我國首例非法代孕監(jiān)護權(quán)糾紛案研究

摘要：我國首例由非法代孕引發(fā)的監(jiān)護權(quán)糾紛案中，代孕行為的無效不應(yīng)闖入親屬法的權(quán)利領(lǐng)域。無效的民事行為產(chǎn)生的法律后果不一定無效，本案涉及的代孕行為無效，但造成的法律后果是兩個孩子的出生，在倫理上，不論孩子是婚生還是非婚生子女，都應(yīng)當(dāng)?shù)韧诨樯优M行對待。在法律上，可類推適用繼子女的法律關(guān)系進行認(rèn)定。最重要的是，必須從兒童利益最大化角度出發(fā)，做出最有利于孩子成長的判決。

關(guān)鍵詞：代孕；監(jiān)護權(quán)；父母子女關(guān)系；最大利益原則

中圖分類號：D923.9；D920.5文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0041-03

作者簡介：楊雨晨（1992-），女，漢族，陜西咸陽人，中央財經(jīng)大學(xué)，碩士研究生在讀，研究方向：民商法學(xué)。

案情概要：

陳某與羅某是夫妻關(guān)系，婚后采取代孕方式生育，由丈夫提供精子，但妻子陳某并未提供卵子。2011年，陳某與羅某獲得一對異卵雙胞胎。此后孩子一直隨陳某與羅某共同生活并由其進行撫養(yǎng)。2014年2月，羅某突發(fā)疾病去世。此后，兩個孩子由陳某單獨撫養(yǎng)。2014年12月，羅某父母作為原告對陳某提起訴訟，要求孩子的監(jiān)護權(quán)。

2015年7月29日，此案經(jīng)上海市閔行區(qū)人民法院審理，一審判決孩子的監(jiān)護權(quán)歸原告所有。陳某不服上訴至上海市第一中級人民法院。2016年6月17日，上海市一中院審理后，改判駁回被上訴人的原審訴訟請求。此案為全國首例由代孕引發(fā)的監(jiān)護權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)糾紛案件。①

一、關(guān)于代孕協(xié)議

（一）代孕協(xié)議的效力

本案中，一審原告以違反公序良俗為由，認(rèn)為代孕協(xié)議無效。梁慧星教授在論述違反公序良俗原則中的“良俗”的類型之一危害家庭關(guān)系時將“代替他人懷孕的所謂‘代理母協(xié)議，以及代理母中介協(xié)會”歸入違背良俗之一種。②而且根據(jù)我國《民法通則》第七條③和《合同法》第七條、第五十二條第（四）項④，所以代孕協(xié)議因違反公序良俗往往被定性為無效合同。我國現(xiàn)有的法律體系下，全國人大對于代孕并未制定過相關(guān)法律法規(guī)，而衛(wèi)生部于2001年發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中明確禁止代孕技術(shù)的實施⑤，至今，國家仍然在打擊代孕活動⑥。筆者認(rèn)為，代孕行為是一種違法行為，代孕協(xié)議確屬無效，但在本案中的作用卻有待商榷。

（二）代孕協(xié)議在本案中的作用

本案的爭議焦點在于，陳某是否能與兩個孩子之間形成親子關(guān)系，即父母子女關(guān)系，這是陳某能否成為孩子法定監(jiān)護人的依據(jù)。

公法上的管理規(guī)則被違反，這種違法性不應(yīng)該當(dāng)然地直接闖入親屬法的范圍而導(dǎo)致親屬行為無效，本案中，無論代孕協(xié)議是否有效，孩子出生后，原告就不能僅僅因為代孕協(xié)議無效來否定陳某的母親法律地位，畢竟代孕行為已然完成，否則孩子的父親也無法取得法律上的父親地位。但是，陳某卻并未提供卵子，導(dǎo)致陳某與孩子之間沒有自然血親關(guān)系，這才是處理本案的棘手之處。因此，筆者認(rèn)為，本案中代孕協(xié)議無效，但是，代孕存在違法性應(yīng)該對代孕機構(gòu)和代孕醫(yī)生進行懲處，孩子已經(jīng)出生，孩子的法律地位是應(yīng)該當(dāng)然地受到保護的，同時，對于孩子與陳某之間已經(jīng)形成的人倫之情應(yīng)當(dāng)如何在法律上進行處理，才是本案需要解決的問題。

二、本案中親子關(guān)系的認(rèn)定

根據(jù)《民法通則》第十六條⑦，在父親去世的情形下，未成年人的監(jiān)護權(quán)首先應(yīng)當(dāng)歸于母親。在本案中，孩子生物學(xué)意義上的母親有三個，分別是基因母親、孕生母親和撫育母親，前兩者的身份皆無從得知，如果陳某作為撫育母親不能成為法律意義上的母親，監(jiān)護權(quán)的順位則是孩子的祖父母。所以，本案中與孩子沒有任何血緣關(guān)系的陳某能否作為法律意義上的母親，成為本案的爭議焦點。筆者試圖在下文中對此進行分析。

（一）本案中的孩子是否為婚生子女

我國《婚姻法》中未對親子關(guān)系作出明確規(guī)定。傳統(tǒng)的婚生子女是指婚姻關(guān)系存續(xù)期間妻子所生育的子女。《婚姻法》第二十五條只明確規(guī)定了非婚生子女享有與婚生子女同等權(quán)利，對非婚生子女的親子關(guān)系認(rèn)定問題并未提及。

在一審過程中，被告陳某提出1991年最高法院針對河北省高級人民法院的冀法（民）（1991）43號《關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的請示報告》進行了回復(fù)。在復(fù)函中，最高法院認(rèn)為，“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定。”⑧這也是我國法律法規(guī)對于人工生育技術(shù)的應(yīng)用所引起的社會倫理問題的首次規(guī)定。代孕與人工授精同樣屬于人工生育技術(shù)，陳某據(jù)此類推適用本案的情況，認(rèn)為本案的孩子就是婚生子女。陳某認(rèn)為，雖然代孕不同于人工授精，但是該復(fù)函的核心內(nèi)容在于夫妻一方無生育能力，雙方協(xié)商一致以人工生育技術(shù)獲得子女，其重點不在于方式，而在于雙方的合意，與本案的情形是吻合的。但是，在一審判決中，法官認(rèn)為陳某不是孕母，所以不能根據(jù)復(fù)函推定是婚生子女。

筆者認(rèn)為，陳某的論點不無道理，但是該復(fù)函針對的畢竟是人工授精案件，直接類推到代孕案件確是有所欠妥。顯而易見，本案中陳某與孩子并無自然血親關(guān)系，而婚生子女推定指向的是孩子父親身份的推定，本案中的孩子只能屬于非婚生子女，但又與所謂的私生子概念不同，本案中的孩子的確屬于夫妻二人在婚姻存續(xù)期間內(nèi)養(yǎng)育的子女。傳統(tǒng)的婚生子女主要是從生物學(xué)意義上考慮，隨著社會的發(fā)展和科技的進步，生物學(xué)和人文倫理要素相結(jié)合，對婚生子女概念則能夠有一個更為周延的規(guī)定?；蛟S，本案亦可以向最高法申請類似的復(fù)函，或者向全國人大申請立法解釋。但是，代孕與人工授精不同之處在于，代孕突破了傳統(tǒng)上孕生的基本底線，可能很難得到類似的回復(fù)。

綜上，試圖確立孩子的婚生子女地位是陳某爭取監(jiān)護權(quán)的一種途徑，在一審判決中已經(jīng)被否定。而在本案的二審過程中，上海市第一中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，代孕子女是羅某與陳某在婚后由羅某與其他女性以代孕方式所生育的子女，屬于締結(jié)婚姻關(guān)系后夫妻一方的非婚生子女。亦即是說，代孕子女與陳某可以成立擬制血親關(guān)系。

（二）陳某與孩子是否成立擬制血親

傳統(tǒng)的親子關(guān)系可以分為自然血親和擬制血親。陳某與孩子之間不存在自然血親關(guān)系。擬制血親是指雙方本來都沒有任何血緣關(guān)系，但是依據(jù)法律規(guī)定確定雙方之間存在與自然血親法律地位相同的親子關(guān)系。根據(jù)我國《婚姻法》第二十六條和二十七條，可以看出我國現(xiàn)行法律確認(rèn)的擬制血親有養(yǎng)子女關(guān)系和繼子女關(guān)系兩類。

1.關(guān)于收養(yǎng)關(guān)系

陳某在一審中提出，陳某雖然與孩子不存在血緣關(guān)系，但是陳某對于孩子四年來的事實上的撫養(yǎng)，成立事實上的收養(yǎng)關(guān)系。陳某滿足我國《收養(yǎng)法》第六條關(guān)于收養(yǎng)人條件的規(guī)定，但是，法院根據(jù)《收養(yǎng)法》第十五條⑨，以本案中所謂的收養(yǎng)關(guān)系并沒有進行登記為由，認(rèn)為不構(gòu)成法律意義上的收養(yǎng)。因此，法院不認(rèn)為陳某與孩子之間存在擬制血親關(guān)系，作為祖父母的羅氏夫婦應(yīng)享有對孩子的撫養(yǎng)權(quán)。

對此，筆者認(rèn)為，陳某所提及的事實上的收養(yǎng)關(guān)系，與《收養(yǎng)法》中嚴(yán)格規(guī)定的收養(yǎng)關(guān)系并不相同，在本案中，事實上在所有的行政機關(guān)證件上，包括戶籍登記中，已經(jīng)登記了陳某的母親身份，這樣的戶籍登記實質(zhì)上就隱含了收養(yǎng)登記。也就是說，在此應(yīng)當(dāng)對于收養(yǎng)登記作實質(zhì)性的法律解釋，而非僅僅作文本解釋。本案的一審嚴(yán)格按照現(xiàn)有的法律進行了解釋和判決，對于陳某而言仍有爭取的空間。但是，相較于收養(yǎng)關(guān)系，繼子女關(guān)系更有理論基礎(chǔ)。

2.關(guān)于繼父母子女關(guān)系

陳某的代理人在二審中提出，陳某可以以繼母的身份來擁有孩子撫養(yǎng)權(quán)。我國現(xiàn)行法律并無親子關(guān)系認(rèn)定制度，對于繼父母子女關(guān)系，《民法通則》或《婚姻法》等法律也未給出明確定義，但從現(xiàn)行的法律規(guī)定來看，是否形成具有法律意義上的繼父母子女關(guān)系，除了結(jié)婚的事實外，共同生活或者是撫養(yǎng)行為起到了決定性的作用，如果沒有共同生活的事實，繼父母子女僅是一種姻親關(guān)系，只具備倫理上的意義，沒有法定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

因而，判斷是否形成繼父母子女關(guān)系，與孩子是否為父母前一段婚姻中所生并無實際的意義，強調(diào)前一段婚姻關(guān)系在繼父母子女關(guān)系形成上的作用實際上是一種曲解，而羅某父母認(rèn)為陳某與孩子間不能適用繼父母子女關(guān)系的重要理由也就是孩子并非在陳某亡夫前一段婚姻中出生，顯然這一觀點即使是從現(xiàn)行法律規(guī)定上來看也不能成立。

二審法院認(rèn)為，由于代孕子女在出生后一直隨同陳某共同生活近三年之久，且在其父去世后又隨陳某共同生活兩年左右，所以在陳某與代孕子女之間已經(jīng)形成了有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)適用《婚姻法》關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定。

三、未成年人利益最大化原則

根據(jù)未成年人利益最大化原則，對于通過人工生育方式生育的兒童而言，享有與自然生育子女同等的權(quán)利是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。這是一種開放性的親自認(rèn)定方法，將認(rèn)定權(quán)交給法院，由法院從客觀事實出發(fā)對雙方當(dāng)事人進行考察從而得出結(jié)論。

1989通過的年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中規(guī)定了兒童最大利益原則。⑩我國于1990年正式簽署了這一公約。從相關(guān)國家和地區(qū)在人工生育子女親子關(guān)系的立法上來看，在確定子女身份時基本上都將子女的利益視為一個重要的參考因素。另外，我國《收養(yǎng)法》第十一條尊重被收養(yǎng)人意見的規(guī)定○11也體現(xiàn)了未成年人利益最大化原則。

陳某在二審中提出，一審判決沒有實現(xiàn)未成年人利益最大化的原則。根據(jù)本案的實際情況，本案二審法院審理法官指出：“無論對非法代孕行為如何否定與譴責(zé)，代孕所生子女當(dāng)屬無辜，其合法權(quán)益理應(yīng)得到法律充分保護?！鶕?jù)兒童最大利益原則，從雙方監(jiān)護能力、孩子對生活環(huán)境及情感的需求、家庭結(jié)構(gòu)完整性對孩子的影響等各方面考慮，監(jiān)護權(quán)歸實際撫養(yǎng)人陳某更有利于孩子的健康成長?！薄?2本案二審法院判決支持了陳某的上訴請求，從兒童最大利益原則考慮，由上訴人獲得監(jiān)護權(quán)更有利于兩個孩子的健康成長。

綜上所述，雖然本案中的陳某和羅某采取了代孕方式生育，在公法性質(zhì)上，這一行為雖然是禁止性行為，但并未對任何私權(quán)利造成侵害，不應(yīng)闖入親屬法的權(quán)利領(lǐng)域。無效的民事行為產(chǎn)生的法律后果不一定無效，本案涉及的代孕行為無效，但造成的法律后果是兩個孩子的出生，在倫理上，不論孩子是婚生還是非婚生子女，都應(yīng)當(dāng)?shù)韧诨樯优M行對待。在法律上，可類推適用繼子女的法律關(guān)系進行認(rèn)定。最重要的是，必須從兒童利益最大化角度出發(fā)，做出最有利于孩子成長的判決。

[注釋]

①案情詳見<今日說法>20151023.私人訂制龍鳳胎[EB/OL].http：//tv.cntv.cn/video/C10328/5d6a65479e804c4fac7a7cbb73b7d430？bl=jp_video.

②梁慧星主編.民商法論叢（第1卷）[M].北京：法律出版社，1994.57.

③<民法通則>第七條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序.

④<合同法>第七條規(guī)定：當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益.<合同法>第五十二條第（四）項規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：……（四）損害社會公共利益……

⑤<人類輔助生殖技術(shù)管理辦法>第三條明確規(guī)定“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎.醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)”，并在第二十二條規(guī)定了違法開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)的法律責(zé)任，包括行政責(zé)任和刑事責(zé)任.

⑥例如，2015年4月，國家衛(wèi)生計生委辦公廳、中宣部辦公廳、中央綜治辦秘書室等聯(lián)合出臺了<關(guān)于印發(fā)開展打擊代孕專項行動工作方案的通知>.

⑦<民法通則>第十六條規(guī)定：未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人.

未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔(dān)任監(jiān)護人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的……

⑧最高人民法院<關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函>.

⑨<收養(yǎng)法>第十五條規(guī)定：收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)向縣級以上人民政府民政部門登記.收養(yǎng)關(guān)系自登記之日起成立.

⑩<兒童權(quán)利公約>第九條：締約國應(yīng)確保不違背兒童父母的意愿使兒童和父母分離，除非主管當(dāng)局按照適用的法律和程序，經(jīng)法院的審查，判定這樣的分離符合兒童的最大利益而確有必要……

○11<收養(yǎng)法>第十一條規(guī)定：收養(yǎng)人收養(yǎng)與送養(yǎng)人送養(yǎng)，須雙方自愿.收養(yǎng)年滿十周歲以上未成年人的，應(yīng)當(dāng)征得被收養(yǎng)人的同意.

○12宋寧華，敖穎婕.全國首例非法代孕監(jiān)護權(quán)糾紛案終審，孩子判歸撫養(yǎng)母親[N].新民晚報，2016-6-19.