黃學賢 楊 紅

近年來，比例原則的研究呈現出一派繁榮景象，比例原則的跨學科研究極大地豐富和發(fā)展了該原則的內涵，也使得比例原則有成為法律帝國基本原則之趨勢。〔1〕參見蔣紅珍：《論比例原則：政府規(guī)制工具選擇的司法評價》，法律出版社2010年版；徐鵬：《海上執(zhí)法比例原則研究》，上海交通大學出版社20 15年版；姜昕：《比例原則研究——一個憲政的視角》，法律出版社2010年版；許玉鎮(zhèn)：《比例原則的法理研究》，中國社會科學出版社2 009年版；韓秀麗：《論WTO法中的比例原則》，廈門大學出版社2007年版。以此為背景，作為比例原則的發(fā)端學科，行政法學領域的學者更有義務和責任梳理我國行政法中比例原則的研究現狀，厘清研究中的主要觀點和焦點，分析我國現行行政法律規(guī)范中比例原則的表現，展望比例原則在行政法領域的發(fā)展前景，進而為比例原則在我國行政法領域的理論定位和實踐運用提供學理指導。

一、比例原則研究概貌

經過對中國知網中比例原則研究成果的搜索和梳理，行政法中比例原則的研究主要可以概括為以下幾個方面。

一是域外國家和地區(qū)比例原則的介紹和借鑒。有的學者通過對德國、歐盟比例原則的內涵、淵源及適用的分析，指出我國在比例原則的適用中應當采用自主性借鑒?！?〕參見范劍虹：“歐盟與德國的比例原則——內涵、淵源、適用與在中國的借鑒”，《浙江大學學報 （人文社會科學版）》2000年第5期，第98～103頁。我國臺灣地區(qū) 《憲政時代》1989年第3期刊登的 《比例原則》一文介紹了美國行政法中與比例原則相近的原則，如合理性原則、平衡原則、最不激烈手段的原則等。有的學者在梳理和比較大陸與臺灣地區(qū)警察武力使用法律規(guī)范基礎上，指出兩地警察武力使用法律規(guī)范中比例原則的確立與否，關系著警察武力使用強度的規(guī)制和正當性保障?！?〕參見翟金鵬、史全增：“大陸與臺灣地區(qū)警察武力使用法律規(guī)范比較研究——以警械和武器使用的立法規(guī)制為重點”，《中國人民公安大學學報 （社會科學版）》2014年第5期，第1 22～131頁。

二是就行政法中的比例原則本身展開研究。這一主題的研究成果較豐富，所涉及的內容主要包括比例原則的內涵、理論基礎、價值、源起、比例原則與合理性原則的關系、比例原則在我國行政法中的適用、比例原則的規(guī)范邏輯、比例原則中的利益衡量等?！?〕代表性的研究成果主要有姜昕：“比例原則的理論基礎探析——以憲政哲學與公法精神為視角”，《河北法學》2008年第7期，第77～82頁；李軍：“法哲學視域下行政法上比例原則的解讀”，《求索》20 08年第11期，第132～134頁；楊登峰：“從合理原則走向統(tǒng)一的比例原則”，《中國法學》2016年第3期，第88～105頁；黃學賢：“行政法中的比例原則研究”，《法律科學》2 001年第1期，第72～78頁；楊臨宏：“行政法中的比例原則研究”，《法制與社會發(fā)展》2001年第6期，第42～49頁；葉必豐：“行政合理性原則的比較與實證研究”，《江海學刊》2002年第6期，第122～127頁；劉權：“論比例原則的規(guī)范邏輯”，《廣東行政學院學報》2014年第2期，第54～58頁；王書成：“論比例原則中的利益衡量”，《甘肅政法學院學報》2008年第2期，第25～31頁。

三是以自由裁量權控制為語境的研究。有學者認為，構建正當性的裁量基準制度，能夠從根本上克服裁量基準作為一種規(guī)則化治理模式的局限性，使得裁量基準的功能和效力獲得正當性的基礎，在堅持法律保留原則的前提下，裁量基準的制定應當引入比例原則〔5〕參見周佑勇：“裁量基準的正當性問題研究”，《中國法學》2007年第6期，第22～32頁。；有學者從實體和程序兩個方面來設定自由裁量權的行使規(guī)則，比例原則是實體規(guī)則的組成部分〔6〕參見司久貴、楊田：“略論行政自由裁量權的行使規(guī)則”， 《河南社會科學》1999年第6期，第93～95頁。。有學者從行政裁量基準的制定、修改、運用、司法審查等方面設計了比例原則的適用路徑?！?〕參見任民：“論行政裁量基準下比例原則的適用”，《人民論壇》2014年第6期，第129～131頁。

四是以具體事例為媒介的分析研究。有學者以單雙號限行、出租車準入等政策為研究對象，通過比例原則檢視行政措施的正當性?！?〕參見尹華容、晏明科：“出租車準入歧視與比例原則”，《湘潭大學學報》2 016年第4期，第24～27頁；錢卿：“行政法視域中利益結構的個案解析——以單雙號限行措施為樣本”，《政治與法律》2011年第7期，第65～72頁。有學者以匯豐實業(yè)公司與哈爾濱市規(guī)劃局行政處罰決定糾紛上訴案為素材，就法院裁判的推理過程和理由進行了解析，并就比例原則與過罰相當原則做了比較，指出比例原則的適用范圍不應僅限于行政處罰?！?〕參見湛中樂：“行政法上的比例原則及其司法運用——匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案的法律分析”，《行政法學研究》2003年第1期，第69～76頁。有學者以判例為基礎，對合理性原則與比例原則進行比較，認為我國行政訴訟的審查標準不夠明確，可以借鑒域外合理性原則、比例原則的內容，構建和完善我國人民法院審查行政行為的標準體系。〔10〕參見趙娟：“合理性原則與比例原則的比較研究——一個以判例為基礎的思考”，《南京大學學報 （哲學、人文科學、社會科學）》2002年第1期，第47～54頁。

五是應急法制視角下的比例原則研究。有學者指出，明晰突發(fā)公共衛(wèi)生事件中政府、社會組織、個人責任的認定原則，是有效控制和處理公共衛(wèi)生事件的基礎，其中，限制公民自由和權利應當遵循比例原則?！?1〕參見徐繼敏：“突發(fā)公共衛(wèi)生事件中政府、社會組織、個人責任研究”，《探索》2003年第4期，第140～143頁。有學者針對地方性法規(guī)設定防汛中強制轉移權的情形，提出行政權的設定應當符合比例原則的要求，《立法法》中關于法律保留的規(guī)定應當減少因突發(fā)事件而加以變通的空間，全國人大及其常委會可以通過體察和回應地方立法需求的方式，化解地方立法機關制度創(chuàng)設的沖動，從而實現經由形式法治的實質法治?！?2〕參見陳越峰：“防汛與人身自由——以 ‘強制轉移權’設定的合法性分析為例”，《行政法學研究》2010年第1期，第79～84頁。

二、比例原則研究的主要觀點聚焦

通過前文對比例原則研究內容的梳理和研讀，筆者以為，目前在學界較有爭議的觀點主要集中在以下幾個方面。

（一）比例原則的源起

對于比例原則源起的討論，主要可以從兩個層面進行分析。

一是概念源起。傳統(tǒng)比例原則的出現，主要集中在德國警察法內。1802年德國學者Von Berg在 《德國警察法手冊》中指出，警察之權力唯在必要時可以實行之，這是廣義比例原則出現的標志。1882年7月14日普魯士高等法院關于 “十字架山案”的判決促進了行政法學界對比例原則的研究。1895年，德國行政法大師Otto Mayer在 《德國行政法》（第一冊）中舉出警察權力不可違反比例原則，在1923年該書第三版中，對比例原則有更具體細致的主張。1911年F.Fleiner在 《德國行政法體系》一書中提出了膾炙人口的名言 “不可用大炮擊麻雀”。在德國公法學者的努力和促動下確立的比例原則，在行政法院的審判實踐中獲得了肯定。但是，在實證法上，比例原則的用語首先是在刑事法中采用的。1953年，德國 《聯邦行政執(zhí)行法》進一步表明，強制手段必須與其達成之目的有一適當比例。與此同時，德國聯邦憲法法院以 “藥房案”為始，大量援用比例原則?！?3〕參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上卷），法律出版社2010年版，第42 5～431頁。

二是思想源起。有學者認為，比例原則的理念可以上溯至西方法學中的 “正義”法哲學思想。〔14〕參見李燕：“論比例原則”，《行政法學研究》2001年第2期，第37～44頁。據查士丁尼 《民法大全》的記載，正義的定義由古羅馬法學家烏爾比安首創(chuàng)，其表述為 “正義乃是使每個人獲得其應得的東西的永恒不變的意志”。亞里士多德將正義劃分為分配正義與矯正正義，提出用衡平原則實現個案的正義。西塞羅將正義描述為 “使每個人獲得其應得的東西的人類精神取向”，并且指出，真正的法律是一種與自然相符合的正當理性，智者的理性和思想應當是衡量正義與不正義的標準。〔15〕轉引自 〔美〕E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社200 4年版，第277～285頁，第15～19頁?？档碌牡赖潞头烧軐W的核心是自由，他將自由區(qū)分為倫理上的和法律上的，將法律上的自由定義為個人對他人專斷意志和控制的獨立，這一基本權利本身含有形式平等的思想，每個人都應當永遠被視為目的本身?！?6〕同上，第78～80頁。黑格爾認為精神高于物質，并信奉人的基本尊嚴。黑格爾所肯定的國家是符合倫理的國家，不是貶低個人、奴役個人、不顧個人正當要求的國家?！?7〕同上，第89頁?？梢哉f，滲透在古典時期自然法思想中的正義理念暗含著衡平、比例的精神，這些觀念經過之后以康德、黑格爾為代表的德國哲學家的傳承和發(fā)展，對于德國公法中確立比例原則具有一定的影響力。有學者指出，《自由大憲章》第20條的規(guī)定體現了合比例性的思想?！?8〕參見前注 〔4〕，姜昕文。17世紀，古典自由主義的代表人物洛克在批判繼承霍布斯理論的基礎上，進一步指出：“國家即政府權力的性質不是、并且也不可能是絕對地專斷的。”〔19〕〔英〕洛克：《政府論》（下篇），商務印書館1981年版，第83頁。當代自由主義的代表人物羅爾斯認為：“每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以整個社會的福利之名也不能逾越?！薄?0〕〔美〕約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社2 009年版，第3頁。兩種自由主義學說雖然在國家權力的認識方面存有差異，但是兩者都肯定政府的存在，并且在限縮政府權力、防御政府權力侵害自由方面具有共性。

（二）比例原則的內涵

比例原則自產生于警察法學之后，逐步向整個行政法學領域發(fā)展，并向憲法學等法律部門擴展，因此，比例原則的內涵界定也形成了較多的觀點。

一是 “三分之二理論”。1913年，W.Jellinek在其著作中將警察權力的違法性理由分為四個方面，即妥當性、不足性、侵害性及過度性。W.Jellinek以兩個獵人獵獅為比喻，解析上述內容?！?1〕參見前注 〔13〕，陳新民書，第429頁。除了對過度性的理解和現行的必要性原則一致外，W.Jellinek也提出了妥當性理論。這里所指的侵害性，是指人民無義務違反，卻遭到警察權力的侵犯。此處所言的妥當性，指違反行政權力所要追求之目的而言，如果警察權力的行使偏離其所要達成的目的，就屬于不妥當。由此可見，以傳統(tǒng)比例原則的架構來看，W.Jellinek關于警察權力違法理由的歸納，滿足了其中三分之二的內容。

二是 “三階理論”。這一理論認為比例原則包括了三個子原則，即妥當性原則、必要性原則、狹義的比例原則。1958年6月11日，德國 （西德）聯邦憲法法院在 “藥房案”的判決中，對于營業(yè)權之侵犯的合法性問題，以手段的妥當性、必要性、比例原則來進行檢視，這就是所謂的 “三階理論”。根據聯邦憲法法院的審查實踐，這三個方面的審查有次序之分，先審查妥當性，必要性審查次之，最后審查比例性問題。但是，也有學者認為，在判斷手段的必要性時，往往同時要考慮和斟酌妥當性、比例性等問題，將 “三階理論”次序化，有僵化理解比例原則之嫌，其可操作性不強?！?2〕同上，第421頁。

三是 “二分法理論”。這一理論是對 “三階理論”中的妥當性原則反思和質疑的結果，主要有兩種觀點。其一，學者P.Lerche在1961年出版的 《逾越限度及憲法——以比例原則及必要性原則對立法者之拘束》一書中闡釋了 “二分法理論”，為了避免概念困擾，Lerche將廣義的比例原則稱為過度禁止原則，該原則的子原則包括必要性原則和比例性原則兩個，必要性原則吸收了妥當性原則的功用。其二，學者L.Hirschberg明確抨擊妥當性理論的不足，理由如下：一方面無法充分且有效地制止過度侵犯人權的情形，另一方面，只要對手段進行必要性審查，則妥當性原則被自然納入，沒有必要再單列妥當性原則。〔23〕同上，第422～423頁。

四是 “四階理論”。有學者認為，發(fā)端于德國警察行政法的比例原則之所以能夠在世界上廣泛快速地傳播，特別是越來越多的憲法法院將比例原則作為合憲性審查的標準，根本原因是比例原則背后體現的規(guī)范理念?！?4〕參見前注 〔4〕，劉權文。該學者指出傳統(tǒng)的 “三階理論”與其產生的歷史背景有關，即在自由法治國背景下，受到 “無法律便無行政”的影響，法律的至上性使得立法目的不容置疑，依法行政的理念要求行政機關嚴格遵守法律的規(guī)定，行政機關的目的難以體現，因此，目的正當性原則沒有產生的環(huán)境。二戰(zhàn)以后，在實質法治國觀念的影響下，公民基本權利具有約束所有國家活動的效力，只要是侵犯了人的尊嚴，不當地限制了公民基本權利，哪怕是議會的立法，也是無效的，立法目的、行政目的都有正當性審查的必要?！?5〕參見劉權：“目的正當性與比例原則的重構”，《中國法學》2014年第4期，第133～150頁。

（三）比例原則的適用范圍

綜觀現有的研究成果，比例原則適用范圍的分歧，主要可以分為三大類。

一是公法內部之爭。就我國學者的研究來看，對于比例原則在公法領域各法律部門的適用基本持肯定觀點，從而形成了公法部門共同研究的局面。在比例原則的發(fā)源國（德國），學界大致的看法是將比例原則視為一般法律原則，但是，有的學者卻持有不同的認識。德國學者Eb.Schmidt在1969年發(fā)文反對比例原則進入刑事訴訟法領域，反對憲法法院的法官援用比例原則進行判決。據此，我國臺灣地區(qū)公法學者陳新民教授認為，正視比例原則適用中存在的問題確有必要，但是，應當看到比例原則在保障人權方面的積極功效，可以通過積累典型案例，歸納相對清晰的指標等途徑解決比例原則適用中的不確定性問題。不可完全否定比例原則在憲法中的地位和作用?！?6〕參見前注 〔13〕，陳新民書，第440～4 41頁。比例原則在公法內部適用上的爭論，一方面與比例原則的產生和發(fā)展過程有著密切的關聯，比例原則在其發(fā)展變遷的過程中，與公法中的主要法律部門都產生了一定的關聯。另一方面與比例原則的思想淵源有關，比例原則的思想淵源蘊含著法治國家、人權保障等理念，使得該原則具有憲法層次的位階。

二是公法與私法之爭。近年來，我國學者對比例原則在私法領域適用的研究取得了較為豐碩的成果，但是，學科之間的對話和交流并不明顯，學術爭論更是少有。面對各學科自說自話的局面，筆者以為，跨學科的交流確有必要，核心的問題是私法領域是否能夠適用比例原則。梳理現有的研究成果，對這一問題基本持肯定的觀點。有學者運用比例原則的四步審查框架，具體分析了比例原則在私法中的運用，并進一步指出：比例原則是目的理性全面而凝練的概括和成本效益分析的另一種表達，可作為溝通事實判斷與價值判斷之間鴻溝的 “橋梁”，從理論上論證了比例原則雖然源起于公法領域，但在私法中也具有普適性?！?7〕參見紀海龍：“比例原則在私法中的普適性及其例證”，《政法論壇》2016年第3期，第95～103頁。有學者從邏輯前提、可行性、適用價值、適用表現等方面對比例原則在民法中的適用進行了論證，其核心思想是確認國家權力對公民權利的干預不得超過必要的限度，即禁止過度?！?8〕參見鄭曉劍：“比例原則在民法上的適用及展開”，《中國法學》2016年第2期，第143～165頁。

三是國內法與國際法之爭。比例原則在國際法領域的研究成果主要集中在以下幾個方面。有學者持續(xù)關注比例原則與WTO法的關系，認為比例原則的理念在相關協定及其運用中都得到了反映和體現?！?9〕參見韓秀麗：“尋找WTO法中的比例原則”，《現代法學》2005年第4期，第179～188頁。有學者指出，各成員國對 “必要性測試”的認識差異，導致比例原則順利進入 “必要性測試”解釋之路并不順利。〔30〕參見安佰生：“WTO ‘必要性測試’規(guī)則探析”，《財經法學》2015年第2期，第95～113頁。有學者認為，歐盟行政法中比例原則的適用標準相對靈活，這種適用的情形也會帶來對法的安定性的不良影響，值得關注。〔31〕參見高秦偉：“論歐盟行政法上的比例原則”，《政法論叢》2012年第2期，第88～92頁。除此之外，還有學者就國際投資仲裁、歐洲法院反傾銷案件審查、國際爭端中武力的使用等領域比例原則的適用進行論證和研究?！?2〕參見陳曉明：“比例原則與國際爭端中的武力使用”，《法治研究》2013年第12期，第3～12頁；韓秀麗：“論比例原則在有關征收的國際投資仲裁中的開創(chuàng)性適用”，《甘肅政法學院學報》2008年第6期，第116～123頁；韓秀麗：“歐洲法院在反傾銷案件中對比例原則的適用”，《歐洲研究》2005年第6期，第41～54頁。由上觀之，比例原則在國際法中的適用借鑒了德國法中比例原則的內容，但是，基于各成員國的認識分歧，比例原則進入國際法視野的過程也是比例原則內容不斷演進和變化的過程，而這種變遷，又反過來影響著各成員國國內法原則的變革和完善，這也是處在轉型期的中國行政法發(fā)展面對的現實課題。

（四）比例原則與合理性原則之間的關系

相較于比例原則，合理性原則在我國行政法領域中更為人熟悉。明晰合理性原則的內涵，比較二者的異同，有利于厘清二者的關系。

一是合理性原則的內涵。合理性原則的淵源可以追溯到16世紀的英國，1598年科克法官在魯克案件的判詞中提到了自由裁量權的行使應遵守合理規(guī)則和法律原則，在1609年的案件中，科克重復了同樣的原則，科克在其著作中也談到了這個原則，這一原則在1948年的韋德內斯伯里案件的判決之后被稱為 “韋德內斯伯里不合理性”等。〔33〕參見 〔英〕威廉·韋德：《行政法》，徐炳譯，中國大百科全書出版社1997年版，第67～69頁。根據英國法官的判詞，不合理的標準還是很高的，如丹寧法官指出：“如此錯誤以致有理性的人會明智地不贊同那個觀點”?！?4〕同上，第79頁。由此可見，嚴格的 “不合理”標準在一定程度上限制了司法審查，表現出司法謙抑和克制。20世紀80年代之后，受英國行政法學的影響，我國行政法學界開始引入合理原則，稱為合理性原則?！?5〕參見龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社2003年版，第453頁；應松年：《行政法學教程》，中國政法大學出版社1988年版，第42頁；羅豪才、應松年：《行政法學》，中國政法大學出版社19 89年版，第43～44頁；楊海坤：《中國行政法基本理論》，南京大學出版社1992年版，第153頁；楊海坤：《中國行政法基礎理論》，中國人事出版社2000年版，第50～51頁。長期以來，合理性原則被認為是行政法治原則的重要組成部分，其基本內容包括：行政行為應符合立法目的，應建立在正當考慮的基礎上，不得考慮不相關因素；平等適用法律規(guī)范，不得對相同事實給予不同對待；符合自然規(guī)律和社會道德?！?6〕參見羅豪才、湛中樂：《行政法學》，北京大學出版社2006年版，第26～27頁。

二是比例原則與合理性原則關系的主要學術觀點。20世紀90年代中期以后，因德國行政法理論的大量引入，再加上比例原則內涵明確、可操作性較強等優(yōu)勢，行政法學界開始較為普遍地以比例原則代替合理性原則，確立為行政法的基本原則。〔37〕參見應松年： 《行政法與行政訴訟法》，中國法制出版社2009年版，第47頁；姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2005年版，第71頁。從當前的學術研究成果來看，因行政法學者的學術背景不同，對于兩個原則的認同也有差異，作為分別來自于兩大法系的合理原則與比例原則，我國行政法學者對二者的關系主要有以下幾種觀點。

第一，相通說。有學者認為，兩個原則都是為了控制行政裁量權而設置的標準，比例原則中的比例與合理性原則中的比例性相通，但是，比例原則具有更強的可操作性，在保留合法性原則、合理性原則的基礎上，通過對行政合理性原則的改造，將比例原則作為我國行政法的基本原則。〔38〕參見馬懷德：《行政法與行政訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第38頁。

第二，吸收說。這種學說主要分為兩類：一類是合理性原則吸收比例原則。主要觀點是將比例原則作為合理性原則眾多子項中的一個?！?9〕參見羅文燕、田信橋：《行政法與行政訴訟法》，浙江大學出版社2007年版，第22頁。有學者認為，比例原則與信賴保護原則是合理性原則的具體內容或其延伸出來的子原則?！?0〕參見前注 〔36〕，羅豪才、湛中樂書，第29頁。有學者指出，行政合理性原則包括平等對待、比例原則、正常判斷三個基本內涵，行政合理性原則在包含比例原則的基礎上，又從屬于合法性原則。〔41〕參見前注 〔4〕，葉必豐文。另一類是比例原則吸收合理性原則。有學者通過對英國合理原則適用的考察分析，認為即使在不涉及人權的案件中，比例原則更加符合法治的要求，從而也可能更加合理。因此，從當下我國人民法院所擔負的基本權利保障任務和采行的積極主動司法政策來看，統(tǒng)一采用比例原則為評價基準更符合我國法治建設和人權保障的需要。〔42〕參見前注 〔4〕，楊登峰文。

第三，帝王條款說。有學者就兩個原則的內涵、法律淵源、適用范圍和位階等方面進行了詳細的比較：在內涵方面，比例原則著眼于法益的均衡，合理性原則則凸顯對公共利益的喜好；在作為法律淵源的目的方面，比例原則以維護和發(fā)展公民權為最終歸宿，合理性原則以公共利益本位為出發(fā)點；在適用范圍和位階方面，比例原則較合理性原則的適用范圍更廣、位階更高，比例原則是行政法中比合法性原則位階更高的法律原則，在行政法治建設中，比例原則應發(fā)揮 “帝王條款”的作用?！?3〕參見何景春：“行政比例與合理性原則比較研究”，《行政法學研究》2004年第2期，第33～41頁。

除以上觀點之外，有學者認為應當以合理性原則補充合法性原則，承認行政自由裁量權并加以控制；用比例原則和信賴保護原則補充依法行政原則，限制政府濫用權力?！?4〕參見姜明安：“新世紀行政法發(fā)展的走向”，《中國法學》2 002年第1期，第61～72頁。另有學者認為，應以比例原則和平等原則代替行政合理性原則，比例原則用以衡量手段與目的、公共利益與私人利益的關系。原來歸結到合理性之內的不適當目的、不相關考慮等，因不具有普適性，則退卻為司法控制行政裁量的具體審查標準或技術?！?5〕參見余凌云：“論行政法上的比例原則”，《法學家》20 02年第2期，第31～38頁。另有學者認為，比例原則是從屬于誠信原則的子原則，比例原則既是為了防止行政機關濫用權力，也是對行政機關審慎善意行使權力的要求，其為誠信原則之內容，應屬當然?！?6〕參見劉莘、鄧毅：“行政法上之誠信原則芻議”，《行政法學研究》2002年第4期，第6～26頁。有學者在肯定行政合理原則的基礎上，又提出了行政效能原則，將效能原則的內容確定為行政統(tǒng)一、節(jié)約、時效三個方面。〔47〕參見前注 〔35〕，楊海坤書，《中國行政法基本理論》，第153～155頁。該學者經過進一步的理論研究和發(fā)展，提出了包涵合理原則與比例原則的行政效益原則，特別提出行政法規(guī)范的創(chuàng)制也應符合效益?！?8〕參見楊海坤、章志遠：《中國行政法基本理論研究》，北京大學出版社2004年版，第117～118頁。

三、比例原則在我國行政法中的實踐發(fā)展

基于前述學界對比例原則與合理性原則關系的認識，梳理我國行政法中比例原則的具體表現，難免會存在合理性原則與比例原則共存的情形，因此，這一部分內容既有合理性原則的規(guī)定，也有比例原則的規(guī)定，甚至有的規(guī)定僅僅是具有比例原則的內在精神。

（一）有關文件的規(guī)定

2004年國務院 《全面推進依法行政實施綱要》（國發(fā) ［2004］10號）中對依法行政的基本要求規(guī)定了六個方面，第二個方面就是 “合理行政”，其中的具體要求既有合理性原則的內容，也有比例原則的精神。2008年國務院 《關于加強市縣政府依法行政的決定》（國發(fā) ［2008］17號）以行政裁量標準的制定為抓手，力圖達到對行政裁量權的有效控制。2010年國務院 《關于加強法治政府建設的意見》 （國發(fā) ［2010］33號）中有體現合理性原則和比例原則的規(guī)定，如 “要平等對待行政相對人，同樣情形同等處理。行政執(zhí)法機關處理違法行為的手段和措施要適當適度，盡力避免或者減少對當事人權益的損害”。2014年中共中央 《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》對法治政府的內涵做出了新的要求，即 “職能科學、權責法定、執(zhí)法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信”，這六個方面的要求字面上沒有比例原則、合理性原則的規(guī)定，但根據前述學界的各種觀點，其中也含有這兩個原則的精神，如誠信、公正等。2015年中共中央、國務院印發(fā)的 《法治政府建設實施綱要》對裁量權的控制規(guī)定為：“建立健全行政裁量權基準制度，細化、量化行政裁量標準，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度?！?/p>

（二）法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定

就目前來看，我國尚沒有明確規(guī)定比例原則的立法例，但在我國現行立法條文中蘊含比例原則的某些因素已經出現，主要表現為以下領域的規(guī)定。

一是行政處罰領域?！缎姓幜P法》第4條第2款的規(guī)定是行政處罰公正原則的具體要求，這里的處罰公正原則，也稱合理處罰原則，是處罰法定原則的必要補充?！?9〕參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第315頁?！吨伟补芾硖幜P法》第5條第1款的規(guī)定與上述 《行政處罰法》的規(guī)定一脈相承。正在修訂中的 《治安管理處罰法》（征求意見稿）第5條第1款的規(guī)定與原有規(guī)定表述完全相同，但是，綜觀全稿的內容，總體上加重了處罰的力度，對違反治安管理的行為規(guī)制得更加全面，這種加重也體現了社會發(fā)展與處罰力度之間的比例關系，避免違法成本過低而難以實現處罰的目的。治安管理處罰立法中對拘留期限規(guī)定的變遷，也體現了比例原則的精神，例如1986年審議通過的 《治安管理處罰條例》規(guī)定的拘留期限為 “1日以上，15日以下”，裁量的幅度較大。2005年審議通過的 《治安管理處罰法》中將拘留的期限規(guī)定為 “5日以下、5日以上10日以下、10日以上15日以下”。兩相比較，后者的規(guī)定更加細化，更能彰顯行政處罰的適當原則。

二是行政強制領域?！缎姓娭品ā返?條、第23條、第43條的規(guī)定無不體現著比例原則的精神，可以說，《行政強制法》的這些規(guī)定是我國現行立法中最接近比例原則的。2000年7月在青島舉行的行政法學年會上，以應松年教授為主的行政立法小組提交了 《行政強制法》（試擬稿），其中就試圖將比例原則作為行政強制的原則之一予以規(guī)定?！缎姓娭品ā罚ㄕ髑笠庖姼澹┑?條規(guī)定：“設定和實施行政強制應當依照法定條件，兼顧公共利益和當事人合法權益，正確適用法律、法規(guī)，選擇適當的行政強制方式，以達到行政管理的目的為限度。”雖然 《行政強制法》的規(guī)定與征求意見稿有差異，但是，這并不影響這一法律對比例原則的貢獻。正如有的學者所言：“行政機關依照法律規(guī)定拆除違章建筑時，就應當盡可能采取對相對人權益損害最小的手段。這一要求類似于大陸法系國家行政法中的比例原則，即行政權力的行使雖是達成行政目的所必要的，但是不可給予公民超過行政目的價值的損害?！薄?0〕陳新民：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第43頁。

三是行政程序領域。除了上述法律、法規(guī)的規(guī)定以外，比例原則也是行政程序立法所特別關注的內容，三部比較有代表性的 《行政程序法 （試擬稿）》對比例原則都做了規(guī)定：馬懷德教授主持的 《行政程序法 （試擬稿）》對行政程序法的基本原則規(guī)定了8項，其中第7項是比例原則；姜明安教授主持的 《行政程序法 （試擬稿）》對行政程序法的基本原則規(guī)定了9項，其中第7項是比例原則；應松年教授主持的 《行政程序法（試擬稿）》對行政程序法的基本原則規(guī)定了8項，其中第7項是比例原則 （另一方案為合理或適當原則）?！?1〕參見黃學賢：《中國行政程序法的理論與實踐——專題研究述評》，中國政法大學出版社2007年版，第1 06頁。近年來，在國家層面行政程序立法遲遲不到位的局面下，地方政府紛紛制定規(guī)章規(guī)范行政程序，其中的有關規(guī)定也有比例原則的因素，如 《湖南省行政程序規(guī)定》等。

（三）行政復議、行政訴訟中的表現

根據 《行政復議法》第28條、《行政訴訟法》第70條、第77條的規(guī)定，復議機關和人民法院可以對明顯不當的行為做出變更決定。然而，上述規(guī)定中的 “明顯不當”缺乏具體的評價標準，使其在實踐中很難操作，有學者通過對行政處罰明顯不當的變更判決進行分析，發(fā)現有一半多的案件中法院對于明顯不當的理由缺乏深入的說理和分析?！?2〕參見前注 〔4〕，楊登峰文。近年來，行政法學界注重對比例原則進行個案分析，有的學者通過運用比例原則中的 “三階理論”分析 “廣州貝氏藥業(yè)有限公司訴國家發(fā)展計劃委員會 （發(fā)改委）政府藥品定價案”。〔53〕參見鄭琦：“比例原則的個案分析”，《行政法學研究》2 004年第4期，第55～61頁。有學者以 “華達公司訴某市規(guī)劃局行政處罰案”論證了我國行政訴訟中運用比例原則的必要性問題。〔54〕參見張坤世：“比例原則及其在行政訴訟中的適用——由一個具體案例引發(fā)的思考”，《行政法學研究》2002年第2期，第15～19頁。從實然的角度來看，比例原則在行政救濟中的明確適用依然較少，下面各舉出一例來說明。

例一：“香港嘉利來集團有限公司不服北京市商務局股權變更行政復議案”?！?5〕參見湛中樂：“外商投資企業(yè)的法律糾紛——香港嘉利來集團有限公司不服北京市商務局股權變更行政復議案及相關訴訟、仲裁”，《中國發(fā)展觀察》2005年10月號，第51～56頁。這一案件歷經行政復議、行政訴訟、仲裁，可以說走完了所有救濟的路徑，本案中值得關注的是復議機關的決定理由。復議機關所指的事實不清，主要基于以下考慮：被申請人北京市商務局未經司法或仲裁機構的確認，僅憑一方當事人的申請就做出復議申請人不具有股東資格的批復，缺乏實證調查；被申請人依據北京市工商局的一紙手寫便函就認定申請人未履行出資義務，就認定事實而言，被申請人的做法過于草率和不嚴肅；注冊會計師事務所出具的驗資報告事實上已經產生了法定證明效力，其效力在當時的工商機關核準登記時得到了充分反映，后來的歷次年檢也肯定了出資到位的基本事實，而且工商機關作為國家的行政執(zhí)法部門，其做出的行政行為具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，非經法定程序不得任意變更或撤銷。復議機關認為，被申請人的行為存在不平等保護的情形，對事實未經查證就貿然做出變更股東的批復，不能體現中外合資立法中保護中外企業(yè)合法權益的立法目的，有違法治原則、信賴利益保護原則。由上觀之，雖然在復議機關的決定理由中沒有明確指出是違反了比例原則，但是，其中的平等保護、誠信、符合立法目的等因素均有比例原則的精神體現。

例二：“匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局行政處罰案”?！?6〕參見前注 〔9〕，湛中樂文。這一案件被認為是我國最高人民法院適用比例原則的第一案，雖然在法院的判詞中沒有使用比例原則的術語，但是，從法院推理的過程來看，目的妥當性的考察主要考慮是否遮擋原外文書店頂部，影響中央大街景觀；必要性考察的是對被上訴人侵害最?。幌喾Q性考察的是原審法院的判決體現了行政行為與行政目的之間的均衡與相稱。這三個方面的說理，與比例原則的三階理論完全吻合，因此，本案被稱為我國最高人民法院適用比例原則的典型案件。當然，隨著現代行政法的發(fā)展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則將會因其內容明確、操作功能強而更頻繁地被行政審判機關所適用。

四、我國行政法中比例原則的發(fā)展愿景

正如前文所述，雖然立法尚無比例原則的明確規(guī)定，但是，比例原則的精神已經在《行政強制法》等法律中有所體現。在我國全面推進依法治國，加快建設法治政府的宏觀背景下，明晰比例原則的法律地位、內涵、適用范圍，充分發(fā)揮比例原則對行政行為的指導、規(guī)范功能，既有利于行政法理論的豐富和發(fā)展，也對行政權的運行和監(jiān)督具有積極功效。

（一）明確比例原則的法律地位

基于前述比例原則與合理性原則關系的諸多學術觀點，本文認為我國行政法中應當明確規(guī)定比例原則，并逐步用比例原則替代合理性原則，具體理由如下。

第一，比例原則更能積極主動地履行好人權保障的職責。合理原則源自英國，而英國的人權保障主要依賴其民主選舉制度，合理原則在英國產生之初更多體現的是越權無效的理念和司法克制的精神。正因如此，隨著英國法院人權保障任務的增強，英國法院逐步選用比例原則進行審查，合理原則主要考察行為符合立法目的，只要符合法的目的，排除不相關因素也往往與立法目的相關聯，但是，比例原則還要求對目的正當、損害程度最小、法益相稱等方面進行綜合考量，更能全面保障當事人權益。中共中央 《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出：“加強人權司法保障”，據此，我國行政法中確立比例原則，有助于行政審判機關更好地保障人權。

第二，比例原則具有更強的可操作性。通說認為，比例原則具有三個方面的內容，即適當性原則、必要性原則、狹義比例原則。這三個方面從手段與目的的關系、手段選擇的合理性、利益關系的合比例性方面層層遞進地對行政行為做出要求，既有利于行政權的規(guī)范運行，也對于后續(xù)的行政復議和司法審查提供了清晰的審查標準。與之相比較，合理性原則的內涵卻顯得有些模糊，以符合立法目的為例來說，立法目的常見于法律文本的第一條，規(guī)定大多概括抽象。

第三，比例原則更加契合實質法治的追求目標。法治包括形式法治和實質法治，公正包括程序公正和實體公正，實質法治和實體公正是人類追求法治理想和公平正義的高級形態(tài)。雖然學界對形式法治與實質法治的認識有較大分歧，甚至有的學者激烈反對實質法治的倡導。〔57〕參見陳金釗：“實質法治思維路徑的風險及其矯正”，《清華法學》2012年第4期，第66～89頁。但是，本文認為，我國的法治建設與20年前相比較，的確有了較大的轉變，正如有的學者所言：“法治，并不僅僅是一種形而上的價值追求，或者程序化的規(guī)則訓誡，它更是一種特定時空背景下的社會實踐，它與特定歷史場域下的其他社會實踐深深地聯系在一起，它也必須回應特定時空背景下特定的社會、政治訴求。”〔58〕付子堂、常安：“民生法治論”，《中國法學》2009年第6期，第27頁。本文所指的實質法治是指多向度的法治，這種法治不僅要求規(guī)則存在及這些規(guī)則必須能夠被遵守，而且要求把這些規(guī)則與更為廣泛的實體價值聯系起來。多向度的法治除了要實現法律的形式品格外，還要求促進自由、平等、人權、正義等實體價值?！?9〕參見付子堂：“實質法治——中國法治發(fā)展之路徑”，《學術交流》2015年第3期，第88～93頁。我國有中國特色社會主義法律體系宣告形成之后，法治建設的重心將由立法逐步轉向法的實施，黨的十八屆四中全會報告也特別提出了 “社會主義法治體系”的概念，這是一個立體、動態(tài)的綜合系統(tǒng)，為了實現這一目標，十八屆四中全會報告強調指出：“保證人民依法享有廣泛的權利和自由，承擔應盡的義務，維護社會公平正義……”、“公正是法治的生命線”、“努力讓人民群眾在每一個案件中感受到公平正義”。以上規(guī)定蘊涵著實質法治的理念，體現出我國法治建設的高層次要求，即實質法治?！?0〕參見李樹忠：“邁向 ‘實質法治’——歷史進程中的十八屆四中全會 《決定》”，《當代法學》2015年第1期，第3～13頁。比例原則通過對行政行為從目的、手段、后果等方面的綜合考量，權衡行政行為對公共利益與私人利益的影響，追求行政權力運行對公民權利和自由的保障，走出了機械依法行政的傳統(tǒng)法治認識，強調法律實施的效果，具有實質法治的價值追求。

（二）厘清比例原則的內涵

根據前文的分析，對于比例原則的內涵，學界主要有四種觀點，本文贊同 “四階理論”的觀點，主張對比例原則的內涵加以豐富和發(fā)展，主要有以下幾個方面的考慮。

一是目的考量是比例原則吸收合理性原則的應有內容。在英國，合理原則屬于禁止越權原則的組成部分，作為控制權力濫用的主要原則，合理原則主要從以下方面考察權力是否濫用，即不符合法律規(guī)定的目的、不相關的考慮、不合理的決定，其中的不合理有一個客觀標準，那就是任何具有一般理智的人都不會采取的決定。我國借鑒這一原則，對合理原則內容的要求與之相似，前文已經述及。本文主張將比例原則確立為我國行政法的基本原則，逐漸替代合理性原則，而在現有的比例原則內容體系中，沒有明確的目的正當性審查，因此，增加目的正當性，將比例原則的內容擴充為四個方面，既能實現裁量權控制標準明晰的目標，也有助于合理性原則順應法治建設需求適時轉型為比例原則。

二是回應立法及有關文件規(guī)定的現實需要。梳理我國現行立法的規(guī)定，關于目的要求的規(guī)定逐漸顯現。2004年國務院 《全面推進依法行政實施綱要》對合理行政的要求中就有 “行使自由裁量權應當符合法律目的”的規(guī)定，最高人民法院 《關于辦理申請人民法院強制執(zhí)行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規(guī)定》第6條第4項規(guī)定：人民法院裁定不準予執(zhí)行的情形之一為 “明顯違反行行政目的，嚴重損害社會公共利益”。這一規(guī)定雖屬司法解釋，但在國有土地上房屋征收補償決定的審查執(zhí)行中具有廣泛的適用性，這是我國人民法院對行政目的審查的明確規(guī)定，雖然適用范圍有限，可意義非凡。當然，這里的行政目的與法律目的之間是何種關系，仍然有待進一步研究分析，本文認為，在我國現階段，應當將行政目的與法律目的統(tǒng)一起來，一方面有利于樹立法律的權威，維護法律的尊嚴，另一方面有助于防范行政權僭越立法權。

三是行政規(guī)范性文件司法審查的緊迫需求。面對環(huán)境污染、社會保障、醫(yī)療、教育、風險防范和應對等問題，我國政府利用集中力量解決大事的國情優(yōu)勢有效地緩解了上述領域發(fā)生的問題。但是，行政權的擴大猶如一柄雙刃劍，政府強勢推進的習慣做法也在一定程度上導致國家機關權力行使的不平衡，存在著行政權優(yōu)位、獨大的現象。近年來，各級地方人民政府積極作為，先后就行政程序、地方政府重大行政決策等領域進行立法，體現出行政機關自我規(guī)制的自覺和主動，深受行政法學者的肯定和贊賞?！?1〕參見崔卓蘭、于立深：“行政自制與中國行政法治的發(fā)展”，《法學研究》2 010年第1期，第35～47頁。但是，從憲法學者的視角來看，他們卻認為這種現象值得警惕，并且指出此種現象是依法治國理念的 “地方化”趨勢，地方政府自己制定行政程序方面的規(guī)則，以通過代表機關效率低等作為理由，不通過民意代表機關，這實際上是規(guī)避民意機關的監(jiān)督和制約?！?2〕參見韓大元：“憲法實施與中國社會治理模式的轉型”，《中國法學》2012年第4期，第15～25頁。對此，修訂后實施的 《立法法》開始有所規(guī)制，《立法法》第80條、第82條限制了部門規(guī)章、地方政府規(guī)章立法的權限，原則上要求地方權力機關制定地方性法規(guī)，并對地方政府規(guī)章的臨時實施期限有所限制。麥迪遜認為：“權力本身具有侵略性質，必須限制在一定的范圍以內。任何一個政府部門在其行使權力的時候，不應對其他部門具有壓倒一切的影響。”〔63〕轉引自A.Hamilton，J.MadisonJ.Jay，The Federalist Papers，No.48?！缎姓V訟法》第53條規(guī)定了人民法院對行政規(guī)范性文件有附帶審查的權力，這一規(guī)定使得 《行政訴訟法》第13條第2項排除抽象行政行為審查的規(guī)定有所松動。行政規(guī)范性文件是地方政府行政規(guī)制的一種主要形式，如行政裁量基準等。根據2015年最高人民法院 《關于適用 〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第21條的規(guī)定，人民法院對法定的行政規(guī)范性文件進行合法性審查，不合法的，不作為行政行為合法的依據，并向制定機關提出司法建議。本文認為，在我國行政權優(yōu)位的體制下，行政規(guī)范性文件是行政機關自我規(guī)制的重要形式，人民法院僅對其進行合法性審查不足以保障人權，應當引入比例原則的審查標準，并且要加強行政規(guī)范性文件制定目的正當性的審查。

（三）拓寬比例原則的適用范圍

展望比例原則在我國行政法中的發(fā)展前景，明確其基本原則的地位，在于為比例原則指導行政活動的整個過程奠定基礎，豐富其內涵，使得比例原則更能夠順乎法治發(fā)展的需要。與之相關聯，比例原則的適用范圍也應當隨之拓寬，具體表現為以下方面。

其一，比例原則適用于授益性行政行為。比例原則歷來被認為只適用于規(guī)制性行政行為，而不適用于授益性行政行為，這與比例原則產生的背景有關。本文認為，如同行政法的其他原則隨著行政法的發(fā)展而不斷發(fā)展一樣，比例原則也絕不能停留在奧托·麥耶的經典意義上?；谶@樣的認識，比例原則應擴大至授益性行政行為，即行政機關在行使給付行政等授益性行政行為時，如有幾種程度不等的行為可予選擇，行政機關應在法律許可的范圍內選擇對人民授益最大的行政行為而為之。這是現代行政的特點和要求使然，也是現代福利國家應該而且能夠做到的。在法律許可的范圍內，兩害相權取其輕，兩利相較取其大，這應成為現代行政法中比例原則的全部內容。當然，授益性行政行為自身的特點也決定了應當適用比例原則。有學者認為，隨著社會的發(fā)展，公民對國家的依存度日益提高，授益性行政行為對公民權利義務的影響也逐漸加深。授益性行政行為的授益是相對的，對于未授益的對象、普遍的納稅者而言，恰恰是一種不利益的表現。授益行政行為的主體雙方也都有對應的權利與義務，如行政主體的給付義務和監(jiān)督權力，行政相對人的獲得權利和服從監(jiān)督的義務?！?4〕參見許玉鎮(zhèn)：“試論比例原則在我國法律體系中的定位”，《法制與社會發(fā)展》2003年第1期，第127～132頁。

其二，比例原則適用于行政立法和行政救濟領域。眾所周知，作為利益分配的第一個環(huán)節(jié)，立法質量關乎公共利益和公民權益的維護，也關系著政府的公信力。就行政立法而言，適用比例原則可以對行政立法的必要性、克減公民權利的正當性、行政行為對公民利益影響的最小化、公益與私益的兼顧與均衡等問題事先進行預估，盡可能保障立法的質量。我國 《立法法》的有關規(guī)定體現了比例原則的精神，如第6條規(guī)定：“立法應當從實際出發(fā)，適應經濟社會發(fā)展和全面深化改革的要求，科學合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任。法律規(guī)范應當明確、具體，具有針對性和可執(zhí)行性?！钡?0條第2款規(guī)定：“部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。沒有法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的依據，部門規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。”本文所指的行政救濟是指因行政爭議而引發(fā)的救濟，主要包括行政復議和行政訴訟。修訂后的 《行政訴訟法》增加了明顯不當行政行為的審查，并將明顯不當作為判決撤銷或責成被告重新做出行政行為的依據之一，這一規(guī)定體現了與 《行政復議法》的契合，也意味著行政訴訟中人民法院審查范圍的擴大。對于明顯不當的行政行為，行政復議機關有變更的權力，人民法院只能判決撤銷或重新做出，對于顯失公正的行政處罰或其他涉及款額確定的行政行為，人民法院可以判決變更，這樣的區(qū)別體現了行政系統(tǒng)內部和外部司法機關在監(jiān)督行政行為方面的差異，是司法權與行政權恪守界限和保持司法謙抑的反應。根據 《行政復議法》第1條、《行政訴訟法》第6條的規(guī)定，本文認為，行政復議機關對不當行為的監(jiān)督不限于明顯不當，這是行政機關上下級監(jiān)督的屬性所決定的，人民法院對不當行為的審查僅限于明顯不當。但是，“不當”、“明顯不當”如何認定是行政復議機關和行政審判機關共同面臨的難題，本文認為，行政救濟中應當引入比例原則，明晰合法性審查標準與合理性審查標準的界限，運用比例原則的 “四階理論”審查自由裁量行政行為，加強對行政自由裁量權的監(jiān)督。

余 論

面對有 “帝王原則”、“皇冠原則”之稱的比例原則，基于對現有研究成果的認真研讀和細致梳理，我們認為，我國行政法應盡快確立比例原則。目前，我國行政法理論體系日益完善，但是，基本原則體系尚未穩(wěn)定，應當對現有研究成果認真整合，盡快確立具有相對共識的基本原則體系；其次，通過法律的立、改、廢、解釋活動，確立行政復議與行政訴訟審查標準體系，以監(jiān)督和審查倒逼比例原則意識的確立；最后，逐步將比例原則上升為憲法原則。憲法意義上的比例原則，是調整國家與公民關系的準則，具體要求國家權力的行使要體現目的正當、手段適當、必要、禁止過度等，目的在于防范公權力對私權利的非法侵犯。在借鑒德國比例原則發(fā)展趨勢的基礎上，應當充分認識比例原則與我國全面推進依法治國這一宏偉工程之間的契合，體現優(yōu)化公權力配置及運行，促進國家治理體系和治理能力現代化的現實需求，彰顯保障人民根本權益，維護社會公平正義的終極關懷。