則(構(gòu)成要件)與例外(阻卻事由)的區(qū)分的兩分法，是安定、合理和妥當(dāng)?shù)?。前田雅英教授在他的刑法教科書中，將犯罪論體系分為客觀構(gòu)成要件、主觀構(gòu)成要件、違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由四部分。*參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》(第6版)，東京大學(xué)出版會2015年版，第40頁。山口厚教授堅持三階層論，但其例外地承認(rèn)部分主觀的構(gòu)成要件要素，即不法占有意思、偽造貨幣的流通目的這些“責(zé)任要素例外地構(gòu)成了限定或者形成違法行為類型的類型化要素”。*參見[日]山口厚：《刑法總論》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第94頁。我國學(xué)者對犯罪論體系的討論，也完全可以有多種理論體系，但前提是其屬于能夠區(qū)分違法和責(zé)任的階層理論。

其二，只要有實(shí)質(zhì)評價的觀念，使用客觀構(gòu)成要件還是違法要件、主觀構(gòu)成要件還是責(zé)任概念，都不是關(guān)鍵。如果肯定客觀和主觀構(gòu)成要件，同時強(qiáng)調(diào)對這些構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)評價和規(guī)范評價，前田雅英教授、張明楷教授、黎宏教授和筆者的理論構(gòu)想都可以說沒有實(shí)質(zhì)性差別，走的是相同的“路子”，也都能夠區(qū)分出不法與責(zé)任，評價的層次性都能夠得以確保，原則、例外的思考也可以被貫徹，處理案件的結(jié)論基本相同。

其三，使用犯罪客觀構(gòu)成要件、主觀構(gòu)成要件等術(shù)語，并在犯罪論體系內(nèi)部考慮阻卻違法和責(zé)任事由建立階層體系，還有一個實(shí)際的或者功利的考慮：雖然四要件說存在很多問題，但其在我國有一定影響，目前從事實(shí)務(wù)的司法人員對這套術(shù)語很熟悉。雖說以構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性作為模本來改造我國犯罪構(gòu)成要件理論，并不是不可行，*參見付立慶：《犯罪構(gòu)成理論：比較研究與路徑選擇》，法律出版社2010年版，第311頁以下。但其改革成本較大。如果要實(shí)現(xiàn)從平面體系向階層體系的轉(zhuǎn)變，也應(yīng)該進(jìn)行“漸進(jìn)式”改革，要求人們一下子接受構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的三階層或者違法、責(zé)任的二階層體系可能存在較大現(xiàn)實(shí)困難，接受四要件說的人和贊成階層理論的人之間交流起來會存在諸多困難。所以，采用比構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性體系更為簡潔、更易于被人們所接受、更為人們所熟悉的概念和理論構(gòu)造確實(shí)是需要考慮的。體系的精巧化和體系的實(shí)用性如何兼顧，如何減小改革成本，始終是繞不開的話題。

因此，在我國未來的刑法學(xué)中，固守傳統(tǒng)四要件說不是一個妥當(dāng)?shù)姆桨?，但是，對其進(jìn)行改造，也并不必以打造構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的三階層論或不法、責(zé)任的二階層論為目標(biāo)，只要保持體系性、階層化的思考，能夠區(qū)分出違法和責(zé)任，能夠明確、整理出司法實(shí)務(wù)上思考的邏輯和條理，就應(yīng)該是可以接受的理論構(gòu)造。

四、階層體系的司法運(yùn)作

(一)階層理論轉(zhuǎn)換為司法邏輯

前面的討論已經(jīng)反復(fù)表明：刑法學(xué)必須成為體系性的科學(xué)，離開體系性的認(rèn)識，就無法對所有與定罪有關(guān)的重要細(xì)節(jié)進(jìn)行有效掌控，無法避免司法上的偶然和恣意，定罪活動可能淪為“法律門外漢”的作業(yè)。合理的犯罪論體系一定是階層的理論，從要件理論向階層理論發(fā)展是我國犯罪論體系建構(gòu)的唯一方向，*參見陳興良：《犯罪構(gòu)成：從四要件到三階層》，《中外法學(xué)》2010年第1期。這樣不僅可以防止錯案，確保定性準(zhǔn)確，而且可以將違法和責(zé)任清晰分開，訓(xùn)練司法官員思維，形成正確的刑法適用方法論。一般而言，能夠準(zhǔn)確區(qū)分違法和責(zé)任的犯罪論體系會因?yàn)槔碚搶哟味?、體系復(fù)雜而增加司法上把握的困難性，從而損害其實(shí)用性；平面要件的理論則會降低判斷的難度。*參見張明楷：《犯罪構(gòu)成理論的課題》，《環(huán)球法律評論》2003年第3期。然而，如果把人們視為畏途的階層性犯罪論體系進(jìn)行話語轉(zhuǎn)換，將其理解為“先客觀(違法)后主觀(責(zé)任)、先原則后例外”的司法邏輯或?qū)崉?wù)判斷方法，將大大降低操作難度。

在階層理論體系中，對客觀要件與主觀要件、違法與責(zé)任、事實(shí)與價值的區(qū)分相對比較清楚，被告人觸犯刑法分則某一法條所規(guī)定的特殊構(gòu)成要件即符合構(gòu)成要件，這是初步的判斷；之后才依次是違法性、有責(zé)性的認(rèn)定。通常，該當(dāng)某罪的客觀構(gòu)成要件就可以推定違法性、有責(zé)性，被告人及其辯護(hù)人沒有提出特別的辯護(hù)理由(如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、精神病、未成年、違法性認(rèn)識錯誤、缺乏期待可能性等)，控辯雙方就不應(yīng)當(dāng)在違法阻卻、責(zé)任排除上進(jìn)行爭辯。經(jīng)歷這種層層過濾的、立體式的階層判斷，才能確認(rèn)被告人的行為構(gòu)成犯罪。

筆者認(rèn)為，如此把握犯罪論體系的司法邏輯，雖然繼續(xù)使用客觀構(gòu)成要件、主觀構(gòu)成要件等術(shù)語，但注重思考的順序性和邏輯性，等于是借助于實(shí)務(wù)上人們所熟悉和接受的概念與范疇，來改建中國的犯罪論體系，用中國人容易理解的方式進(jìn)行理論上的重大改革，其并未照搬德國、日本的理論，也沒有抹殺中國刑法學(xué)者的貢獻(xiàn)。因此，在我國刑法學(xué)中，立足于刑法客觀主義立場，降低“改革成本”，不是僅僅著眼于體系在技術(shù)層面的意義，建構(gòu)超越四要件、三階層爭論且顧及實(shí)務(wù)操作便利性的犯罪論體系就是完全有可能的，多種犯罪論體系和平共處的格局也屬正常，只要其堅持分層次的體系性思考即可。由此一來，我國刑法學(xué)者今后就不需要再糾結(jié)于三階層和四要件之爭，更不需要有“擇邊站隊”的潛意識，避免無謂的論爭，從而“輕裝上陣”，規(guī)范地、精細(xì)化地探究對具體問題的解釋合理性。

(二)司法實(shí)務(wù)中如何按照階層理論進(jìn)行操作

刑事司法工作者發(fā)現(xiàn)和證明犯罪，需要進(jìn)行邏輯推演，需要科學(xué)方法論的指導(dǎo)。四要件說不太關(guān)注方法論，而階層理論具有顯著的方法論優(yōu)勢，自然成為應(yīng)當(dāng)選擇的理論。在司法上，如果采用“先客觀要件后主觀要件、先要件判斷后價值評價、先原則思考后例外思考”的邏輯方法，就是堅持了階層的犯罪論體系，只要這一點(diǎn)得到理解和認(rèn)同，階層式犯罪論體系的司法品性就得以確立。這種實(shí)務(wù)邏輯和犯罪論體系的階層理論可以說是異曲同工。這樣說來，肯定階層的犯罪論體系，要求實(shí)務(wù)上堅持違法與責(zé)任分開、確?？陀^優(yōu)先、事實(shí)判斷和價值評價適度分離，一個合理的、能夠溝通理論和實(shí)務(wù)的犯罪成立理論體系就可以形成，至于是否采用三階層的術(shù)語，則并非關(guān)鍵。合理的犯罪論體系的重要性并不體現(xiàn)在形式和技術(shù)意義上，也根本不需要苛求在刑事判決書中出現(xiàn)構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性的概念。這樣的改革進(jìn)路，可以說是最大限度地回應(yīng)了有的學(xué)者一直關(guān)注的“階層犯罪論體系的本土化”問題。*參見梁根林：《中國犯罪論體系建構(gòu)：敘事與評說》，載梁根林、[德]希爾根多夫主編：《刑法體系與客觀歸責(zé)》，北京大學(xué)出版社2015年版，第28頁。由此可見，按照階層論的犯罪論體系處理案件，其邏輯脈絡(luò)簡潔、清晰，而且能夠確保思維的縝密性。

1.階層理論的司法運(yùn)作：范例

這里筆者結(jié)合三個例子分別按照四要件說和階層理論進(jìn)行分析，以說明階層的檢驗(yàn)并不復(fù)雜(但其結(jié)論遠(yuǎn)比四要件說合理)，司法上接受起來并無根本性障礙。

案例1：被告人黃某來到一家超市自助存包柜旁，見鐘某正在存包，便暗中記下其所存放財物的特征。當(dāng)鐘某進(jìn)入超市購物后，黃某利用一張作廢的密碼條，找到在自助存包柜臺值班的超市保安張某，謊稱其自助寄存柜打不開，要求張某將(事實(shí)上是鐘某存包柜的)柜門打開。黃某準(zhǔn)確說出柜內(nèi)存放物品的種類及特征，張某用鑰匙打開自助存包柜的柜門進(jìn)行物品核對，發(fā)現(xiàn)與黃某所述一致便離開。黃某于是取走鐘某存放在該柜內(nèi)的物品(價值1萬余元)。對黃某的行為如何定罪？

對該案如果按照四要件說討論定罪問題，很容易得出被告人構(gòu)成詐騙罪的結(jié)論，實(shí)務(wù)上也大多按照這種罪名處理。雖然對于類似案件，采用四要件還是三階層在定罪結(jié)論上原本不應(yīng)該有差別，但四要件說無法保證客觀判斷和違法評價優(yōu)先，很容易主觀判斷優(yōu)先。在“調(diào)包”類案件以及該案中，由于行為人主觀上都有騙人的意思，這種欺騙在司法上就極易被評價為詐騙罪的主觀構(gòu)成要件，由這一判斷出發(fā)，進(jìn)而輕易得出被告人成立詐騙罪的結(jié)論。實(shí)務(wù)上對該案最終就定了詐騙罪，其主要理由是被告人有詐騙故意。*參見金林、羅永鑫：《欺騙超市保安開啟寄存柜取走他人財物如何定性》，《檢察日報》2011年11月15日，第3版。由此可見，按照四要件說的定罪思路，犯罪客觀構(gòu)成要件在案件處理時的意義被大大降低甚至被忽略了。

按照階層論處理本案，從方法論上必須優(yōu)先從犯罪客觀要件切入，且精細(xì)區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的構(gòu)成要件行為。這樣就會得出結(jié)論：在被害人沒有受欺騙以后處分財物的，不可能成立詐騙罪。從客觀上看，該案中的保安張某似乎有管理權(quán)限，其被欺騙后開柜檢查、核對，然后讓黃某拿走財物的行為類似于“處分”財物。然而，張某不可能類似于訴訟詐騙中的法官，其不處于處分財物的地位，無處分權(quán)限，因此對黃某無法按照三角詐騙來處理，對其宜定盜竊罪(間接正犯)。在將其構(gòu)成要件和違法性都定位于盜竊之后，其主觀故意中是否有騙人的成分，在規(guī)范判斷上就不再重要，只要其不法取得他人財物的意思可以確定即可。這樣說來，在分析本案時，如果準(zhǔn)確理解詐騙罪的行為構(gòu)造，優(yōu)先判斷客觀構(gòu)成要件和違法性，對詐騙罪和盜竊罪的實(shí)行行為進(jìn)行區(qū)分以奠定思考方向，就是貫徹了階層犯罪論體系的進(jìn)路，因?yàn)橐坏目陀^要件層面“單刀直入”，將盜竊罪和詐騙罪實(shí)行行為上的界限厘清，違法性自然得以確定，后續(xù)的故意以及有責(zé)性的確定都是順理成章的。

案例2：犯罪嫌疑人胡某駕駛車輛在經(jīng)過某高速路隧道時，沒有遵守限速標(biāo)志及進(jìn)入隧道需開大燈的警示，在進(jìn)入隧道后，發(fā)現(xiàn)有一位老人迎面走在路中間，胡某因避讓不及將老人撞飛。他停下車后，只是查看了一下車輛，沒有對被撞老人實(shí)施救助，也沒有報警，而是駕車逃離現(xiàn)場。被撞老人倒在路上，被隨后過往的多輛車輛碾軋死亡。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，行人進(jìn)入高速公路自身有一定責(zé)任，但胡某沒有救助被撞老人而是駕車逃離現(xiàn)場，也要承擔(dān)刑事責(zé)任，遂以交通肇事罪將胡某批準(zhǔn)逮捕。*參見王慶峰：《高速路撞人不救 逃逸司機(jī)被批捕》，《檢察日報》2013年3月28日，第2版。檢察機(jī)關(guān)對該案的處理是否合適？

按照四要件說，判斷思路相對簡單，對該案得出有罪結(jié)論也就比較容易，因?yàn)楸缓θ怂劳鍪鞘聦?shí)，犯罪客體存在；被告人有違章行為，其駕駛車輛時沒有遵守限速標(biāo)志及進(jìn)入隧道需開大燈的警示，且事后逃逸，犯罪客觀要件似乎具備；犯罪主體和主觀上的過失更不在話下。四要件組合一旦完成，關(guān)于犯罪成立與否的整體性、全體性判斷即告完成。

按照階層論處理本案，結(jié)論可能相反。階層體系強(qiáng)調(diào)客觀構(gòu)成要件及違法判斷優(yōu)先，其不僅需要先考察行為所造成的純粹事實(shí)意義上的結(jié)果，還要從規(guī)范判斷的角度分析將這一結(jié)果算到行為人頭上是否合適。如果客觀上難以將這一結(jié)果評價為行為人的“杰作”，就不能認(rèn)為行為人造成了不法的事態(tài)。在該案中，如果按照階層理論之下的客觀歸責(zé)論，被害人死亡的結(jié)果在客觀上、規(guī)范判斷上很難歸屬于胡某，理由如下。(1)高速公路絕對禁止行人進(jìn)入，行人在高速公路上不可能有“路權(quán)”，被害人的行為屬于自陷風(fēng)險，應(yīng)該由其自行對結(jié)果負(fù)責(zé)。(2)從規(guī)范保護(hù)目的上看，在高速公路上行駛遵守限速標(biāo)志及進(jìn)入隧道開大燈，是為了防止在高速公路上汽車高速行駛時“撞車”，而不是為了避免“撞人”。(3)從避免可能性上看，由于行人走上高速路是極其罕見的事情，即便胡某遵守限速標(biāo)志及進(jìn)入隧道開大燈，被害人死亡的結(jié)果也難以避免。(4)從規(guī)范評價的角度看，不能認(rèn)為胡某的逃逸行為增加了法益風(fēng)險(不作為的故意殺人或遺棄罪也就不能成立)。因?yàn)樵诟咚俟返乃淼揽谕＼嚲热耍陀^上會增加救人者自身以及其他車輛駕駛?cè)说奈ｋU，其結(jié)局很可能是胡某被他人撞死，或者更多的人因?yàn)楹尘o急剎車引發(fā)連環(huán)交通事故造成死傷。因此，在該案中，不能認(rèn)為被告人制造了不被允許的風(fēng)險。風(fēng)險是不是被允許的判斷，屬于對客觀不法要素的討論。在客觀上造成的結(jié)果不能算做行為人的“杰作”的場合，犯罪客觀要件不齊備，主觀責(zé)任要素?zé)o須討論。*退一步講，即便一定要討論責(zé)任，也可以認(rèn)為：從主觀歸責(zé)層面看，因?yàn)槭鹿拾l(fā)生場所特殊，期待胡某停車救人的可能性極低。因此，該案對胡某定罪的結(jié)論并不能令人信服。

案例3：甲(30周歲)邀請乙(15周歲)一同去盜竊丙的財物，乙爽快答應(yīng)。在乙按照甲的安排，到丙家別墅外踩點(diǎn)時，意外發(fā)現(xiàn)丙竟是與自家失去聯(lián)系多年的遠(yuǎn)親，便將甲安排自己來物色財物的實(shí)情告知丙。對甲恨之入骨的丙要乙不動聲色，按照甲的原計劃行事，以便于將甲繩之以法。第二天晚上，甲、乙按原計劃前往丙家，狡猾的甲自己不進(jìn)屋去偷東西，讓乙翻墻進(jìn)入丙家竊取財物，自己在院外接應(yīng)。乙入室后按照丙的指令，將裝有5塊磚頭的行李箱從圍墻內(nèi)扔出。在甲剛接到這個箱子時，預(yù)先接到丙報警并埋伏在周圍的警察便將甲抓獲。對甲應(yīng)如何處理？

如果按照四要件說，實(shí)務(wù)上就可能簡單地去尋找要件，然后分別考慮甲和乙是否符合犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面要件，從而相對容易地得出結(jié)論。因?yàn)樗囊f堅持整體性、全體性判斷，而乙在參與犯罪時不滿16周歲，無法對盜竊罪承擔(dān)刑事責(zé)任，不符合犯罪主體要求，因此其行為不符合四個要件，不能成立犯罪，由此一來，甲、乙二人就不可能成立共同犯罪。*四要件說的主張者認(rèn)為，對于不滿14周歲之人，因?yàn)槠湮催_(dá)到刑事責(zé)任年齡就不需要在刑法上對其進(jìn)行判斷。這是明顯存在缺陷的觀點(diǎn)，其全體性、整體性分析模式的弊端，在共同犯罪中表現(xiàn)得特別充分。被告人甲的行為則符合這四個構(gòu)成要件，可以構(gòu)成盜竊罪(但可能成立犯罪未遂)的結(jié)論，因?yàn)閺目腕w要件看，甲的行為使丙的財產(chǎn)權(quán)陷入危險；從犯罪客觀方面看，甲有指使、參與盜竊的一系列行為；從犯罪主體看，其是達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的人；從犯罪主觀方面要件看，其明顯具有犯罪故意。然而，這一定罪結(jié)論是不合適的，因?yàn)槟軌蛑苯尤〉帽缓θ素斘锏男袨橹荒苁侨胧艺咭业男袨?，甲的行為不能支配犯罪進(jìn)程，不能認(rèn)為其成立盜竊罪的間接正犯；接應(yīng)行為和盜竊罪中定型化的竊取行為并不相當(dāng)，在該案中，如果不考慮未成年人乙的行為，就無法認(rèn)定具有從屬性的甲的行為符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件。不難看出，四要件說在處理案件時，不能確保從客觀出發(fā)，不能始終保持實(shí)行行為概念的一致性；不能將違法和責(zé)任清楚地分開，不能一體地解決共犯論等問題。從四要件出發(fā)討論問題，總是給人以針對性不強(qiáng)、重點(diǎn)不突出、無法直擊要害、繞著難題走的感覺。對此，有學(xué)者指出：“在刑事法庭上，常常能聽到有的公訴人從主體—客體—主觀—客觀四方面指控被告人構(gòu)成了犯罪。需要說的、不需要說的，全都說上，令人感到指控不那么緊湊，隔靴搔癢?！?阮齊林：《犯罪構(gòu)成理論對公訴要點(diǎn)與順序的影響》，《人民檢察》2011年第1期。

按照階層的理論處理該案，需要優(yōu)先考慮被告人甲、乙客觀上與刑法分則盜竊罪所規(guī)定的客觀要件是否符合，在確定客觀要件并解決違法性判斷之后，再考慮主觀構(gòu)成要件以及責(zé)任問題。由于甲到現(xiàn)場以后僅僅負(fù)責(zé)接應(yīng)，客觀上無法支配犯罪進(jìn)程(如果乙不遞出箱子，甲是不可能取得任何財物的，就證明了這一點(diǎn))，其在盜竊犯罪中僅起幫助作用，在認(rèn)定甲的違法性時，按照刑法客觀主義的邏輯，就不能不考慮共犯與正犯違法性之間的連帶關(guān)系，承認(rèn)共犯的從屬性，而正犯乙已經(jīng)沒有盜竊故意，只是在得到被害人丙的同意后，按照丙的指令將箱子遞出的，乙并未實(shí)施符合盜竊罪構(gòu)成要件的竊取行為，其扔出財物的動作也因被害人承諾而未侵害法益，沒有違法性，正犯行為排除違法的效果要連帶延展至共犯，從屬于乙的接應(yīng)者甲的行為也并不具有違法性，警察的蹲守也使得其行為沒有造成法益侵害的可能，從而可以得出甲無罪的結(jié)論。*如果一定要對甲定罪，也只能就其之前邀約乙共同盜竊，安排乙去踩點(diǎn)等行為論以盜竊罪的預(yù)備。如此一來，在客觀違法性被否定的場合，甲的盜竊故意即便存在，也在犯罪評價上沒有意義；乙是否達(dá)到責(zé)任年齡也并不在違法性及共犯是否成立的判斷視野之內(nèi)。雖然甲乙均無罪，但階層體系認(rèn)為二者無罪的理由并不相同：甲因?yàn)闆]有“竊取”的不法性而無罪；乙僅因?yàn)槿狈ω?zé)任這一點(diǎn)就可以被認(rèn)定為無罪。因此，按照階層的犯罪論體系討論定罪問題，針對性強(qiáng)、重點(diǎn)突出、直擊要害，而且貫徹了體系思考的方法論。

2.階層理論的司法運(yùn)作：步驟

將階層的犯罪論體系轉(zhuǎn)換為司法邏輯，在討論案件時需要遵守一定的步驟。

步驟一，找準(zhǔn)分則法條。實(shí)務(wù)上，公訴人能否按照起訴內(nèi)容準(zhǔn)確指控罪犯，法官能否毫無疑問地下判，首先就要初步確定案件事實(shí)與被告人所觸犯的法條是否具有符合性、一致性，從而解決被告人“該當(dāng)何罪”的構(gòu)成要件該當(dāng)性問題。而被告人所觸犯的法條就是刑法分則具體罪名的相應(yīng)條款，因此，尋找與被告人的行為最為對應(yīng)的法條，確定可能適用的罪名，*至于被告人的行為符合多個法條所規(guī)定的罪名時，應(yīng)按想象競合犯的定罪規(guī)則處理，與筆者在這里所說的尋找法條并不矛盾。就是確定構(gòu)成要件該當(dāng)性、符合性，等于完成了階層理論體系的第一層次判斷，否則此后的違法評價和罪責(zé)評價都無從談起。實(shí)務(wù)上從“找法”開始，沿著先事實(shí)判斷后規(guī)范評價的思路進(jìn)行定罪作業(yè)，就與階層理論的思路暗合。

步驟二，從客觀到主觀描述案件事實(shí)。將被告人的行為事實(shí)和分則法條的構(gòu)成要件進(jìn)行比對，以具體罪名的構(gòu)成要件要求作為準(zhǔn)繩，來論證特定案件中客觀構(gòu)成要件、主觀構(gòu)成要件是否充足，這是司法上需要考慮的第二步。司法人員在實(shí)務(wù)上按照階層理論的邏輯匯報或討論案件時，一定不能首先從主觀要件切入，其首要任務(wù)是客觀地、不帶感情色彩地敘述犯罪事實(shí)經(jīng)過，然后再分析行為人對客觀事實(shí)的主觀認(rèn)知狀況，做到主客觀相對應(yīng)、相一致，同時確保用相應(yīng)的證據(jù)來證明客觀構(gòu)成要件、主觀構(gòu)成要件的齊備。

步驟三，從規(guī)范判斷的角度論證定罪(或無罪)理由。對特定案件進(jìn)行起訴、辯護(hù)或裁判時，價值判斷、規(guī)范評價的觀念不可或缺，因此，在實(shí)務(wù)上，應(yīng)當(dāng)在論證客觀要件和主觀要件時，重視從有別于事實(shí)判斷的評價角度分析：符合客觀構(gòu)成要件的行為，從評價角度看，是否制造了法所反對的危險，結(jié)果是否能夠歸屬于行為，以及行為是否實(shí)質(zhì)上具有法益侵害性，被告人是否可以例外地主張阻卻違法，以及行為雖然客觀上、實(shí)質(zhì)上對社會有害，但對被告人而言是否可以例外地進(jìn)行責(zé)任減免。這一判斷過程，其實(shí)就是對違法性(違法阻卻事由)、有責(zé)性(責(zé)任阻卻事由)的評價問題，而非純粹事實(shí)性的客觀層面及主觀層面的認(rèn)定。這一部分的內(nèi)容，在有關(guān)的起訴書、辯護(hù)詞或判決書中，實(shí)際上表現(xiàn)為三方面。其一，對被告人的行為是否實(shí)質(zhì)地符合、該當(dāng)刑法分則特定法條規(guī)定的客觀構(gòu)成要件做出價值層面、規(guī)范層面的評價，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，確定被告人的行為與特定法條構(gòu)成要件所要求的實(shí)行行為、特定對象、危害結(jié)果、因果關(guān)系及客觀歸責(zé)、違法身份、作為違法要素的非法占有目的等要素相一致，從而確定客觀違法性的存在與否。其二，對被告人是否可以被歸責(zé)進(jìn)行評價，這種評價主要以存在主觀構(gòu)成要件要素為基礎(chǔ)，但有時也要超越這種主觀要素(例如，對期待可能性、違法性認(rèn)識的評價，與被告人主觀上對事實(shí)的認(rèn)知無關(guān)，但屬于責(zé)任評價的內(nèi)容)。其三，對被告人違法性、罪責(zé)的大小進(jìn)行程度上的判斷和評價。

五、結(jié) 語

作為整理司法人員思路、邏輯和條理的工具，要件組合的整體性、全體性思考存在明顯“硬傷”，還停留在理論研究的起步階段。如果不打造犯罪論體系的“升級版”，仍然固守四要件說，關(guān)于定罪理論的研究勢必形成“踩一腳油門就到了終點(diǎn)”的局面。階層論體系的復(fù)雜性在我國顯然被高估或者說人為夸大了。“三階層犯罪構(gòu)造體系是一個看似復(fù)雜，但實(shí)質(zhì)上更符合邏輯和理性的犯罪構(gòu)造模式，在司法適用中更為簡便?！?喻海松：《德國犯罪構(gòu)造體系的百年演變與啟示》，《中外法學(xué)》2012年第3期。更進(jìn)一步地說，階層論體系的思考邏輯和論證方法在實(shí)務(wù)中已經(jīng)被采用，也很容易貫徹?！艾F(xiàn)在已經(jīng)有不少司法人員在按照三階層體系思考和處理疑難案件”，*張明楷：《構(gòu)建犯罪論體系的方法論》，《中外法學(xué)》2010年第1期。完全不存在階層理論會把實(shí)務(wù)人員的思想搞亂的問題，沒有必要帶有成見本能地排斥這種理論體系和思考邏輯。在理論層面，階層性犯罪論體系在我國的改造確實(shí)有一個限度問題。恰如前田雅英教授所言，對犯罪論分得過細(xì)，可能只具有技術(shù)上的意義，而缺乏實(shí)際上的機(jī)能。因此，我國刑法學(xué)不需要以三階層、二階層為標(biāo)準(zhǔn)樣本。只要一個理論體系能夠確保客觀判斷優(yōu)先、區(qū)分出違法和責(zé)任、將原則思考和例外判斷融為一爐，成為階層的理論體系，其就具有合理性。因此，在我國未來的刑法學(xué)中，多種理論體系長期并存是正?，F(xiàn)象。在實(shí)務(wù)層面，認(rèn)定犯罪的司法活動必須展現(xiàn)其“客觀主義”特質(zhì)，要求判斷者從審查行為等客觀層面入手，并在后續(xù)環(huán)節(jié)進(jìn)一步考察行為人是否有故意、過失及其他可非難的要素，進(jìn)而得出相應(yīng)結(jié)論。如果按照上述脈絡(luò)進(jìn)行司法運(yùn)作，法官、檢察官、律師對案件的判斷一定是有先后順序的、清晰邏輯的，不應(yīng)當(dāng)存在不同要件的重要性等量齊觀、違法和責(zé)任不能清晰區(qū)分、規(guī)范判斷得不到重視的現(xiàn)象。切實(shí)貫徹上述判斷邏輯和順序，就意味著階層式犯罪論體系的方法論已經(jīng)“潤物細(xì)無聲”地在具體辦案過程中得以實(shí)現(xiàn)，即使相關(guān)刑事裁判文書并不有意識地按照階層理論撰寫，司法人員心目中存在的思考方法也一定是以階層論體系為底色的。

(責(zé)任編輯：杜小麗)

周光權(quán)，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師。

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