王 靜

一、比例原則在理論界和實務界的傳播路徑

比例原則對中國而言無疑是舶來品，迄今為止在任何一部法律中都沒有做出明確規(guī)定，但是，早在2004年國務院 《全面推進依法行政實施綱要》（以下簡稱 《綱要》）中對依法行政的基本要求第二項即 “合理行政”。《綱要》中對合理行政的描述是 “行政機關實施行政管理，應當遵循公平、公正的原則。要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾；所采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式。”其中，最后兩項表述，被認為是第一次官方文件對比例原則的接受和比較完整的表述。雖然立法機關沒有以成文法的方式直接宣布比例原則在社會主義法律體系中有一席之地，但是實踐中，無論是立法機關、行政機關，還是司法機關都在有意無意地開始適用這一原則。

（一）立法中的比例原則

中國立法中出現(xiàn)比例原則內容的主要有 《人民警察法》、《人民警察使用警械和武器條例》（1996）、《行政處罰法》（1996）、《突發(fā)事件應對法》、《食品安全法》（2009）、《行政強制法》（2011）和 《精神衛(wèi)生法》（2012）等。

1.警察法領域

比例原則在德國最早是在警察法領域出現(xiàn)，在中國立法中得以體現(xiàn)，也是在警力使用特別是警械使用上，不得不說這是現(xiàn)實對警察權合理慎重行使的要求。1996年1月8日國務院第四十一次常務會議通過的 《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定，“人民警察使用警械和武器，應當以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財產(chǎn)損失為原則”。第7條規(guī)定，“人民警察依照前款規(guī)定使用警械，應當以制止違法犯罪行為為限度；當違法犯罪行為得到制止時，應當立即停止使用”。比例原則在警械和武器使用、緊急情況應對、公安日常執(zhí)法方面都有重要意義?！?〕對此問題的討論更多參見余凌云：《警察行政強制的理論與實踐》，中國人民公安大學出版社2003年版；李有義：“民警開槍射擊法律界限探討——基于比例原則的分析”，《政法學刊》2 007年第4期；張小濤：“公安行政執(zhí)法工作中比例原則的衡量作用”，《河南公安高等專科學校學報》2006年第2期；朱曉玉、張阿虎：“危機警務中人權保障問題初探——基于比例原則的分析”，《江西公安?？茖W校學報》2005年第5期；張阿虎、朱曉玉：“從比例原則看危機警務中的人權保障”，《公安研究》2005年第7期。

2.突發(fā)事件應對

2007年8月30日通過，自11月1日起施行的 《突發(fā)事件應對法》第11條第1款規(guī)定：“有關人民政府及其部門采取的應對突發(fā)事件的措施，應當與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質、程度和范圍相適應；有多種措施可供選擇的，應當選擇有利于最大程度地保護公民、法人和其他組織權益的措施”。這一規(guī)定的目的是為了保護公民的權利而確立 “比例原則”?！?〕2 007年10月30日國務院法制辦就 《中華人民共和國突發(fā)事件應對法》答問中提到，“為了保護公民的權利，突發(fā)事件應對法確立了比例原則，并規(guī)定了征用補償?shù)戎贫取?。該?guī)定做出 “采取的措施與危害的程度相適應”的規(guī)定，確立了 “侵害相當”原則，而后半句的規(guī)定，與一般傾向于強調最小侵害原則不同，應當說特別強調的是最大保護原則?！?〕“通常，行政措施的采取需要符合最小侵害原則，但是在突發(fā)事件應對中，特別是自然災害應對中，并無直接的致害人，行政機關負有保護公民、法人或其他組織人身財產(chǎn)安全的職責，此時，如果說要采取最小侵害的措施來保護相對人，似乎很難說得通。”陳越峰：“突發(fā)事件應對中的最大保護原則——以公開劫持人質事件處置為例”，《行政法學研究》2012年第1期，第98頁。

3.行政處罰和行政強制

《中華人民共和國刑法》第5條規(guī)定，“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應?！毙姓幜P也采用了與刑罰類似的思路，1996年3月17日通過，10月1日起施行的 《行政處罰法》第4條規(guī)定，“設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當。”

2011年6月30日通過，自2012年1月1日起施行的 《行政強制法》第5條明確規(guī)定，“行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制”。第43條規(guī)定，“行政機關不得在夜間或者法定節(jié)假日實施行政強制執(zhí)行。但是，情況緊急的除外。行政機關不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定”。此外，《行政強制法》整部法律都體現(xiàn)了比例原則的思想和內容。比如：第三章規(guī)定行政機關實施限制公民人身自由的行政強制措施要履行比一般行政強制措施更嚴格的程序；在強制手段和非強制手段都能達到行政管理目的時，應當采用非強制手段，不得采用強制手段；選擇強制手段應當優(yōu)先使用間接強制手段，包括代履行和執(zhí)行罰。在代履行和執(zhí)行罰無法實現(xiàn)行政目的時，才適用直接強制執(zhí)行；實施強制手段時，在達到行政目的的前提下，應當采用對當事人損害最小的措施。對于情節(jié)輕微或沒有明顯社會危害的，可不實施行政強制；查封、扣押的財物價值應當適當；凍結存款、匯款的數(shù)額應當與違法行為涉及的金額相當。

（二）比例原則從學理到實踐的傳播

比例原則作為舶來品能夠進入立法，并且進入行政實踐，為普通人和行政執(zhí)法人員所知曉，離不開知識界，特別是行政法學專家學者的努力。20世紀80年代，行政法學在各高校開始恢復，行政法學教材和專著開始逐漸增多，隨著研究隊伍的擴大，在王名揚先生三部曲的基礎上，在中國傳播的德國行政法學和美國行政法學的著作文章數(shù)量增長最快。德國法學體系對中國的影響始于清末直至民國時期，改革開放以后，于安、高家偉、劉飛等德國行政法學專家翻譯和介紹的德國行政法學教材和著作，對90年代至今的當代中國行政法學產(chǎn)生了深遠影響。而另外一個德國行政法學產(chǎn)生影響的原因是大陸地區(qū)專家學者對臺灣地區(qū)著作和文章的閱讀和引用。1996年以后，海峽兩岸行政法學交流日益頻繁，除了每年輪流由兩地行政法學會舉辦的海峽兩岸行政法學學術研討會以外，還通過訪學、學術會議等多種形式進行交流。同進入21世紀后大陸行政法學譯著、國外情況介紹和分析的著作大幅增多不同的是，當時大陸行政法學還深受臺灣地區(qū)的影響，臺灣地區(qū)著作文章成為大陸行政法學研究的重要來源之一，由此觀之，臺灣地區(qū)受德國影響甚重，大陸又受臺灣地區(qū)影響，德國行政法學的重要原則和概念在大陸耳熟能詳，就不是奇怪的事情了。

除了學術源流的原因外，20世紀90年代是行政法學理論推動實踐、影響實踐空前的歷史階段，在很多重要的立法、政策文件和司法案例中，行政法學專家學者都盡最大能力將來自域外的智識嵌入中國的行政法學中來。比例原則在2004年能寫入 《綱要》，也是當時在國務院對依法行政提出新的目標和要求的情況下，活躍在行政法學理論和實務的專家學者和官員，盡力將80年代以后的行政法學研究成果轉化為立法和政策的最終成果。雖然 《綱要》不是立法，但是在中國國情背景下，《綱要》無疑是中央政府在推進法治建設中最為重要的指導文件，對各級政府和工作人員都有約束力，其中的內容經(jīng)過宣傳、組織學習為廣大行政機關工作人員所熟悉。現(xiàn)在看來，《綱要》的很多內容都有前沿性和創(chuàng)新性。其中，對比例原則主要內容用中國的邏輯重新進行表述，就是《綱要》的最大亮點之一。

之所以說是重新表述，是因為 《綱要》中的比例原則，還融合了部分英國合理原則的內容。英國行政法中關于 “越權無效”、“合理原則”（the principle of reasonableness）以及 “unreasonableness”、“irrationality”、“arbitrary and capricious”等概念和原理等也從王名揚先生 《英國行政法》的介紹中成為中國行政法學理論界相當熟悉的內容。所以，無論是 《綱要》還是其他相關的立法和文件，對于合理原則的認識，中國行政法學其實是將英國乃至美國的合理原則和德國的比例原則合二為一。比如 《綱要》除了前面提到的比例原則的內容，前半段的表述是 “行政機關實施行政管理，應當遵循公平、公正的原則。要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾”，顯然，“不偏私”、“不歧視”、“排除不相關因素的干擾”是英國合理原則的內容。

（三）初步評價：比例原則目前在中國的適用情況

第一，以 《綱要》為標志，說明比例原則的名稱和基本內容已經(jīng)為立法所接受，并不是新鮮詞語，但是作為行政法的原則，是否真正、完全確立有待進一步論證。正是在這個意義上，何海波教授將其稱為 “中國正在形成的行政法原則”之一?！?〕參見何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2011年版，第64頁。從學術研究的角度來看，運用比例原則分析行政機關的日常管理活動的學術成果很多，近三年來的主題就涉及房屋征收、小產(chǎn)權房、城管執(zhí)法、微博實名制、興奮劑違規(guī)處罰、違法建設、出租車準入、行政資助、看守所管理、邊檢行政、消防行政、稅收行政等等，涉及范圍不可謂不廣，從下文將做詳細討論的行政機關自己出臺的行政裁量基準等規(guī)范文件來看，有意識寫入比例原則的內容甚至直接使用比例原則的概念和表述的規(guī)范文件也在顯著增加，但是，就行政機關的日常管理活動本身，到底有多少行政機關及其工作人員有適用比例原則的意識甚至真正適用了比例原則，還是存疑的。從學術研究到行政實踐，還有相當長的路需要走。

第二，如果說比例原則和正當程序都稱得上是行政法原則的話，相比較而言，正當程序原則的發(fā)展似乎比比例原則更快。

雖然有不少人認為正當程序的觀念、原則、立法和實踐發(fā)展得還不夠快，但無論是行政機關工作人員還是法官，乃至普通百姓，行政行為應當依照一定程序完成，程序違法會導致行為違法的理念和原則的普及程度，還是高于比例原則的。這其中有兩個原因，第一，正當程序，與其說是原則，在相當程度上已經(jīng)從原則轉化為很多的具體程序規(guī)定，也就是所謂的 “法定程序”。中國在法律框架和實際操作上體現(xiàn)著典型的成文法傳統(tǒng)，行政機關和法院都在試圖從上位法中尋找依據(jù)，而不傾向于進行自由發(fā)揮，即便有創(chuàng)新，也都會小心翼翼地找到些許上位法依據(jù)，或者至少中央文件的依據(jù)，對法院而言，更是如此。法院謹慎地把握著司法與行政的邊界，沒有成文法依據(jù)而根據(jù)行政法原則來對行政行為的合法性進行審查并做出判斷的判決是罕見的。從 《行政處罰法》《立法法》《行政許可法》到 《行政強制法》，中國行政法律制度體現(xiàn)出控制和規(guī)范行政權的兩個基本路徑，一是在設定權上做文章，將行政權的設定限定在一定層級的法律規(guī)范內，把法律保留原則和法律優(yōu)先原則的內容具體化，二是在程序上予以規(guī)范，幾個行政行為法中都有大篇幅對程序的規(guī)定，到行政強制法時，大約三分之二的條款都是程序規(guī)定。正因為正當程序原則的很多具體內容已經(jīng)進入法律、法規(guī)乃至規(guī)章，行政官員和法官都不需要搬出一個在立法上沒有明確說出來的正當程序，適用法定程序即可。2015年 《行政訴訟法》修改是正當程序發(fā)展的又一個機遇，除了延續(xù)了違反法定程序構成違法，行政行為可被撤銷外，還增加了確認違法的一種情況，即行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產(chǎn)生實際影響的。相比較而言，比例原則比正當程序寫入立法的次數(shù)還是少得多，獲得發(fā)展的機會也就少一些，速度也就慢一些。

第三，比例原則進入司法判決的情況正在增加，但是目前的發(fā)展空間仍然有限。

如果說比例原則在行政訴訟案件中的運用，代表著司法機關對行政目的與手段的考量，那么在司法層面，中國確實更多停留在 《行政訴訟法》所確立的 “濫用職權”和“行政處罰顯失公正”的階段，對行政行為合理性的審查，還只是對行政權行使的動機目的以及對行政處罰的審查，并沒有擴展到更為廣闊的領域。2015年 《行政訴訟法》修改將司法審查的標準從 “行政處罰顯失公正”改為 “明顯不當”，大大拓展了對行政行為合理性審查的范圍?！氨壤瓌t作為一個觸角縱深的審查基準，代表公法法官兵器庫中最強勁的武器。但是，這依賴于法院在何種嚴厲的程度上適用這一標準，以及在何種深度上法院意欲干涉政府當局的選擇?！薄?〕蔣紅珍、王茜：“比例原則審查強度的類型化操作”，《政法論壇》2009年第1期，第117頁?？傮w上而言，法院在司法審查中是否以及如何適用比例原則都還取決于多重因素，特別是法院和行政機關的關系，法院是否可以在新 《行政訴訟法》施行之后更為 “硬氣”地對行政行為進行審查，受制于 《行政訴訟法》本身之外更多的因素。

第四，比例原則似乎比合理原則、成本效益分析等概念更受青睞。

比例原則正在成為一種全球現(xiàn)象，大有取代合理原則的趨勢。在英國及一度應用合理原則的國家包括加拿大、南非、澳大利亞、新西蘭以及印度等也在一定程度或范圍放棄了合理原則而改用比例原則，在非英語國家，比例原則也從德國向歐洲乃至更多國家推廣?！?〕參見楊登峰：“從合理原則走向統(tǒng)一的比例原則”，《中國法學》2016年第3期，第91頁。這種在全球形成的現(xiàn)象，值得深入討論?！?〕本文就是為2013年7月在臺北舉行的關于比例原則的比較法研討會而準備的論文 （中文稿）的一部分，全球來自四十多個國家和地區(qū)的專家學者齊聚一堂就是討論比例原則的全球影響。這其中可能存在復雜的原因，包括 “正當理由文化的需求、法律的早期發(fā)展、緩解多元社會沖突的有效司法裝置、價值中立的通用語和原始司法權力”等等。〔8〕參見劉權：“論比例原則的規(guī)范邏輯”，《廣東行政學院學報》2014年第2期，第55頁。關于比例原則與合理原則的關系，在中國有不同認識，有的認為比例原則是合理原則的組成部分，有的認為比例原則與合理原則是并列的，也有的甚至認為比例原則可以取代合理原則。前文已經(jīng)提到，主流認識還是將比例原則認為是合理原則的一部分，絕大多數(shù)教材、著作和中央文件所闡述的合理原則往往把比例原則納入進來。在美國行政法上還有成本效益分析的方法，相比較而言，比例原則比合理原則和成本效益分析似乎更具歡迎度。“比例”一詞在中文中更具客觀性，在可理解和可操作程度上，比例原則也更勝一籌?！氨戎诤侠碓瓌t，比例原則的功能優(yōu)勢主要體現(xiàn)在所考量的因素或證成方法上”?！?〕前注 〔6〕，楊登峰文，第96頁。證據(jù)制度也是原因之一，相比較而言，合理原則的事實和理性的舉證責任由原告承擔，而比例原則中承擔舉證責任的是被告也就是行政機關，行政機關為了經(jīng)得起司法審查，必須在行使自由裁量權時就更加廣泛地搜集證據(jù)，更加審慎地衡量各種因素，由此也就可以更好地保護公民的權利?！?0〕同上，第97頁。同樣 “時尚”受歡迎的概念和原則還有信賴保護原則，比誠信原則也更具操作性?！?1〕之所以從語義本身有這樣的分析，是因為翻檢法律規(guī)定和法院判決，會發(fā)現(xiàn)中國目前出現(xiàn)的比例原則的內容，有的與德國的比例原則很相近，更多只是為我所用，比如前文講到的 《突發(fā)事件應對法》第11條第1款規(guī)定：“有關人民政府及其部門采取的應對突發(fā)事件的措施，應當與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質、程度和范圍相適應；有多種措施可供選擇的，應當選擇有利于最大程度地保護公民、法人和其他組織權益的措施”。這一規(guī)定沒有采用最小侵害原則，而是采用最大保護原則。中國對域外法律概念和原則的移植和借鑒是實用主義的，未必拘泥于原有內涵。

二、比例原則在行政管理實踐中的運用

（一）行政裁量基準與行政自制

“行政法如果不是控制自由裁量權的法，那它是什么呢？”〔12〕〔美〕伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第566頁。戴維斯教授也認為“控制行政裁量的根本的、有效的途徑必須從行政機關內部去找尋”〔13〕Kenneth Culp Davis，Discretionary Justice：A Preliminary Inquiry，Louisiana State University Press，1969，p.1.。對行政機關而言，中國法律法規(guī)和規(guī)章中存在大量模糊概括的對行政執(zhí)法行為的范圍、幅度和限度的設定，在具體執(zhí)行中面臨著濫用和失當?shù)膯栴}，如何縮減和限制行政機關在執(zhí)法過程中的裁量權，成為近年來不少地方政府的工作重點。各地政府紛紛頒布和實施行政裁量基準即是例證，中國行政法學理論界近年來對行政裁量權和裁量基準的實證研究也成為學術研究的最大增長點之一?！?4〕參見朱新力：《法治社會與行政裁量的基本準則研究》，法律出版社2007年版；王周戶、徐文星：《現(xiàn)代政府與行政裁量權》，法律出版社2010年版；徐文星：《警政革新與警察裁量權之規(guī)范》，法律出版社2010年版。

“所謂裁量基準，是指行政機關在法律規(guī)定的裁量空間內，依據(jù)立法者意圖以及比例原則等的要求并結合執(zhí)法經(jīng)驗的總結，按照裁量涉及的各種不同事實情節(jié)，將法律規(guī)范預先規(guī)定的裁量范圍加以細化，并設以相對固定的具體判斷標準。”〔15〕周佑勇：“裁量基準的正當性問題研究”， 《中國法學》2007年第6期。另參見周佑勇：“行政裁量的治理”，《法學研究》2007年第2期。自2004年浙江金華市公安局率先推出 《行政處罰自由裁量基準制度》，浙江省金華市在全國率先發(fā)布 《關于推行行政處罰自由裁量基準制度的意見》?！?6〕浙江省金華市公安局陸續(xù)出臺了對賭博、賣淫嫖娼、偷竊、無證駕駛、違反互聯(lián)網(wǎng)營業(yè)場所規(guī)定等常見違法行為的行政處罰裁量基準。2006年，金華市政府又在總結公安、工商、環(huán)保等試點單位經(jīng)驗的基礎上，在全市9個縣市區(qū)和市級25個具有行政處罰權的部門全面推行規(guī)范行政處罰裁量權的工作，詳見周佑勇、錢卿：“裁量基準在中國的本土實踐——浙江金華行政處罰裁量基準調查研究”，《東南大學學報 （哲學社會科學版）》201 0年第7期。2006年中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯(lián)合發(fā)布 《關于預防和化解行政爭議，健全行政爭議解決機制的意見》指出，要對行政機關的行政裁量權進行細化、量化和規(guī)范，防止濫用行政裁量權。2007年國務院召開全國市縣政府依法行政工作會議，明確要求推行行政處罰裁量基準制度。2008年國務院 《關于加強市縣政府依法行政的決定》規(guī)定，“要抓緊組織行政執(zhí)法機關對法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的有裁量幅度的行政處罰、行政許可條款進行梳理，根據(jù)當?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展實際，對行政裁量權予以細化，能夠量化的予以量化，并將細化、量化的行政裁量標準予以公布、執(zhí)行。”2010年國務院法制辦公室曾就 《關于規(guī)范行政裁量權工作的指導意見》征求意見。國務院2010年發(fā)布的 《關于加強法治政府建設的意見》明確要求建立行政裁量權基準制度，以細化、量化裁量權。2013年中共十八屆三中全會通過的 《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》強調 “規(guī)范執(zhí)法自由裁量權，加強對行政執(zhí)法的監(jiān)督”。2014年中共十八屆四中全會 《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出 “建立健全行政裁量權基準制度，細化、量化行政裁量標準，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度”，首次將建立健全裁量權基準制度上升到了國家戰(zhàn)略層面。

近年，各地紛紛推出各種裁量基準，對裁量范圍加以細化并設以相對固定的具體判斷標準，截至2017年5月，共有17個國務院部門規(guī)章、25個地方政府規(guī)章、1 365個地方規(guī)范性文件對行政裁量做出規(guī)定，其中明確以裁量基準出現(xiàn)的有3個部門規(guī)章、1個地方政府規(guī)章和226個地方性法規(guī)。行政裁量權規(guī)范和裁量基準 “已經(jīng)成為我國行政改革與政府再造的一個重要符號，并被視為公共行政領域的科學化、民主化、公正化的重要制度創(chuàng)新”〔17〕參見前注 〔15〕，周佑勇文， “裁量基準的正當性問題研究”，第29頁。另參見前注〔15〕，周佑勇文，“行政裁量的治理”。。各地裁量基準最初主要集中于行政處罰執(zhí)法領域，其核心是區(qū)別違法的不同情節(jié)和危害性，設定相對應的行政處罰幅度，通過違法情形與幅度的對應化，建立一定的 “格次”、“檔次”或 “階次”，以做到過罰相當。在這一意義上，自由裁量基準類似于 “量刑基準”或 “量刑指南”?！?8〕參見王錫鋅：“自由裁量權基準：技術的創(chuàng)新還是誤用”，《法學研究》2008年第5期，第41頁。隨著裁量基準制度的進一步發(fā)展演變，現(xiàn)在行政許可、行政強制和行政征收等擁有裁量權的領域，也都出現(xiàn)了行政裁量權基準的運用。

通過對裁量基準的不完全歸納和梳理，筆者發(fā)現(xiàn)早在2007年12月13日 《四川省成都市人民政府關于規(guī)范行政處罰自由裁量權的實施意見》中就有對比例原則內容的明確規(guī)定，“所采取的措施和手段應當必要、適當”，“可以采用其他方式實現(xiàn)行政管理目的的，應當避免采用損害行為人權益的方式”。此后在不同年份的不同文件中，或多或少地表達了比例原則的內容，特別是2011年和2012年的幾個文件中都有比例原則的規(guī)定。相比較而言，2009年 《湖南省規(guī)范行政裁量權辦法》中涉及比例原則的規(guī)定最多。其實，中國第一部省級政府頒布的行政程序規(guī)定，2008年 《湖南省行政程序規(guī)定》已經(jīng)規(guī)定了比例原則的內容?！?9〕按照 《湖南省行政程序規(guī)定》，行政機關行使裁量權應當符合立法目的和原則，采取的措施應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種措施實現(xiàn)行政目的的，應當選擇有利于最大程度地保護公民、法人或者其他組織權益的措施?！逗鲜∫?guī)范行政裁量權辦法》可以看作是對程序規(guī)定的具體化。

對于各地推行的裁量基準，中國行政法學界和官方持贊同的聲音為大多數(shù)〔20〕參見宋華琳：“基層行政執(zhí)法裁量權研究”，《清華法學》2009年第3期；鄭春燕：“服務理念下的程序裁量及其規(guī)制”， 《法學研究》2009年第3期；宋功德： “行政裁量控制的模式選擇——硬法控制模式的失靈催生混合法控制模式”，《清華法學》2009年第3期；姜明安：“論行政裁量權及法律規(guī)制”，《湖南社會科學》2009年第5期；章志遠：“作為行政裁量 ‘法外’依據(jù)的公共政策——兼論行政裁量的法外控制技術”，《浙江學刊》2010年第3期；鄭雅方：“論行政裁量基準的實質淵源——以行政慣例為例”，《法制與社會發(fā)展》2010年第3期；王敬波：“行政裁量基準的應用與發(fā)展——從鄭州市行政罰款裁量階次制度談起”，《行政管理改革》2011年第7期。。正如王錫鋅教授所言，“在中國當前的行政法治背景中，行政裁量權存在的寬泛性、行使的隨意性、事后監(jiān)督的不可及性，都是西方所不曾面對的。由此背景出發(fā)，強調通過規(guī)則化對自由裁量進行控制，應被理解為一種法治意識的覺醒?！钡牵屑毞瓩z各地裁量基準的制定，還停留在紙上的法治，相似度很高，如果確實可以作為各地或者某個領域推行裁量權規(guī)范的依據(jù)，裁量基準的積極意義還是存在的。但是，“該制度所提供的手段和技術，對于所期待目標的實現(xiàn)卻遠非充分。而且，實踐中試圖大規(guī)模地制定裁量基準并通過基準的普遍適用來控制自由裁量的做法，除了可能帶來裁量的格式化甚至僵化，也存在著合法性方面的問題”〔21〕前注 〔18〕，王錫鋅文，第38頁。。各地和有些國務院部委的裁量基準中對比例原則的規(guī)定，主要是過罰相當和最小侵害的規(guī)定，在真正視比例原則為圭臬的學者看來，無疑是遠遠不夠的。但是，如果從法治推進的漸進性來看，裁量基準本身的出臺就意味著行政權力約束更進一步，在政府自己出臺的文件中明確寫明比例原則，更加證明來自西方的法治理念和原則逐步從書齋走向實務，而且由于中國具體執(zhí)法實踐的強烈需要，這些舶來品以一種新的面貌扎根并生長，有朝一日會成長為中國自己的植物。

但是，行政裁量基準給司法審查也帶來一些難題。〔22〕參見王貴松：“行政裁量基準的設定與適用”，《華東政法大學學報》2016年第3期，第70頁?！伴L期以來，行政裁量權基準以執(zhí)法細則、執(zhí)法指南等形式深藏于行政機關，籠罩著執(zhí)法秘笈的神秘色彩?！薄?3〕黃學賢、楊紅：“行政裁量權基準有效實施的保障機制研究”， 《法學論壇》2015年第6期，第28頁。由于一些地方政府和部門的裁量基準沒有對外公開，不是以規(guī)章或者規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)，在司法審查的法律適用上出現(xiàn)了爭議。實踐中，有真實的案例，法院認為內部文件不能作為行政執(zhí)法的依據(jù)，從而否認了行政裁量基準的法律效力?！?4〕參見黃學賢：“行政裁量基準：理論、實踐與出路”， 《甘肅行政學院學報》2009年第6期，第106頁。在這一類行政裁量基準中出現(xiàn)的對比例原則的規(guī)定在司法審查中的作用還有待進一步觀察和討論。

（二）行政管制措施的科學論證與討論

行政管理的科學化、精細化一直都是行政機關實現(xiàn)有效管理的難題，中國各級政府真正面向現(xiàn)代社會將行政管理作為一門科學來對待，也不到三十年的時間，特別是近年來，政府出臺的若干政策或者說管制措施，受到來自社會各界的討論、爭議乃至批評。出臺任何一項管制措施，對政府的管理能力都是一次考驗和挑戰(zhàn)，政府也越來越習慣于面對爭論。

1.藍極速網(wǎng)吧火災事件與網(wǎng)吧業(yè)禁令

2002年6月16日凌晨2時40分左右，北京一家名為藍極速的網(wǎng)吧發(fā)生火災。經(jīng)公安消防部門現(xiàn)場勘查，火災造成24人死亡，13人受傷，該事件是北京在新中國成立以來死傷人數(shù)最多的火災。北京市政府很快宣布，北京市所有網(wǎng)吧都要停業(yè)整頓。此后，全國掀起網(wǎng)吧綜合治理的風暴。〔25〕參見冰河：“失火的天堂—— ‘藍極速’網(wǎng)吧事件一周年祭”，《大眾軟件》2003年5月14日，第25頁。北京將所有網(wǎng)吧停業(yè)，重新審查營業(yè)資格，并大力整治非法經(jīng)營的黑網(wǎng)吧。6月至9月，北京沒有準予一家網(wǎng)吧經(jīng)營許可。10月底，網(wǎng)吧綜合治理行動的資格審查基本結束之后，才有50余家網(wǎng)吧陸續(xù)開業(yè)，實名上網(wǎng)、嚴禁吸煙、擴大面積等措施也得到了嚴格的執(zhí)行。2003年3月，北京放開對新增網(wǎng)吧營業(yè)資格的審查，但是條件依舊嚴格。

藍極速網(wǎng)吧事件發(fā)生，引起社會各界極大關注，各種關注都集中在縱火少年的教育問題和黑網(wǎng)吧的非法經(jīng)營和防火條件等問題上。中國在行政管理上容易走極端，正所謂“一抓就死，一放就亂”。當時政府對此類問題不僅在管理職權上是模糊的，在管理思路、管理方法上也都處于剛剛起步時期，因此，做出了全部停業(yè)的禁令。但是，藍極速網(wǎng)吧事件發(fā)生有著復雜的原因，〔26〕2 002年時無論在家庭、公司乃至大學，上網(wǎng)還不是容易的事情。市場需求催生了大批網(wǎng)吧，而當時網(wǎng)吧管理混亂，一些網(wǎng)吧隱藏在飯館乃至居民樓內，有些非法網(wǎng)吧為了逃避檢查，采用外面門窗加鎖、里面照常營業(yè)的手段。火災的原因經(jīng)調查，是兩名未成年人因為與網(wǎng)吧老板有糾紛而縱火。全部停業(yè)是否恰當，在當時也并不是沒有批評和質疑的聲音。藍極速網(wǎng)吧火災的發(fā)生，與網(wǎng)吧的非法經(jīng)營有關系，那么不分是否有合法證照，不分防火措施是否到位，而一律禁止，管制措施的合理性面臨第一重質疑。第二重質疑是，全部停業(yè)禁令與上網(wǎng)權利、網(wǎng)吧業(yè)健康良性發(fā)展之間的平衡，全部停業(yè)禁令長達數(shù)月時間，對沒有上網(wǎng)場所而必須上網(wǎng)的人群造成極大不方便，對網(wǎng)吧業(yè)的發(fā)展，乃至整個網(wǎng)絡行業(yè)發(fā)展都有重大影響。第三重質疑是，除了全部停業(yè)的禁令外，還有其他的管制措施，比如防火檢查、對非法網(wǎng)吧的檢查和取締、網(wǎng)吧日常營業(yè)的檢查和處罰等等，在發(fā)生火災之時，是否應當首先進行防火檢查，然后對非法網(wǎng)吧取締，加強對合法網(wǎng)吧的日常經(jīng)營監(jiān)管，而不是將全部停業(yè)禁令作為唯一的管制手段。

事實上，在北京乃至全國開展的網(wǎng)吧業(yè)整治在立法層面也有所體現(xiàn)。2002年8月14日國務院第62次常務會議通過 《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理條例》，自2002年11月15日起施行。2003年4月12日，文化部宣布全國啟動網(wǎng)吧連鎖經(jīng)營計劃，所有網(wǎng)吧將逐步并入幾個大的連鎖組織旗下統(tǒng)一經(jīng)營管理，而個體網(wǎng)吧，原則上將不再審批新增，從而進一步改變了網(wǎng)吧業(yè)的格局，推動了網(wǎng)吧業(yè)洗牌。〔27〕參見周佳：“‘行政執(zhí)法瓶頸’研究——以網(wǎng)吧專項整治為個案”，《法制與社會》200 8年第36期，第10頁。

由于火災而引起的管制措施乃至立法上的變化，在中國最典型的莫過于煙花爆竹禁放。由于煙花爆竹燃放常對人體造成傷害，易引發(fā)火災，北京市于1987年開始實施《北京市煙花爆竹安全管理暫行規(guī)定》，采取 “逐步限制、趨于禁止”的管理方針。1993年12月1日起，北京正式實施 《禁止燃放煙花爆竹的規(guī)定》。2005年9月，北京市人大常委會通過 《北京市煙花爆竹安全管理條例》，該條例從2005年12月1日起施行，一直延續(xù)至今。條例規(guī)定，本市五環(huán)路以內的地區(qū)為限制燃放煙花爆竹地區(qū)，農(nóng)歷除夕至正月初一，正月初二至十五每日的七時至二十四時，可以燃放煙花爆竹，其他時間不得燃放煙花爆竹。五環(huán)路以外地區(qū)，區(qū)、縣人民政府可以根據(jù)維護公共安全和公共利益的需要劃定限制燃放煙花爆竹的區(qū)域。國家、本市在慶典活動和其他節(jié)日期間，需要在限制燃放煙花爆竹地區(qū)內燃放煙花爆竹的，由市人民政府決定并予以公告。2013年冬天以后，北京霧霾天氣加重，煙花爆竹是否禁放再度引起爭議。從煙花爆竹禁放到限制燃放，到禁放爭議再起，比例原則就有適用的空間。

2.限行？拍賣還是搖號？

在中國，大城市交通擁堵問題日益嚴重，在軌道交通、公共汽車等公用交通尚未發(fā)展起來之前，私人機動車增長速度遠遠超出預期，為了緩解交通擁堵，北京、上海、廣州等地開始實行不同形式的限制使用的做法。最早是上海開始實行機動車車牌搖號，后來是北京在奧運會期間為了實現(xiàn) “天藍路暢”而采取單雙號限行措施，北京市交管部門對停駛的車輛相應減征了三個月的車船稅和養(yǎng)路費，減征的稅費數(shù)額達13億元。此后，限行措施從臨時措施變?yōu)槿粘４胧?，車號輪流限行。?8〕張翔認為，“按尾號每周限行一天”屬于 “財產(chǎn)權的社會義務”，而 “單雙號限行”屬于“征收”，區(qū)別二者的標準是是否違反平等原則，造成了個別人或者人群的財產(chǎn)權的特別犧牲，并且這種損害是嚴重的和不可期待的。運用比例原則可以對限行措施進行分析，其他一些措施包括淘汰黃標車、降低工業(yè)排放與揚塵污染和機動車油品升級等，比限行對財產(chǎn)權限制更小。參見張翔：“機動車限行、財產(chǎn)權限制與比例原則”，《法學》2015年第2期，第11、15頁。北京又推出小客車購買指標搖號的措施。對這些措施的正當性，一直就有各種聲音。〔29〕參見王錫鋅：“行政決策正當性要素的個案解讀——以北京市機動車 ‘尾號限行’政策為個案的分析”，《行政法學研究》2009年第1期；胡建淼、張效羽：“有關對物權行政限制的幾個法律問題——以全國部分城市小車尾號限行為例”，《法學》2011年第11期；錢卿：“行政法視域中利益結構的個案解析——以單雙號限行措施為樣本”，《政治與法律》2011年第7期。

從機動車購買上來講，在北京、上海和廣州所采取的三種機動車購買限制措施，都對機動車的購買進行了限制。北京的搖號采用無償、隨機方式，是最為公平的方式，但是隨著沒有真正用車需求的申請者巨量增加，中簽比例不斷降低，引發(fā)效率低下、配置不合理的爭議。上海的拍賣采用出價高者得的方式，從公共資源的配置來講，是較為有效率的方式，但是單純從價格考量容易陷入公平與否的爭議。許多省份如湖南、山西、內蒙古自治區(qū)、浙江等近年來將一部分所謂 “吉祥牌照”、“吉利牌照”進行拍賣。廣州則實行搖號加拍賣的方式，即復合型限購措施，兼顧了兩種方式，在公平的基礎上增加了效率。

上述三種公共資源配置方式，存在科學性合理性問題。而究竟采用何種方式，應當區(qū)分牌照的具體情況來判斷，其中就有比例原則的適用空間。首先，吉祥牌照可以采用拍賣方式。暫不論吉祥牌照是否迷信科學，公眾對吉祥牌照的需求和偏好，決定了吉祥牌照的稀缺性，對這一公共資源的配置應當采用比隨機分配更為有效的方式。而且，過去吉祥牌照往往被行政機關充當 “人情號”，拍賣可以杜絕此類情況，并增加公共財政收入。總體上來講，吉祥號牌的拍賣利大于弊。問題的關鍵是拍賣的資金的支出情況，這也是判斷政府拍賣制度是否合法的又一重要條件。吉祥車牌拍賣所得款應當被嚴格監(jiān)督用于公共交通建設、交通事故救濟基金等公共利益的用途。此外，拍賣的組織、程序以及拍賣得到的吉祥號牌不得更改、轉讓的規(guī)定都應當盡量完善細致。其次，吉祥車牌以外的其他牌照，應當采用無償?shù)姆绞竭M行配置，在實現(xiàn)效率的同時兼顧公平。搖號就目前情況來講，是最為公平的方式，需要做的是進一步完善搖號的具體流程并對效果進行跟蹤評估和適時調整。因此，從可選的三種限制措施來看，廣州市的做法更為科學合理。

無論是搖號還是拍賣，所指向的都是大城市交通擁堵問題，域外解決此問題多采用自由購買、限制使用的方法。新加坡則是特例，既限制購買也限制使用。限制購買在新加坡是實行 “限制年限的機動車牌照”，還采用限時上路的特殊號牌。限制使用一般是采取價格手段，比如倫敦和新加坡收取 “擁堵費”?！皳矶沦M”這一方法使用的前提是發(fā)達的電子信息系統(tǒng)為不停車收費提供技術支持等等。此外，紐約、東京、我國香港地區(qū)、首爾等城市中心城區(qū)高額停車費也對擁堵現(xiàn)象有相當程度的緩解。從長期來講，治理城市交通擁堵乃至治理空氣污染，要多管齊下，既要優(yōu)化交通出行結構，大力發(fā)展公共交通，引導百姓出行習慣，也要依托科技手段征收擁堵費、高額停車費，還要規(guī)范和限制公車使用等等。北京、杭州、寧波、成都、重慶等城市都曾動議采用擁堵費的方法，但是遇到很大爭議。一些城市也曾試行高額停車費的方法，但是由于多個原因，沒有收到預期效果。

城市不能只依靠限制購買措施和限行來解決交通問題，拍賣和搖號等措施更多的功能和意義在于為上述長期措施爭取時間，拍賣和搖號應當是暫時性緩解措施，而非永久措施。在技術條件日趨成熟，公眾對限制機動車購買和使用的必要性的認識日益增強的情況下，擁堵費、高額停車費以及限時牌照等措施的實施條件也逐漸具備，有必要在機動車限制購買措施之外，采取更為立體多元的管理方法。因此，上述多種管制措施，應當根據(jù)具體情況具體判斷，需要在公共利益與私人利益之間進行權衡，最差方案是一刀切的做法?！?0〕類似的爭議還發(fā)生在近年來政府對房地產(chǎn)市場的調控政策上，限購令和加收稅款引起的排隊過戶、假離婚等社會現(xiàn)象引發(fā)熱切關注，調控房地產(chǎn)市場用什么手段，限購和加稅是不是合適的手段也引起討論。對房產(chǎn)調控措施能否經(jīng)得起比例原則考驗而展開的討論，詳見翟翌：“房產(chǎn)調控如何通過比例原則之門——以憲法文本和弱勢者保護為視角”，《廣西政法管理干部學院學報》201 1年第4期。

（三）治理 “中國式過馬路”

各地對 “中國式過馬路”的處罰與治理話題中，也有比例原則的適用?！爸袊竭^馬路”是網(wǎng)友對部分中國人集體闖紅燈現(xiàn)象的一種調侃，即 “湊夠一撮人就可以走了，和紅綠燈無關”。中國公安部交通管理局統(tǒng)計顯示，中國2011年道路交通事故死亡者中，步行的占25.15%。2013年3月7日起，杭州開始嚴管八類交通惡習，行人闖紅燈、不走斑馬線等行為都會被處罰。僅首日，杭州交警查處的各類交通違法行為就達960起，其中遭處罰的行人不在少數(shù)。但是，一律處罰5元，引來行人的不滿。2013年5月6日，北京市全面動用罰款方式向 “中國式過馬路”說不，行人闖紅燈罰款10元，非機動車闖紅燈罰款20元，均為當場處罰。在具體管理上，把罰款處罰作為執(zhí)法手段的其中一種，暫時僅針對不聽勸阻、帶頭硬闖紅燈的騎車人和行人進行處罰，對其他人員以教育等形式來輔助糾正他們的違法行為。據(jù)2013年6月14日報道，上海近期開始進行中國式過馬路專項整治，采取了 “胡蘿卜加大棒”的方式，安裝 “行人闖紅燈自動監(jiān)控報警系統(tǒng)”，以溫柔的女聲勸阻闖紅燈的行人，或者通過 “罰讀報”的方式警示、教育行人。在各地整治非機動車和行人 “中國式過馬路”過程中，各種招數(shù)悉數(shù)上陣，包括改善道路交通設施、調整交通信號燈配時、增加志愿者值守、將違法納入誠信體系等措施。在行人不遵守交通規(guī)則該如何管理的問題上，交管部門多年來一直在探索多種方式，齊抓共管，在杭州一律罰款引發(fā)爭議的情況下，北京適時做出調整，根據(jù)違法程度不同，給予警告或者罰款，上海則更加凸顯柔性執(zhí)法，以電子設備溫柔提醒和勸阻。這些手段的選擇適用恰恰體現(xiàn)了比例原則的精髓。應當說，無論比例原則是否為行政機關和廣大民眾知曉，現(xiàn)實發(fā)展的需要催生了對管制理念和管制手段的質問和對 “善治”（good governance）的追求。

三、比例原則在行政實踐中的適用需要多重機制保障

比較而言，政府在多個問題和領域開始適用比例原則，是自我規(guī)制的需要，還是舶來品比例原則被更多的人了解和理解？筆者認為，更為有說服力的解釋是社會現(xiàn)實發(fā)展對政府提出了政府政策、立法、措施、行為等方面的更高要求，具體包括：第一，在市場與政府邊界問題上的一再試錯，使得政府不得不認真對待公權力的邊界，在選擇管制措施時要對管制目的的適當性進行考量，對手段與目的的匹配性進行衡量，對是否給公民和社會造成侵害進行度量。第二，公民權利意識的覺醒和輿論監(jiān)督的加強。政府在出臺政策措施時必須預測將引起何種社會評價，在執(zhí)行時又會遇到哪些反對，政府不得不對政策措施的合法性和可行性進行論證，以提高政策措施執(zhí)行的效果。第三，政府對善治目標的追求?，F(xiàn)代社會對政府提出更高要求，不僅是不越過權力的邊界，更要積極行政、良好行政。為了達成善治的目標，政府的政策措施必須在做與不做之間進行抉擇，如果采取手段，又需要在多種可選手段之間進行比較和權衡，在政策措施的科學性上做足工作。

比例原則雖然在立法、行政乃至司法領域都有適用，但是對行政行為合理性的約束和控制僅是萬里長征第一步。正如鄭春燕所言，“立法機關對不確定法律概念的依賴，使行政機關游刃于因解釋不確定法律概念所形成的廣闊外延，現(xiàn)代行政的特性，更使目的模式成為立法規(guī)范的 ‘新寵’；裁量基準對裁量行使具體化與細節(jié)化的追求，雖拘束了行政裁量，卻在增加行政成本與降低行政效率方面毫不遜色；行政訴訟中因法官對行政裁量理解上的誤區(qū)以及制度設計上的弊病，使審判遠離了 ‘濫用職權’與 ‘顯示公正’條款”〔31〕鄭春燕：《現(xiàn)代行政中的裁量及其規(guī)制》，法律出版社2015年版，第28頁。。單純依靠比例原則抑或其他任何原則實現(xiàn)約束和控制公權力是不可能的，這些原則無非是工具或兵器，本文這樣的討論只是從學理上將此工具或兵器拋拋光、亮亮相，還需要有可以使用工具或兵器的有效機制方可戰(zhàn)無不勝。無論是立法、裁量基準、司法審查，還是行政監(jiān)督，甚至社會監(jiān)督，都是整個機制上不可缺少的部分，也都無法單兵作戰(zhàn)，協(xié)同并進是正途。