論社會(huì)實(shí)證材料在香港基本法解釋中的運(yùn)用*

祝 捷

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072)

論社會(huì)實(shí)證材料在香港基本法解釋中的運(yùn)用*

祝 捷

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072)

解釋憲制性法律是一項(xiàng)與社會(huì)相聯(lián)結(jié)的工程。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“穆勒訴俄勒岡州”一案中建立的“班狄斯證據(jù)”制度，為社會(huì)實(shí)證材料進(jìn)入憲制性法律的解釋提供了法技術(shù)路徑，進(jìn)而推動(dòng)了社會(huì)實(shí)證材料在美國(guó)涉及憲制性法律案件中的廣泛使用。在實(shí)踐中，香港特別行政區(qū)終審法院亦有涉及“班狄斯證據(jù)”的先例。在“國(guó)旗區(qū)旗案”、“外傭入籍案”等香港社會(huì)廣泛關(guān)注的案件中，終審法院積極適用“班狄斯證據(jù)”，推動(dòng)案件裁判與香港社會(huì)現(xiàn)實(shí)相呼應(yīng)?？紤]到社會(huì)實(shí)證材料在補(bǔ)強(qiáng)香港基本法解釋、強(qiáng)化“人大釋法”正當(dāng)性方面的重要意義，全國(guó)人大常委會(huì)在解釋香港基本法時(shí)，亦可透過立法原意的解釋方法引入社會(huì)實(shí)證材料。

社會(huì)實(shí)證材料；班狄斯證據(jù)；香港基本法；全國(guó)人大；法律解釋

憲制性法律的解釋，①由于“憲法”一詞與主權(quán)有著密切的關(guān)聯(lián)，在香港問題論域內(nèi)，香港特別行政區(qū)基本法被通稱為“憲制性法律”?！皯椫菩苑伞钡氖褂?，既能回避憲法的“主權(quán)”屬性，又能充分突出基本法等法律的憲制功能，因而已經(jīng)獲得政學(xué)各界的高度認(rèn)可。筆者于本文中對(duì)憲法解釋之研究，處于法技術(shù)層面，不涉主權(quán)等問題，因而筆者使用“憲制性法律解釋”的表述，替代傳統(tǒng)之“憲法解釋”的表述。是一項(xiàng)與社會(huì)相聯(lián)結(jié)的工程。除運(yùn)用基于邏輯和歷史材料的解釋方法外，對(duì)社會(huì)科學(xué)數(shù)據(jù)、科學(xué)研究結(jié)論、專家證言、案件社會(huì)背景等社會(huì)實(shí)證材料的運(yùn)用，②Michael Rustad, The Supreme Court and Junk Social Science: Selective Distortion in Amicus Brief, North Carolina Law Review, 1993(72), pp94.也構(gòu)成解釋憲制性法律的一種重要方法。《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》(以下簡(jiǎn)稱：基本法)的解釋，對(duì)于香港社會(huì)影響甚巨，全國(guó)人大常委會(huì)和香港特別行政區(qū)終審法院(以下簡(jiǎn)稱：終審法院)等基本法解釋主體，在解釋基本法時(shí)扮演著構(gòu)造香港社會(huì)之重任，不啻如香港的“社會(huì)工程師”。各類社會(huì)實(shí)證材料在基本法解釋中的運(yùn)用，是基本法解釋主體“社會(huì)工程師”角色在解釋技術(shù)層面的投射，也能進(jìn)一步推動(dòng)基本法解釋的精細(xì)化和實(shí)證化。終審法院在解釋基本法時(shí)，已經(jīng)有多處運(yùn)用社會(huì)實(shí)證材料，而全國(guó)人大常委會(huì)在解釋基本法(以下簡(jiǎn)稱：“人大釋法”)時(shí)，尚無運(yùn)用社會(huì)實(shí)證材料的先例。“人大釋法”屢遭香港社會(huì)質(zhì)疑，因而增強(qiáng)社會(huì)正當(dāng)性之任務(wù)尤重于終審法院。慮及此，為增強(qiáng)“人大釋法”在香港的認(rèn)受性，已有必要在“人大釋法”中引入社會(huì)實(shí)證材料。筆者于本文中擬結(jié)合終審法院相關(guān)案例對(duì)社會(huì)實(shí)證材料在基本法解釋中的運(yùn)用進(jìn)行探討，并根據(jù)“人大釋法”的特點(diǎn)，研究社會(huì)實(shí)證材料進(jìn)入“人大釋法”的法技術(shù)路徑。

一、“班狄斯證據(jù)”與憲制性法律的“社會(huì)聯(lián)結(jié)”

在普通法系傳統(tǒng)中，證據(jù)在法官作出事實(shí)裁斷、形成心證的過程中必不可少。一般來說，法庭只會(huì)接納宣誓后形成的供證(sworn evidence)，但對(duì)于公知的事實(shí)，則不需舉證，可直接采納，如“太陽(yáng)從東方升起”、“地球具有吸引力”等。這種舉證上的二分法，本質(zhì)是將事實(shí)進(jìn)行法律事實(shí)(“特殊”)與客觀事實(shí)(“一般”)二分的邏輯結(jié)果。然而，如果某一事實(shí)的“一般性”超過“特殊”之“供證”，又未及“公知”的程度，則該事實(shí)處于“中觀范圍”(middle range)，必須通過有別于“宣誓供證”的形式向法庭出示。*Reid Hastie, Is Attorney-Conducted Voir Dire An Effective Procedure for the Selection of Impartial Juries?, The American University Law Review, 1991(1991), pp703.美國(guó)聯(lián)邦最高法院在二十世紀(jì)初引入“班狄斯證據(jù)”(the Brandeis Brief)，*the Brandeis Brief，又譯為“班迪瑞證據(jù)”、“布蘭代斯證據(jù)”等。香港特別行政區(qū)律政司應(yīng)訴時(shí)，使用的是“班狄斯證據(jù)”的譯法，因而筆者于本文中亦采“班狄斯證據(jù)”的譯法。為社會(huì)實(shí)證材料影響憲制性法律的解釋提供了法技術(shù)路徑。

(一)“班狄斯證據(jù)”的源起

20世紀(jì)初的美國(guó)，法律規(guī)范主義(legal formalism)居于統(tǒng)治地位，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在審理涉及憲制性法律的案件時(shí)，偏重于對(duì)法律規(guī)范的語(yǔ)言分析與邏輯論證，幾乎排除社會(huì)實(shí)證材料的運(yùn)用。社會(huì)實(shí)證材料與司法裁決的聯(lián)結(jié)，是法實(shí)證主義運(yùn)動(dòng)(the legal realist movement)的結(jié)果。法律實(shí)證主義較早地嘗試以社會(huì)實(shí)證意識(shí)替代法庭機(jī)械的規(guī)范意識(shí)。霍爾姆斯大法官對(duì)于經(jīng)驗(yàn)在法律論證中的偏好，*霍爾姆斯大法官那句著名的法律箴言“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而非邏輯”，事實(shí)上表明了他對(duì)于社會(huì)實(shí)證材料的重視。在20世紀(jì)20年代之后的一系列著名案件中，霍爾姆斯大法官對(duì)于社會(huì)實(shí)際狀況的偏好，以及由此對(duì)班狄斯大法官的支持，構(gòu)成社會(huì)實(shí)證材料被美國(guó)聯(lián)邦最高法院廣泛使用的重要原因。See Steven L. Winter, Indeterminacy and Incommensurability in Constitutional Law, Carolina Law Review, 1990(78), pp1460-1461.以及羅斯科·龐德對(duì)于社會(huì)法學(xué)體系的構(gòu)建，都體現(xiàn)出普通法系傳統(tǒng)下司法論證的實(shí)證轉(zhuǎn)向。法實(shí)證主義的支持者們認(rèn)為，對(duì)法律的社會(huì)科學(xué)研究，應(yīng)當(dāng)被用于區(qū)分“行動(dòng)中的法律”和“書本上的法律”。法實(shí)證主義者的共識(shí)是：法官對(duì)于規(guī)范語(yǔ)言的分析投入了太多精力，而對(duì)理解他們司法裁判背后的社會(huì)現(xiàn)實(shí)則關(guān)注太少。*Michael Rustad, The Supreme Court and Junk Social Science: Selective Distortion in Amicus Brief, North Carolina Law Review, 1993, pp101-102.

作為法實(shí)證主義替代的法律規(guī)范主義的結(jié)果，法庭變得越來越關(guān)注社會(huì)實(shí)證材料。在1908年的“穆勒訴俄勒岡州”案中，代表俄勒岡州政府出庭的律師路易斯·班狄斯(Louis Brandeis)和約瑟芬·高德馬克(Josephine Goldmark)提出新的舉證方式，為社會(huì)實(shí)證材料影響解釋憲制性法律創(chuàng)設(shè)了技術(shù)路徑。該案的起因是俄勒岡州制定了一部限制勞工最長(zhǎng)勞動(dòng)時(shí)間的法律，規(guī)定勞工每天勞動(dòng)時(shí)間不得超過10小時(shí)。一位名為穆勒的洗衣店老板與一位女性勞工簽署了一份合同，規(guī)定該女性每天工作時(shí)間超過10小時(shí)，穆勒因此被俄勒岡行政當(dāng)局罰款10美元。穆勒不服該處罰，向俄勒岡州地方法院提起訴訟。*208 U.S. at 412 (1908).在州法院系統(tǒng)穆勒和俄勒岡州政府各有勝負(fù)，案件最終被提交到美國(guó)聯(lián)邦最高法院。

該案爭(zhēng)點(diǎn)在于俄勒岡州限制最長(zhǎng)勞動(dòng)時(shí)間的法律是否違憲。在1905年做成的“洛克納訴紐約州”案判決中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院宣告紐約州限制最長(zhǎng)勞動(dòng)時(shí)間的法律違憲。*198 U.S. at 52 (1905).根據(jù)普通法系“遵循先例”的傳統(tǒng)，俄勒岡州在該案中敗訴的可能性較大。作為俄勒岡州政府聘請(qǐng)的律師，班狄斯并未運(yùn)用常見的價(jià)值論證和邏輯論證等方法，而是另辟蹊徑，引入大量社會(huì)科學(xué)數(shù)據(jù)和報(bào)告，論證系爭(zhēng)俄勒岡州法律的合憲性。在班狄斯長(zhǎng)達(dá)百頁(yè)的辯護(hù)書中，有關(guān)傳統(tǒng)法律論證的部分僅3頁(yè)。*208 U.S. at 415 (1908).而其余的部分中，班狄斯引用大量的社會(huì)科學(xué)數(shù)據(jù)和醫(yī)學(xué)報(bào)告，論證過長(zhǎng)勞動(dòng)時(shí)間對(duì)于女性身體的危害。班狄斯所引用的數(shù)據(jù)及報(bào)告名稱被完整地載入該案的判決書，主要有：各國(guó)和美國(guó)各州限制女性最長(zhǎng)勞動(dòng)時(shí)間的法律；以女性為基礎(chǔ)的限制勞動(dòng)時(shí)間立法的世界經(jīng)驗(yàn)；長(zhǎng)時(shí)間勞動(dòng)的安全和健康危險(xiǎn)；不同性別之間的生理差異；制造業(yè)工作崗位的描述；更短勞動(dòng)時(shí)間對(duì)健康、家庭生活和普遍福利的益處；更短勞動(dòng)時(shí)間的經(jīng)濟(jì)影響；在洗衣店每天工作10小時(shí)的合理性，等等。這些材料并非傳統(tǒng)的法律論證所需，而是用以證明“長(zhǎng)時(shí)間工作對(duì)女性身心健康會(huì)造成惡劣影響”這一社會(huì)事實(shí)。在這些材料的基礎(chǔ)上，班狄斯認(rèn)為，法庭做出司法判決必須建立在確定無疑的常識(shí)基礎(chǔ)之上，即有合理理由認(rèn)定，如果允許婦女一天內(nèi)在俄勒岡州機(jī)械重復(fù)地從事建設(shè)、工廠勞動(dòng)、洗衣超過10小時(shí)，會(huì)對(duì)公眾健康、安全、道義和福利造成危險(xiǎn)。*208 U.S. at 416 (1908).

美國(guó)聯(lián)邦最高法院最終采納了班狄斯的辯護(hù)意見，認(rèn)定俄勒岡州限制最長(zhǎng)勞動(dòng)時(shí)間的法律為合憲。*208 U.S. at 421 (1908).班狄斯在辯護(hù)中使用的社會(huì)實(shí)證材料，也被稱為“班狄斯證據(jù)”。對(duì)于憲制性法律的解釋而言，“班狄斯證據(jù)”突破了法律規(guī)范主義，并對(duì)法律思想產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。*Michael Rustad, The Supreme Court and Junk Social Science: Selective Distortion in Amicus Brief, North Carolina Law Review, 1993, pp106.通過“班狄斯證據(jù)”，社會(huì)實(shí)證材料得以引入訴訟活動(dòng)，這標(biāo)志著普通法系法院的創(chuàng)造性改變——鮮活的、貼近實(shí)際的社會(huì)細(xì)節(jié)，已經(jīng)突破了曾經(jīng)占統(tǒng)治地位的法律規(guī)范主義分析方法。*Martha Minow, The Supreme Court, 1986 Term--Foreword: Justice Engendered, Harvard Law Review, 1987(10) , pp88-89.“班狄斯證據(jù)”的意義也在于此，社會(huì)實(shí)證材料通過“班狄斯證據(jù)”，構(gòu)成了形成一般性社會(huì)事實(shí)判斷的依據(jù)，將憲制性法律的解釋，從僅僅考慮刻板、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬐蒲?，推向更加豐富、生動(dòng)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，由此，“穆勒訴俄勒岡州”案也成為美國(guó)憲法案件的一座里程碑。*Clyde Spillenger, Revenge of the triple negative: a note on the brandeis brief in Muller v. Oregon, Constitional Commentary, 2005(Spring), pp5.

(二)“班狄斯證據(jù)”對(duì)憲制性法律解釋的侵入

“穆勒訴俄勒岡州”案后，“班狄斯證據(jù)”的采用并未立刻獲得普及，相反，班狄斯試圖在后續(xù)案件中復(fù)制“穆勒訴俄勒岡州”案的努力多以失敗告終。在“聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)訴格拉茨”案中，已經(jīng)成為美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官的班狄斯，支持聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)引用的社會(huì)科學(xué)數(shù)據(jù)和報(bào)告，證明棉花生產(chǎn)商和分銷商的行為違反公平競(jìng)爭(zhēng)原則，但該院多數(shù)大法官仍將契約自由等抽象的法律原則作為司法裁決的基礎(chǔ)，認(rèn)為在法外事實(shí)與法庭限制適用實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序原則的意愿相沖突時(shí)，則應(yīng)予駁回。*253 U.S. at 421, 438 and 429 (1920).

“羅斯福新政”為“班狄斯證據(jù)”的大量運(yùn)用提供了契機(jī)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院的態(tài)度開始從法律規(guī)范主義向法實(shí)證主義轉(zhuǎn)變，更加愿意在判決中考慮法律規(guī)范之外的社會(huì)實(shí)證材料。*Stephen A. Siegel, Lochner Era Jurisprudence and the American Constitutional Tradition, North Carolina Law Review, 1991, pp1-3.作為大法官的班狄斯多次在案件中支持“班狄斯證據(jù)”的使用，主張用社會(huì)科學(xué)的方法歸納事實(shí)，從而深刻地影響了美國(guó)聯(lián)邦最高法院”的思考方式。*John Monahan, Laurens Walker, Social Authority: Obtaining, Evaluating, and Establishing Social Science in Law, University of Pennsylvania Law Review, 1986, pp.481.“沃倫法院”時(shí)期，“班狄斯證據(jù)”的使用范圍被進(jìn)一步擴(kuò)展。在“布朗訴教育委員會(huì)”案中，“班狄斯證據(jù)”被作解釋憲制性法律原意最為重要的依據(jù)。判決書主文“注釋11”引用了7份社會(huì)科學(xué)專業(yè)研究的實(shí)證研究結(jié)果，認(rèn)定黑人與白人隔離學(xué)校對(duì)學(xué)童造成了心理和社會(huì)的危害，以支撐“黑白隔離學(xué)校的設(shè)立違反平等保護(hù)原則”的觀點(diǎn)。*347 U.S. at 494 n.11. (1954).“布朗訴教育委員會(huì)”案后，“班狄斯證據(jù)”在種族歧視案件、性別歧視案件、死刑案件、墮胎權(quán)案件等各類型案件中被廣泛使用。以“班狄斯證據(jù)”為途徑，社會(huì)實(shí)證材料在普通法傳統(tǒng)下，已經(jīng)全面侵入憲制性法律的解釋中。之所以如此，其原因主要有以下兩方面。

第一，社會(huì)實(shí)證材料的運(yùn)用，符合立法原意的解釋方法回歸立法原意所需。按戴維斯(Kenneth Culp Davis)教授的觀點(diǎn)，社會(huì)實(shí)證材料所還原者，屬于“立法事實(shí)”而非“司法事實(shí)”。戴維斯教授在1942年的一篇論文中指出，作為創(chuàng)制法律或政策決定的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)有別于僅僅考慮特殊個(gè)案的事實(shí)，前者即“立法事實(shí)”(legislative facts)，后者即“司法事實(shí)”(adjudicative facts)。*Kenneth C. Davis, An approach to problems of evidence in the administrative process, Harvard Law Review, 1942(55), pp402.“班狄斯證據(jù)”在司法訴訟中，應(yīng)當(dāng)用于證明不爭(zhēng)的事實(shí)(undisputed facts)，而非用于闡明法律在個(gè)案中的意思。*Reid Hastie, Is Attorney-Conducted Voir Dire An Effective Procedure for the Selection of Impartial Juries ?, The American University Law Review, 1991(1991), pp703.按此理解，所謂“立法事實(shí)”，是指法律制定時(shí)的社會(huì)實(shí)狀。法官并非立法者，只能通過社會(huì)實(shí)證材料回到“立法時(shí)刻”，了解立法者的立法原意。社會(huì)實(shí)證材料與立法原意解釋方法的結(jié)合，也使得其容易在憲制性法律解釋中被偏好原意解釋方法的美國(guó)聯(lián)邦憲法法院所采納。

第二，涉及憲制性法律的案件大多具備的社會(huì)屬性，也是社會(huì)實(shí)證材料順利進(jìn)入憲制性法律解釋的重要原因。不同于一般民事法律和刑事法律的解釋，憲制性法律的解釋有著重要的社會(huì)形塑功能。與憲制性法律相關(guān)的案件，表面看來是涉及個(gè)人權(quán)利與公權(quán)力之博弈，實(shí)際上是社會(huì)思潮聚焦的場(chǎng)域。譬如前述“穆勒訴俄勒岡州”案，體現(xiàn)了美國(guó)的勞資矛盾以及政府能否干預(yù)經(jīng)濟(jì)的爭(zhēng)議；再如“布朗訴教育委員會(huì)”案，本質(zhì)上是美國(guó)種族矛盾在教育領(lǐng)域的集中體現(xiàn)。因此，涉及憲制性法律的爭(zhēng)議，除需顧及個(gè)案之平衡外，尚需考慮裁判結(jié)果對(duì)社會(huì)之形塑效應(yīng)。羅爾斯將最高法院認(rèn)定為形成重疊共識(shí)的“公共理性論壇”，認(rèn)為最高法院為各種不同社會(huì)觀點(diǎn)提供了充分論辯的機(jī)會(huì)和場(chǎng)合。*參見[美]約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2000年版，第244頁(yè)。因此，解釋憲制性法律的主體，在憲制性法律文本的文義射程內(nèi)，既需要斟酌抽象之法律理論，也需要關(guān)照具體的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，在規(guī)范正義和社會(huì)正義間尋求平衡。慮及此，憲制性法律的解釋者，擔(dān)負(fù)著平息社會(huì)輿論、調(diào)處社會(huì)爭(zhēng)議、引領(lǐng)社會(huì)發(fā)展的職能，不啻如“社會(huì)工程師”。通過“班狄斯證據(jù)”的路徑，憲制性法律的解釋者得以引用社會(huì)實(shí)證材料，將涉及憲制案件的案情，與社會(huì)進(jìn)行直接聯(lián)結(jié)，在一定程度上而排斥了抽象之法理的獨(dú)斷性，增強(qiáng)了憲制性法律解釋的社會(huì)基礎(chǔ)。

二、香港終審法院對(duì)社會(huì)實(shí)證材料的運(yùn)用與態(tài)度

根據(jù)基本法第158條之規(guī)定，香港終審法院有權(quán)在高度自治范圍內(nèi)解釋基本法。另?yè)?jù)基本法第8條之規(guī)定，基本法對(duì)香港原有法律給予概括性承認(rèn)，從而將香港憲制繼續(xù)置于普通法立憲主義的陰影下。*Michael W. Dowdle: Constitutionalism in the Shadow of the Common Law: The Dysfunctional Interpretive Politics of Article 8 of the HongKong Basic Law. Hualing Fu et al(ed): Interpreting HongKong's Basic Law: The Struggle for Conherence. Palgrave Macmillan(2008), pp55.普通法系對(duì)于香港司法裁判的影響之一，是允許法院在審理案件時(shí)，引用其他普通法適用地區(qū)的司法判例(基本法第84條)。據(jù)此，終審法院在審理涉及香港基本法的憲制案件時(shí)，有權(quán)引入社會(huì)實(shí)證材料。不過，實(shí)踐中，終審法院對(duì)社會(huì)實(shí)證材料的運(yùn)用并不如美國(guó)聯(lián)邦最高法院那樣積極，而是根據(jù)裁判立場(chǎng)進(jìn)行選擇性運(yùn)用。

(一)未采納社會(huì)實(shí)證材料之實(shí)例：“莊豐源案”

諸多涉及基本法的案件中，“居港權(quán)系列案”的影響面最大。居港權(quán)案件牽涉香港與內(nèi)地的關(guān)系，且牽連數(shù)以萬計(jì)的內(nèi)地“偷渡客”、“雙非”兒童的基本權(quán)利，因而備受香港及內(nèi)地各界關(guān)心，一度是衡量?jī)?nèi)地與香港關(guān)系的試金石。*參見董立坤、陳虹：《論香港高等法院對(duì)“菲傭居港權(quán)”案的判決——兼論全國(guó)人大常委會(huì)釋法的法律效力》，《政治與法律》2012年第6期?！扒f豐源案”是“居港權(quán)系列案”中有代表性的一個(gè)。如果說“吳嘉玲案”奠定了終審法院審理“居港權(quán)系列案”的基本立場(chǎng)，那么“莊豐源案”則將普通法系的法律解釋方法進(jìn)行了集中展示。*參見秦前紅、黃明濤：《普通法判決意見規(guī)則視閾下的人大釋法制度——從香港“莊豐源案”談起》，《法商研究》2012年第1期。該案嚴(yán)守普通法解釋法律的傳統(tǒng)方法，排斥社會(huì)實(shí)證材料的運(yùn)用。

在該案中，莊豐源的父母均非香港永久性居民，而其本人于1997年9月29日出生于香港。香港特區(qū)政府入境事務(wù)處以其父母雙方均非香港永久性居民為由，拒絕給予莊豐源永久性居民身份，莊豐源及其代理人針對(duì)入境事務(wù)處的決定提起訴訟。*FACV 26/2000。終審法院在該案判決書中有兩處關(guān)于社會(huì)實(shí)證材料的表述：終審法院在第一處(在“6.3 普通法對(duì)法律釋義的處理方法”一節(jié)第6自然段至第7自然段)排斥社會(huì)實(shí)證材料在基本法解釋中的運(yùn)用；在第二處(在“7.2 入境處搜集的數(shù)字”一節(jié))否定了入境事務(wù)處提交的“班狄斯證據(jù)”。

終審法院在第一處首先提出，終審法院不會(huì)把有關(guān)條款的字句獨(dú)立考慮，而會(huì)參照條款的背景及目的。繼而，終審法院對(duì)足以確定條款背景及目的的資料按照“內(nèi)”與“外”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了類型化。第一，基本法內(nèi)除有關(guān)條文外的其他條款及其序言，這些被稱為有助于解釋的“內(nèi)在資料”；第二，有助于了解基本法或基本法某些條文背景或目的的“外來資料”。對(duì)于“外來資料”，終審法院有著明確的范圍界定，并詳細(xì)列舉之：(1)《中英聯(lián)合聲明》；(2)1990年3月28日提交全國(guó)人大審議的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法(草案)〉及其有關(guān)文件的說明》；(3)制定基本法之前或同時(shí)期存在的資料，主要是簽署《中英聯(lián)合聲明》和審議基本法時(shí)香港的本地法例。除這些資料外，終審法院認(rèn)為，“無須在此探究其他外來數(shù)據(jù)會(huì)有甚么幫助(即使有的話)”。據(jù)此，終審法院指出：“若法院在借助內(nèi)在資料及適當(dāng)?shù)耐鈦碣Y料去確定有關(guān)條款的背景及目的，并參照該背景及目的后作出詮釋，斷定文字的含義清晰，則外來數(shù)據(jù)，不論其性質(zhì)，也不論其屬制定前或制定后數(shù)據(jù)，均不能對(duì)解釋產(chǎn)生影響。”*FACV 26/2000。終審法院實(shí)際上在該案中排斥了依社會(huì)實(shí)證材料解釋基本法的可能性。

終審法院在第二處對(duì)入境事務(wù)處提供的數(shù)據(jù)能否作為證據(jù)適用于該案進(jìn)行了審查。入境事務(wù)處提供了如下數(shù)據(jù)作為“班狄斯證據(jù)”：如果入境事務(wù)處對(duì)基本法第24條第2款第1項(xiàng)提供的建議(即不允許“雙非”兒童取得永久性居民身份的建議)不獲采納，則由1997年7月1日至2001年1月31日43個(gè)月內(nèi)，共有1991名在香港出生的中國(guó)公民將會(huì)有資格獲得永久性居民身份。終審法院認(rèn)為，這些數(shù)據(jù)不能說明入境事務(wù)處敗訴會(huì)令香港承擔(dān)任何重大風(fēng)險(xiǎn)，而且這組數(shù)據(jù)并未與同一時(shí)段內(nèi)香港出生并有資格成為永久性居民的中國(guó)公民人數(shù)進(jìn)行對(duì)比，因而不予采納。*FACV 26/2000。

終審法院在“莊豐源案”中，排斥了社會(huì)實(shí)證材料的運(yùn)用，沿襲以文本釋義為主的普通法傳統(tǒng)解釋方法，為“雙非”兒童入籍提供了法律依據(jù)。后續(xù)事實(shí)證明，過多的“雙非”兒童對(duì)香港社會(huì)造成了巨大的壓力，也引發(fā)香港居民對(duì)于內(nèi)地赴港產(chǎn)子家庭的強(qiáng)烈不滿，“雙非”兒童入籍問題成為香港社會(huì)的重大關(guān)切之一，且已經(jīng)成為激化內(nèi)地與香港緊張關(guān)系的觸發(fā)點(diǎn)。*參見曹旭東：《博弈、掙脫與民意——從“雙非”風(fēng)波回望“莊豐源案”》，《政治與法律》2012年第6期。終審法院在做成判決時(shí)，未能充分考量入境事務(wù)處提交的“班狄斯證據(jù)”，實(shí)屬遺憾。

(二)采納社會(huì)實(shí)證材料之實(shí)例：“國(guó)旗區(qū)旗案”和“菲傭入籍案”

在“莊豐源案”中，入境事務(wù)處提供的數(shù)據(jù)雖已構(gòu)成“班狄斯證據(jù)”，但“班狄斯證據(jù)”一詞并未在訴訟過程中出現(xiàn)。在“國(guó)旗區(qū)旗案”(1999年)中，“班狄斯證據(jù)”作為一個(gè)專有名詞，第一次完整地出現(xiàn)在終審法院基本法案件的審理實(shí)務(wù)中。

在“國(guó)旗區(qū)旗案”中，兩名香港居民吳某和利某因毀損和侮辱國(guó)旗和區(qū)旗而被定罪并科以“簽?！焙汀笆匦袨椤?前者相當(dāng)于內(nèi)地的取保候?qū)?，后者相?dāng)于管制或社區(qū)懲戒)。香港裁判署法庭對(duì)此二人定罪量刑的依據(jù)是香港立法會(huì)制定的《國(guó)旗及國(guó)徽條例》第7條和《區(qū)旗及區(qū)徽條例》第7條(以下簡(jiǎn)稱：系爭(zhēng)二條例)。吳某、利某認(rèn)為系爭(zhēng)二條例有違基本法所規(guī)定的表達(dá)自由并提起上訴。高等法院認(rèn)定系爭(zhēng)二條例違背基本法保障之表達(dá)自由，因而不予適用。香港特區(qū)政府向終審法院提起上訴，終審法院在批準(zhǔn)香港特區(qū)政府上訴時(shí)，建議香港特區(qū)政府提交支撐上述兩個(gè)條例立法符合基本法的“班狄斯證據(jù)”。根據(jù)香港特區(qū)政府律政司發(fā)布的新聞稿，特區(qū)政府代表律師向終審法院提交的“班狄斯證據(jù)”內(nèi)容包括：(1)其它國(guó)家保護(hù)國(guó)旗、國(guó)徽的刑事法例；(2)有關(guān)回歸及主權(quán)的意義；(3)國(guó)旗、區(qū)旗的象征含義；(4)在香港特區(qū)使用國(guó)旗、區(qū)旗以及推廣國(guó)旗、區(qū)旗教育的數(shù)據(jù)。香港特區(qū)政府提交此份“班狄斯論據(jù)”的目的，是希望能在免卻冗長(zhǎng)而昂貴的法律程序、傳召證人出庭作供的情況下，列舉全面、有說服力和可靠的事實(shí)和數(shù)據(jù)，協(xié)助終審法院對(duì)有關(guān)條例的合憲性作出公平和公正的判決。*香港特別行政區(qū)律政司：《特區(qū)政府在“國(guó)旗區(qū)旗”案中提交班狄斯論據(jù)》，http://www.doj.gov.hk/chi/public/pr.html，2017年1月8日訪問。

終審法院對(duì)于香港特區(qū)政府提交的“班狄斯證據(jù)”予以采納，主筆的李國(guó)能法官在判決書中多次根據(jù)律政司提交的“班狄斯證據(jù)”，論證保護(hù)國(guó)旗區(qū)旗的重要性：(1)其在第2段至5段和第20段闡述了旗幟國(guó)旗區(qū)旗的象征意義，認(rèn)定國(guó)旗區(qū)旗對(duì)于香港特區(qū)有著“固有重要性”；(2)其在第55段對(duì)保證國(guó)旗區(qū)旗在香港憲制秩序中的意義進(jìn)行了論證，認(rèn)為“保護(hù)國(guó)旗之合法的社會(huì)利益，以及保護(hù)區(qū)旗之合法的社區(qū)利益，兩者均屬公共秩序概念所包含之范圍，是大眾福利和整體利益的一部分”；(3)其在第61段對(duì)香港回歸初期保障國(guó)旗區(qū)旗的重大意義進(jìn)行了闡明，認(rèn)為“既然國(guó)旗及區(qū)旗具獨(dú)有的象征意義，保護(hù)這兩面旗幟免受侮辱對(duì)達(dá)致上述目標(biāo)也就起著重大作用”。*FACC 4/1999.在上述論證中，終審法院還原了系爭(zhēng)二條例制定時(shí)的“立法事實(shí)”，并將其與基本法有關(guān)表達(dá)自由的立法原意進(jìn)行了結(jié)合，從而認(rèn)定系爭(zhēng)二條例符合基本法，香港特區(qū)政府的上訴得到支持。

“外傭入籍案”(2012年)是晚近終審法院適用社會(huì)實(shí)證材料的案件。兩名菲律賓籍“外傭”，主張其符合基本法第24條第2款第4項(xiàng)所規(guī)定的“通常居住”條件，在居港七年后有權(quán)取得香港永久性居民身份。然而，入境事務(wù)處認(rèn)為，《入境條例》第2條第4項(xiàng)(以下簡(jiǎn)稱：系爭(zhēng)規(guī)定)已經(jīng)將“受雇為外來家庭傭工”排除出“通常居住”的范圍，因而拒絕給予兩“外傭”永久性居民身份，兩“外傭”遂提起訴訟。案件至終審法院時(shí)，爭(zhēng)點(diǎn)是系爭(zhēng)規(guī)定是否與基本法第24條第2(4)項(xiàng)相抵觸。在撰寫終審法院對(duì)該案的判決書時(shí)，主筆的馬道立法官運(yùn)用社會(huì)實(shí)證材料，論證“外傭”在港并非“普通居住”，而是一種特殊“工作類型”：(1)判決書第7段，對(duì)“外傭”(Foreign Domestic Helper，F(xiàn)DH)在香港的起源、人數(shù)規(guī)模及其增長(zhǎng)趨勢(shì)、“外傭”與雇主家庭的關(guān)系進(jìn)行了社會(huì)學(xué)意義上的描述；(2)判決書第81段檢視了“外傭”的實(shí)際地位和性質(zhì)，認(rèn)為判斷“外傭”是否構(gòu)成“通常居住”，必須考察“外傭”是否具有某些特殊因素，這些特殊因素會(huì)影響“外傭”在港居留的性質(zhì)和品質(zhì)；(3)判決書第2段和第81段所引用的“班狄斯證據(jù)”，在第82段被作為論證的關(guān)鍵材料：馬道立法官認(rèn)為，判決書第7段所列舉的數(shù)據(jù)及其所體現(xiàn)的事實(shí)，在論證“外傭”在港居留只是一種特殊的工作類型而非“普通居住”時(shí)，必須置于論證的中心位置；而在判決書81段所揭示的事實(shí)，也被認(rèn)為表明“外傭”在受雇工作于香港期間，具備作為一個(gè)“工作類型”的特性和品質(zhì)，*FACV Nos 19 & 20 of 2012.構(gòu)成系爭(zhēng)規(guī)定的“立法事實(shí)”。因此，終審法院最終裁決“外傭”并不具備獲得香港永久性居民身份的資格。

“外傭”入籍是香港近年來的社會(huì)熱點(diǎn)問題之一，香港社會(huì)對(duì)于是否給予以菲律賓藉“外傭”為代表的“外傭”永久性居民資格十分敏感。終審法院在該案判決運(yùn)用“班狄斯證據(jù)”，以社會(huì)實(shí)證材料支撐核心觀點(diǎn)的論證，順應(yīng)了香港普遍反對(duì)給予“外傭”永久性居民身份的民意。該案判決作成后，香港家庭傭工雇主協(xié)會(huì)對(duì)于判決結(jié)果表示歡迎和欣慰。*劉歡：《香港特區(qū)終審法院駁回外籍傭工就居港權(quán)案的上訴》，http://www.gov.cn/jrzg/2013-03/25/content_2361564.htm，2017年1月8日訪問。

上述三案均為終審法院在裁判中涉及社會(huì)實(shí)證材料的典型案例。從案件結(jié)果來看，社會(huì)實(shí)證材料是還原香港社會(huì)現(xiàn)狀和衡量香港民意的重要依據(jù)。終審法院對(duì)社會(huì)實(shí)證材料的態(tài)度，已經(jīng)成為判決結(jié)果是否與民意和香港社會(huì)發(fā)展相吻合的決定性因素。

三、“人大釋法”與社會(huì)實(shí)證材料的引入

基本法第158條通過“人大釋法”，在香港引入了制定法傳統(tǒng)的憲制因素，香港因而被置于普通法立憲主義傳統(tǒng)和制定法憲制因素所構(gòu)成的雙重架構(gòu)之下。*祝捷：《香港特別行政區(qū)終審法院法規(guī)審查的技術(shù)實(shí)踐及其效果》，《政治與法律》2014年第4期。對(duì)基本法之解釋，不可僅考量終審法院的因素，而必須將“人大釋法”考慮在內(nèi)。目前，“人大釋法”在香港認(rèn)受度偏低，甚至被香港部分人士認(rèn)為是中央干涉香港高度自治的方式。*參見湯家驊：《釋法治港》，載湯家驊：《法律、政治與我》，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社(香港)2004年版，第169頁(yè)。除對(duì)“人大釋法”的固有偏見外，“人大釋法”的釋法技術(shù)有待加強(qiáng)也是造成這種現(xiàn)象的原因之一。從終審法院運(yùn)用“班狄斯證據(jù)”的實(shí)例來看，“人大釋法”亦可考慮引入社會(huì)實(shí)證材料，以增強(qiáng)釋法結(jié)果與香港社會(huì)的聯(lián)結(jié)，強(qiáng)化“人大釋法”的正當(dāng)性。

(一)補(bǔ)強(qiáng)解釋：社會(huì)實(shí)證材料在“人大釋法”中的功能

首先需討論的是社會(huì)實(shí)證材料運(yùn)用于“人大釋法”的可能性問題?！叭舜筢尫ā辈⒎亲裱痉ǔ绦颍亲裱愃朴诹⒎ǖ某绦?，因而不存在“兩造舉證”或“法官依職權(quán)調(diào)查證據(jù)”的情形，即不存“班狄斯證據(jù)”的適用余地。然而，“班狄斯證據(jù)”與社會(huì)實(shí)證材料并不能等同視之，或相互替換。這里有必要再次澄清“班狄斯證據(jù)”和社會(huì)實(shí)證材料的關(guān)系。無論在美國(guó)還是在我國(guó)香港地區(qū)，職司憲制性法律解釋的均是終審法院，兩造和法官能將“班狄斯證據(jù)”作為一種特殊的司法證據(jù)引入庭審過程，“班狄斯證據(jù)”因而是法官和當(dāng)事人引入社會(huì)實(shí)證材料的法技術(shù)路徑。因此，“班狄斯證據(jù)”本質(zhì)上是社會(huì)實(shí)證材料被引入憲制性法律解釋的途徑，而非社會(huì)實(shí)證材料本身。此一區(qū)別在筆者于本文第一部分中介紹“班狄斯證據(jù)”形成過程時(shí)已有闡明。據(jù)此，“人大釋法”雖無法引入“班狄斯證據(jù)”這一形式，但并不影響對(duì)社會(huì)實(shí)證材料的運(yùn)用，社會(huì)實(shí)證材料具備在“人大釋法”中運(yùn)用的可能性。

從法技術(shù)角度而言，法院在運(yùn)用社會(huì)實(shí)證材料時(shí)，其立意并不是解釋憲制性法律，而是評(píng)價(jià)被質(zhì)疑有違憲制性法律的規(guī)范性文件，其理由如下。第一，法院在職司憲制性法律的解釋時(shí)，解釋憲制性法律本身并非目的；而以憲制性法律為依據(jù)，審查系爭(zhēng)之規(guī)范性文件，才是解釋憲制性法律的目的。第二，法院既需要對(duì)憲制性法律進(jìn)行解釋，也需要據(jù)此對(duì)系爭(zhēng)之規(guī)范性文件是否有違憲制性法律進(jìn)行評(píng)價(jià)。第三，法院并不是系爭(zhēng)之規(guī)范性文件的制定主體，因而并不了解規(guī)范性文件之立法目的和社會(huì)背景，只能通過社會(huì)實(shí)證材料盡可能地還原該規(guī)范性文件制定時(shí)的社會(huì)實(shí)際狀況。在法院職司憲制性法律解釋的情況下，社會(huì)實(shí)證材料的主要作用是參與司法論證，而運(yùn)用社會(huì)實(shí)證材料所論證之對(duì)象，是系爭(zhēng)規(guī)范性文件與憲制性法律的關(guān)系。因此，嚴(yán)格意義上講，在由法院職司憲制性法律解釋的情況下，社會(huì)實(shí)證材料的主要功能是評(píng)價(jià)性的，而非解釋性的。

“人大釋法”與法院職司憲制性法律的解釋有如下區(qū)別。第一，“人大釋法”只是解釋基本法，至于系爭(zhēng)之規(guī)范是否與基本法相抵觸，不屬于“人大釋法”之范圍，而由終審法院根據(jù)“人大釋法”結(jié)果進(jìn)行評(píng)價(jià)。第二，基本法之制定主體為全國(guó)人大，而全國(guó)人大常委會(huì)作為全國(guó)人大之常設(shè)機(jī)關(guān)，在本質(zhì)上是制定主體充任解釋主體。由這兩個(gè)區(qū)別所決定的，是社會(huì)實(shí)證材料在“人大釋法”中的特點(diǎn)：第一，社會(huì)實(shí)證材料所還原者，并不是系爭(zhēng)規(guī)范性文件的“立法事實(shí)”，而是基本法的“立法事實(shí)”；第二，社會(huì)實(shí)證材料所還原之“立法事實(shí)”，只是構(gòu)建解釋基本法之“前提”，不涉及對(duì)于系爭(zhēng)之規(guī)范性文件的評(píng)價(jià)。因此，社會(huì)實(shí)證材料在“人大釋法”中并不承擔(dān)評(píng)價(jià)性的功能，更多地是作為一種補(bǔ)強(qiáng)解釋方法的策略。

作為一種“補(bǔ)強(qiáng)解釋”的策略，社會(huì)實(shí)證材料有助于支撐“人大釋法”的正當(dāng)性。第一，“人大釋法”是制定法憲制因素在基本法解釋方面的體現(xiàn)，與終審法院所持的普通法立憲主義傳統(tǒng)有所區(qū)別，社會(huì)實(shí)證材料發(fā)軔于普通法系法院，*從法技術(shù)角度而言，普通法系的司法傳統(tǒng)并未嚴(yán)格區(qū)分“規(guī)范性(應(yīng)然)”與“事實(shí)性(實(shí)然)”，兩者被融合進(jìn)法官司法論證的過程中，這就為社會(huì)實(shí)證材料通過“班狄斯證據(jù)”進(jìn)入司法論證提供了契機(jī)。大陸法系雖不乏運(yùn)用社會(huì)實(shí)證材料的先例，但論證結(jié)構(gòu)與普通法系有所區(qū)別，因而社會(huì)實(shí)證材料通常被認(rèn)為是構(gòu)建“法適用”前提所需，而并不進(jìn)入法律論證的過程。參見邱文聰：《被忽略的(立法)事實(shí)——探詢實(shí)證科學(xué)在規(guī)范論證中的可能角色兼評(píng)“釋字第584號(hào)解釋”》，《臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)論叢》2008年第2期。而且在終審法院已有相當(dāng)實(shí)踐，因此，在“人大釋法”中，引入社會(huì)實(shí)證材料，有利于減小普通法立憲主義和制定法憲制因素之間的落差。第二，“人大釋法”之宗旨在解決香港社會(huì)適用基本法所產(chǎn)生之問題，因此，“人大釋法”必須考量香港之社會(huì)現(xiàn)狀，在基本法規(guī)范的文義射程內(nèi)，作出符合香港社會(huì)發(fā)展所需的解釋，社會(huì)實(shí)證材料的運(yùn)用，有助于還原香港社會(huì)現(xiàn)狀，加強(qiáng)“人大釋法”與香港社會(huì)的聯(lián)結(jié)。第三，對(duì)于社會(huì)實(shí)證材料的運(yùn)用，也有助于推動(dòng)“人大釋法”的正當(dāng)性，使“人大釋法”的權(quán)威從釋法主體的權(quán)威轉(zhuǎn)向精細(xì)論證和社會(huì)聯(lián)結(jié)的權(quán)威，*姚國(guó)建：《論1999年〈人大解釋〉對(duì)香港法院的拘束力——以“入境事務(wù)處處長(zhǎng)訴庒豐源案”為例的考察》，《法商研究》2013年第4期。以增強(qiáng)“人大釋法”在香港的認(rèn)受性。

(二)社會(huì)實(shí)證材料與立法原意解釋方法的交疊

前文已述，“班狄斯證據(jù)”無法作為社會(huì)實(shí)證材料進(jìn)入“人大釋法”的法技術(shù)路徑。因此，社會(huì)實(shí)證材料進(jìn)入“人大釋法”雖具備可能性，但需另尋法技術(shù)路徑。作為一種補(bǔ)強(qiáng)解釋的策略，社會(huì)實(shí)證材料可以通過與特定解釋方法的融合，獲得進(jìn)入“人大釋法”的法技術(shù)路徑。社會(huì)實(shí)證材料的運(yùn)用在普通法系的盛行，與立法原意的解釋方法有著密切關(guān)聯(lián)，而立法原意的解釋方法，也被全國(guó)人大常委會(huì)認(rèn)可為基本法的主要解釋方法。因此，社會(huì)實(shí)證材料天然地與立法原意的解釋方法產(chǎn)生交集。

全國(guó)人大常委會(huì)1999年關(guān)于“居港權(quán)”案件的釋法(以下簡(jiǎn)稱：“99釋法”)，出現(xiàn)了兩處“立法原意”的表述，在規(guī)范層面肯定了立法原意的解釋方法。*參見強(qiáng)世功：《文本、結(jié)構(gòu)與立法原意——“人大釋法”的法律技藝》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2007年第5期。立法原意的解釋方法是指根據(jù)憲制性法律制定者的意圖去解釋憲制性法律。*鄭賢君：《我國(guó)憲法解釋技術(shù)的發(fā)展——評(píng)全國(guó)人大常委會(huì)99〈香港特別行政區(qū)基本法〉釋法例》，《中國(guó)法學(xué)》2000年第4期。立法原意的解釋方法被認(rèn)為能夠保證憲制性法律解釋的客觀性，避免對(duì)憲制性法律的恣意解釋。堅(jiān)持原意解釋的代表人物斯卡利亞認(rèn)為，非原意解釋者最大的問題，是沒有一致性的解釋方法，甚至連共同的理論基礎(chǔ)以及形成共同理論基礎(chǔ)的機(jī)會(huì)也沒有。*Antonin Scalia, Amy Gutmann(edited), A Matter of Interpretation: Federal Court and the Law, Princeton University Press, 1998, pp44-45.另一位原意解釋的主張者惠廷頓說得更加透徹：“如果我們因?yàn)槟切┓椒墚a(chǎn)生我們所喜好的結(jié)果而對(duì)它們產(chǎn)生偏愛有加的話，那么其功用的發(fā)揮，就是一種政治意識(shí)形態(tài)，而不是一種法律的解釋方法?！?[美]基思·E·惠廷頓：《憲法解釋：文本含義、原初意圖與司法審查》，杜強(qiáng)強(qiáng)、劉國(guó)、柳建龍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第8頁(yè)、第3頁(yè)。應(yīng)該說，“人大釋法”采取立法原意這一確定性較高的解釋方法，增強(qiáng)了“人大釋法”的確定性和可預(yù)測(cè)性。相比較而言，終審法院在解釋基本法時(shí)，采取了多種解釋方法，*參見秦前紅、黃明濤：《對(duì)香港終審法院就“剛果金案”提請(qǐng)人大釋法的看法》，《法學(xué)》2011年第8期。此舉看似增強(qiáng)了基本法解釋的說理性，但降低了解釋的確定性，使得法官有可能通過對(duì)方法的選擇，按個(gè)人政治偏好決定基本法條文的含義。*祝捷：《憲法解釋方法論之批判與重構(gòu)》，載劉茂林主編：《公法評(píng)論》(第五卷)，北京大學(xué)出版社2007年版。

然而，何為“立法原意”、如何回到“立法原意”，是立法原意解釋方法運(yùn)用時(shí)的一大難點(diǎn)。對(duì)此，理論上存在“主觀說”和“客觀說”兩種學(xué)說：“主觀說”認(rèn)為，“立法原意”是指憲制性法律制定者的意圖；“客觀說”認(rèn)為，“立法原意”不以制定者的意圖為準(zhǔn)，而以憲制性法律制定時(shí)，社會(huì)對(duì)憲制性法律的期待及一般認(rèn)識(shí)為準(zhǔn)。*李炳南、曾建元：《政治邏輯與法理邏輯的辯證》，載劉孔中、陳新民主編：《憲法解釋之理論與實(shí)務(wù)》(第三輯)，“中央研究院”中山人文社會(huì)科學(xué)研究所2002年版。當(dāng)然，兩者并不是完全割裂的，憲制性法律的制定者必然考慮到了制定時(shí)的社會(huì)實(shí)際狀況，而制定憲制性法律時(shí)的社會(huì)實(shí)際狀況也必然對(duì)制定者的意圖產(chǎn)生影響。兩種關(guān)于立法原意的解讀，事實(shí)上也體現(xiàn)了兩種還原立法原意的思路。如按“主觀說”，憲制性法律制定時(shí)的各種歷史性文件，如備忘錄、階段性草案、有憲制性法律的決定等，都是探究制定者意圖的材料；如按“客觀說”，社會(huì)實(shí)證材料在還原基本法制定時(shí)的“立法事實(shí)”，則有著突出的優(yōu)勢(shì)。從“人大釋法”的經(jīng)驗(yàn)來看，回歸立法原意的主要方法，是通過歷史性文件探究和佐證制定者的意圖，即采取了“主觀說”。從還原完整的立法原意方面考量，“主觀說”難免有所缺陷。因此，在通過歷史文件挖掘制定者意圖的同時(shí)，引入社會(huì)實(shí)證材料，還原基本法的“立法事實(shí)”，形成客觀的立法原意，能夠以更加完整的立法原意，增強(qiáng)立法原意解釋方法的說理性和認(rèn)受性，從而支撐“人大釋法”的正當(dāng)性。

至于社會(huì)實(shí)證材料以及圍繞社會(huì)實(shí)證材料的論證在“人大釋法”文本上的體現(xiàn)，則可以借助“人大釋法”文本在正式解釋文(即“解釋如下”后的文字)前的“解釋說明”。考察已有的四次“人大釋法”的文本，“解釋說明”多交待解釋的緣由、解釋的對(duì)象和解釋的程序，而對(duì)解釋所涉及之爭(zhēng)點(diǎn)和解釋所影響之社會(huì)問題尚無說明。筆者認(rèn)為，“人大釋法”與終審法院的基本法解釋一樣，都處于制定法憲制因素和普通法立憲主義傳統(tǒng)的雙重架構(gòu)中，終審法院在解釋基本法時(shí)，需要考量制定法憲制因素的作用，而“人大釋法”又何嘗不需要考量普通法立憲主義的傳統(tǒng)？盡管“人大釋法”并無義務(wù)遵循普通法系的解釋方法，但有必要強(qiáng)化解釋文本的說理性和論證結(jié)構(gòu)的完整性，以減小制定法憲制因素與普通法立憲主義傳統(tǒng)的落差。基于全國(guó)人大常委會(huì)“至上權(quán)威”的釋法，固然能夠在“一國(guó)兩制”和基本法的框架內(nèi)獲得合理解釋，但從認(rèn)受性的角度而言，則容易遭到香港社會(huì)的質(zhì)疑。從這個(gè)意義上說，將“人大釋法”的正當(dāng)性建構(gòu)在法技術(shù)的科學(xué)性(法理正當(dāng)性)與香港社會(huì)的貼合性(社會(huì)正當(dāng)性)上，*已經(jīng)有學(xué)者注意到“人大釋法”權(quán)威性的轉(zhuǎn)移，如黃明濤博士認(rèn)為，“人大釋法”的權(quán)威包括“主權(quán)權(quán)威”和“解釋方法”的權(quán)威，而不限于“主權(quán)權(quán)威”一種。參見黃明濤：《論全國(guó)人大常委會(huì)在香港普通法傳統(tǒng)互動(dòng)中的釋法模式——以香港特區(qū)“莊豐源規(guī)則”為對(duì)象》，《政治與法律》2014年第12期。需要使得“人大釋法”形成一個(gè)完整的論證架構(gòu)，社會(huì)實(shí)證材料由此能夠獲得“人大釋法”有限的文本資源。正式解釋文大多為評(píng)價(jià)性之語(yǔ)言，社會(huì)實(shí)證材料在“人大釋法”中的作用主要是解釋性的，因而可以借助內(nèi)容包容性更強(qiáng)的解釋說明，對(duì)社會(huì)實(shí)證材料還原“立法事實(shí)”之過程進(jìn)行詳細(xì)說明。

事實(shí)上，“人大釋法”雖未明確使用社會(huì)實(shí)證材料，但社會(huì)實(shí)證材料在“人大釋法”的過程中已有出現(xiàn)?！?9釋法”的過程中，香港特區(qū)政府在提請(qǐng)“釋法”的報(bào)告中，認(rèn)為如果按終審法院在“吳嘉玲案”中的判決，則新增具有永久居留權(quán)資格的人士“至少167萬”，“為香港帶來巨大壓力，香港的土地和社會(huì)資源根本無法應(yīng)付大量新移民在教育、房屋、醫(yī)療衛(wèi)生、社會(huì)福利及其他方面的需要”。*香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官：《關(guān)于提請(qǐng)中央人民政府協(xié)助解決實(shí)施〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉有關(guān)條款所遇問題的報(bào)告》，1999提5月20日，第3頁(yè)。這些社會(huì)實(shí)證材料，對(duì)于“人大釋法”顯然會(huì)產(chǎn)生一定的影響。這也為社會(huì)實(shí)證材料在“人大釋法”中的直接運(yùn)用提供了經(jīng)驗(yàn)。

四、結(jié) 語(yǔ)

在實(shí)踐中，社會(huì)實(shí)證材料在憲制性法律解釋中的運(yùn)用也遭到一些批評(píng)。然而，這些批評(píng)大多存在于技術(shù)層面，其包括：如何選取中立、客觀的社會(huì)實(shí)證材料進(jìn)入解釋過程；如何克服獲取社會(huì)科學(xué)數(shù)據(jù)過程中的政治傾向；法官如何鑒別社會(huì)實(shí)證材料的科學(xué)性，等等。*Michael Rustad, The Supreme Court and Junk Social Science: Selective Distortion in Amicus Brief, North Carolina Law Review, 1993(72), pp114-118.不過，需要注意的是，這些技術(shù)層面的批評(píng)，都未否定社會(huì)實(shí)證材料運(yùn)用于憲制性法律解釋的必要性。從香港當(dāng)前面臨的社會(huì)現(xiàn)實(shí)而言，基本法解釋在解決香港社會(huì)爭(zhēng)議、彌合香港社會(huì)分歧、聚合香港社會(huì)意志以及引領(lǐng)香港社會(huì)發(fā)展方面，都將發(fā)揮更大的作用。因此，基本法解釋必須與香港社會(huì)產(chǎn)生更加緊密的聯(lián)結(jié)。在此種意義上，社會(huì)實(shí)證材料無論是在終審法院審理涉及基本法的案件中，還是在“人大釋法”的過程中，理應(yīng)扮演更加重要的角色。

(責(zé)任編輯：姚 魏)

祝捷，武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，武漢大學(xué)兩岸及港澳法制研究中心執(zhí)行主任，武漢大學(xué)“珞珈青年學(xué)者”。

*本文系教育部委托項(xiàng)目“一種香港社會(huì)思潮的應(yīng)對(duì)研究”(項(xiàng)目編號(hào)：HKM1504)的階段性成果。

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