葛偉軍

（上海財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200433）

民法典編纂視野下民事主體與商事主體的銜接

葛偉軍

（上海財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200433）

商事主體首先是民事主體，因其進(jìn)入營業(yè)領(lǐng)域而轉(zhuǎn)變?yōu)樯淌轮黧w，因此我國企業(yè)營業(yè)執(zhí)照應(yīng)當(dāng)拋棄統(tǒng)一主義，轉(zhuǎn)而采納分離主義。該觀點(diǎn)雖然具有一定合理性，與民事主體的理論體系相契合，但是忽視了商法的特殊性以及商事主體本身設(shè)立的目的。商事主體應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于民事主體。當(dāng)商事主體取得主體資格證明時(shí)，即已獲得一般經(jīng)營資格，可以開展?fàn)I業(yè)，法律另有規(guī)定或者特定行業(yè)許可另有要求除外。對于法人的分類，新頒布的民法總則采納了營利和非營利法人的劃分模式，是對傳統(tǒng)做法的承繼和發(fā)展。無論形式上還是內(nèi)容上，公司法對民法總則關(guān)于法人部分的影響甚大。商事主體的分類，與民法總則關(guān)于民事主體的分類，無法完全重合。民法總則與公司法之間，有些術(shù)語或措辭的表述有所差異。有些地方，公司法規(guī)定得比較全面，而民法總則進(jìn)行了篩選，規(guī)定的范圍更為狹窄。有些術(shù)語，則為民法總則首次提出，是對公司法規(guī)定的提煉和升華。兩個(gè)法律的規(guī)定或表述，如果產(chǎn)生沖突，會(huì)產(chǎn)生法律適用和法律解釋上的問題。

民法總則；公司法；民事主體；商事主體；營利法人

一、引 言

民法和商法之間的關(guān)系，一直是法學(xué)界持續(xù)討論的熱點(diǎn)問題。特別是自2014年十八屆四中全會(huì)決定明確要求編纂民法典之后，雖然民商合一的模式基本已定，商法似乎應(yīng)該放在民法典的大框架下考慮其地位，但是兩者之間的關(guān)系，仍然引發(fā)了學(xué)者（尤其是商法學(xué)者）的關(guān)注。民商分立的模式存在主觀主義、客觀主義和折中主義三種立法例。在制定商法典的國家中，德國法強(qiáng)調(diào)只有商人實(shí)施的行為才是商行為，法國法認(rèn)為只要其行為符合商行為，行為人就是商人，而日本法和韓國法則以商人與商行為兩者相結(jié)合作為商法的基礎(chǔ)。①王建文：《我國〈民法典〉中商法核心范疇的立法構(gòu)想》，《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2016年第2期。一般認(rèn)為，商法是民法的特別法，兩者具有類似的原理和制度，發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先適用商法，如無規(guī)定，則適用民法。②趙旭東：《民法典的編纂與商事立法》，《中國法學(xué)》2016年第4期，第41頁。另有觀點(diǎn)，商法并非民法的特別法，而是私法的特別法，參見李建偉：《民法總則設(shè)置商法規(guī)范的限度及其理論解釋》，《中國法學(xué)》2016年第4期。

民法典體例安排與商法通則立法的探討，通說有四種方案，即完全分立式、獨(dú)立成編式、獨(dú)立成章式、分解融合式。商法學(xué)者認(rèn)為，商法的靈活性很大，不斷自我突破，與民法典所要求的概念性、體系性和邏輯性截然迥異，因此完全分立式應(yīng)該是最理想的選擇。①趙旭東：《民法典的編纂與商事立法》，《中國法學(xué)》2016年第4期。基于該思路，民法總則提供一般性原則和規(guī)范，同時(shí)授權(quán)制定特別法，例如將營利法人的規(guī)定納入商法通則，單獨(dú)立法，規(guī)定營利法人的具體制度，包括商事登記、財(cái)產(chǎn)和責(zé)任等。②范?。骸秾Α疵穹倓t〉法人制度立法的思考與建議》，《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2016年第2期。

民法與商法之間的聯(lián)系和沖突，在《公司法》中有所體現(xiàn)，試舉幾例。第一，民法與商法的聯(lián)系是，股權(quán)的善意取得，參照適用《物權(quán)法》第106條的規(guī)定。第二，民法與商法的沖突是，2016年4月《公司法司法解釋四》征求意見稿第29條，有限責(zé)任公司章程的條款對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出限制，導(dǎo)致股權(quán)實(shí)質(zhì)上無法轉(zhuǎn)讓的，該條款無效。章程自治、契約自由與股權(quán)轉(zhuǎn)讓之間的矛盾，體現(xiàn)了有限責(zé)任公司在我國公司法地位上的尷尬，應(yīng)當(dāng)將此類型限縮在準(zhǔn)合伙的公司范圍內(nèi)或者取消此種類型的公司，將合伙企業(yè)打造成無限公司，擴(kuò)大股份公司的范圍，所有公司都要發(fā)行股份。第三，股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的優(yōu)先購買權(quán)問題。如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同侵犯了其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同并不當(dāng)然無效，要區(qū)分已實(shí)際履行完畢、尚未履行等情況，并結(jié)合受讓人主觀上是否善意等情形加以認(rèn)定。

2017年3月15日，《中華人民共和國民法總則》（簡稱“民法總則”）由十二屆全國人大五次會(huì)議審議通過，標(biāo)志著我國民法典編纂邁出了實(shí)質(zhì)性、關(guān)鍵性的一步。民法總則關(guān)于民事主體的架構(gòu)和內(nèi)容，大部分來自《公司法》以及其他商事主體法。在民商合一的模式下，商事主體作為民事主體的一部分，被納入民法總則。如何審視民商事主體之間的關(guān)系，民事主體的分類是否與商事主體的劃分相吻合，公司法對民法總則的具體制定到底有多大程度的影響，這些問題亟須展開討論，以應(yīng)對民法總則生效施行后可能發(fā)生的法律沖突與解釋的問題。本文結(jié)合已有文獻(xiàn)，提出了自己的觀點(diǎn)。第一，商事主體應(yīng)當(dāng)結(jié)合其設(shè)立目的來認(rèn)識(shí)。既然商事主體設(shè)立的目的是為了開展經(jīng)營活動(dòng)，那么沒有必要將營業(yè)作為兩類主體轉(zhuǎn)化的連接點(diǎn)。第二，營利法人和非營利法人之間的界線，理論上多有探討，也較為清晰。第三，商事主體的劃分，與民事主體的類型無法重合。民法總則關(guān)于營利法人的規(guī)定，大多來源于公司法，并進(jìn)行了提煉。

鑒于上述思路，本文的論述分為三個(gè)層次。第一，結(jié)合企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的法理，探討民事主體與商事主體的關(guān)系。第二，闡述了專家們對于法人分類模式的觀點(diǎn)，以及營利法人和非營利法人之間的區(qū)別。第三，分析了公司法條款對民法總則關(guān)于營利法人部分的影響。

二、民事主體與商事主體的關(guān)系

民事主體，傳統(tǒng)上包括自然人和法人。前者是指自然而生的人，后者是指法律所創(chuàng)設(shè)的人。兩者在權(quán)利能力的取得和范圍、倫理價(jià)值等方面根本不同。③王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第110頁。德國民法典一開始將民事主體分為自然人和法人兩類，④朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第368-369頁。但是2000年6月修改之后有所變化，增加了消費(fèi)者與經(jīng)營者的概念，前者限定在自然人，后者是指在從事營利活動(dòng)或單獨(dú)的職業(yè)活動(dòng)中實(shí)施行為的自然人或法人或有權(quán)利能力的人和團(tuán)體。⑤梁上上：《中國的法人概念無需重構(gòu)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第1期。

商事主體，又稱商主體，則是學(xué)理上的概念，是指從事營業(yè)的人。⑥肖海軍：《民法典編纂中商事主體立法定位的路徑選擇》，《中國法學(xué)》2016年第4期。在民法總則中引入商事主體的概念，遭受到了商法學(xué)者的反對。①所謂經(jīng)營者，強(qiáng)調(diào)的是其所從事經(jīng)營行為的營利性，至于其本身是否存在以營利為目的、持續(xù)地從事經(jīng)營行為、辦理工商登記等理論界在界定商事主體或經(jīng)營者概念時(shí)所普遍強(qiáng)調(diào)的因素，均在所不問。根據(jù)《德國民法典》，經(jīng)營者是指在締結(jié)法律行為時(shí)，在從事營利活動(dòng)或者獨(dú)立的職業(yè)活動(dòng)中實(shí)施行為的自然人或者法人或者有權(quán)利能力的合伙。參見王建文：《我國〈民法典〉中商法核心范疇的立法構(gòu)想》，《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2016年第2期。通說認(rèn)為，商事主體是特殊的民事主體，而民事主體不一定是商事主體。民事主體的范圍要比商事主體更廣泛，而商事主體的設(shè)立程序和要求更嚴(yán)格。②范?。骸渡谭ā罚ǖ?版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版，第31頁?！盃I業(yè)”可以作為判斷兩類主體之界線的標(biāo)準(zhǔn)。換言之，營業(yè)是商事主體區(qū)別于民事主體的核心特征。當(dāng)民事主體“進(jìn)入營業(yè)領(lǐng)域”之后，即轉(zhuǎn)化為商事主體。③肖海軍：《民法典編纂中商事主體立法定位的路徑選擇》，《中國法學(xué)》2016年第4期。商事主體除了傳統(tǒng)類型之外，還擴(kuò)展到信托。④朱圓：《論信托的性質(zhì)與我國信托法的屬性定位》，《中外法學(xué)》2015年第5期。

值得注意的是，商事主體不同于商事關(guān)系的參加者。商事關(guān)系，又稱商事法律關(guān)系。⑤關(guān)于商事關(guān)系的闡述，參見蔣大興：《商事關(guān)系法律調(diào)整之研究——類型化路徑與法體系分工》，《中國法學(xué)》2005年第3期。商事關(guān)系的參加者，既可以是商事主體，也可以是其他主體?！捌渌黧w”，并非限于非商事的民事主體，也包括更廣泛的行政主體等。

可以闡述兩者之間關(guān)系的一個(gè)典型例子是企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。自2014年起，在國務(wù)院的推動(dòng)下，為了更好地營造法治化、國際化、便利化的營商環(huán)境，大陸的商事登記制度由“先證后照”轉(zhuǎn)向“先照后證”，率先在上海市浦東新區(qū)進(jìn)行改革試點(diǎn)。此處的“證”有兩層含義，一是特定行業(yè)（例如金融、食品等）的許可證，二是一般意義上的經(jīng)營許可。

營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)取得主體資格的依據(jù)。傳統(tǒng)上，我們采取統(tǒng)一主義的模式，這份文件既能夠證明主體資格的存在，又是可以開展經(jīng)營的許可。但是，此種模式在實(shí)踐中產(chǎn)生了一系列難題。例如，在“先證后照”下，公司尚未取得營業(yè)執(zhí)照，主體資格還不具備，無法以自身名義申請?jiān)S可證；吊銷營業(yè)執(zhí)照之后，公司主體資格并未喪失，這與統(tǒng)一主義模式產(chǎn)生了矛盾。采用分離主義的模式，似乎是更為合理的替代選擇，即將主體資格和營業(yè)資格分別予以登記。對于商事主體而言，在經(jīng)過登記取得主體資格后，首先成為獨(dú)立的民事主體，如果希望成為商事主體，開展經(jīng)營活動(dòng)，則必須經(jīng)過營業(yè)登記，取得營業(yè)資格。

結(jié)合上述思路，分離主義的模式要求企業(yè)在設(shè)立時(shí)，應(yīng)當(dāng)頒發(fā)兩張證，一張是登記證明，一張是營業(yè)執(zhí)照。雖然在實(shí)踐中這兩張證可以同時(shí)簽發(fā)，但是理論上仍然存有疑問。首先，民事主體成立之后，在取得營業(yè)資格、成為商事主體之前，到底處于什么樣的法律地位？此段時(shí)間內(nèi)，該民事主體可以開展經(jīng)營嗎？何為經(jīng)營？為后續(xù)開展經(jīng)營而從事的一些準(zhǔn)備工作，是否也應(yīng)當(dāng)視為經(jīng)營？其次，在一些法域，商個(gè)人和商合伙不需要登記。登記是取得法人主體資格的手段。而對于自然人、合伙而言，不需要主體資格登記，只需要稅務(wù)登記即可。如此解釋，自然人隨時(shí)可以開展經(jīng)營或者獲利，只需將所得依法納稅。合伙則并非是企業(yè)，僅僅是一個(gè)協(xié)議。合伙人按照協(xié)議享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。登記證明僅僅與法人主體資格相關(guān)，對于不具有法人地位的商個(gè)人和商合伙，顯然不需要主體登記。

本文認(rèn)為，商事主體應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于民事主體。商事主體的設(shè)立目的是明確的，即出于營業(yè)并獲利。當(dāng)一個(gè)主體作為商事主體而登記時(shí)，一旦設(shè)立完成，其商事主體的資格即已獲得，可以從事一般的經(jīng)營活動(dòng)。特定行業(yè)的許可證，只不過是附加在一般經(jīng)營許可之上的更高條件。營業(yè)活動(dòng)，不適合于一般的民事主體。如果按照營業(yè)可以將民事主體轉(zhuǎn)化為商事主體這樣的思路，那么不以營利為目的的法人，是否也可以通過營業(yè)而轉(zhuǎn)化成商事主體？例如，基金會(huì)去投資，持有其他公司的股權(quán)，或者從事一些經(jīng)營活動(dòng)，基金會(huì)是否轉(zhuǎn)化成了商事主體？顯然沒有，也不可能。該思路最大的問題是，忽視了主體本身設(shè)立的目的。如果一個(gè)主體，其本身是以營利為目的的法人，那么很難讓人理解，為什么主體資格登記只是讓其成為了民事主體。應(yīng)該說，主體資格登記即已賦予其以商事主體的地位，可以馬上開展經(jīng)營，法律另有規(guī)定的除外。參考英國法的做法，區(qū)分了私人公司和公眾公司。私人公司只要頒發(fā)了設(shè)立證明，公司即可開展經(jīng)營；而公眾公司因?yàn)槭艿阶畹唾Y本要求的限制，所以除了設(shè)立證明以外，公司必須要有一份營業(yè)證明方可經(jīng)營，而取得營業(yè)證明的前提是，公司至少要有最低資本要求（5萬英鎊）的四分之一的資本。①葛偉軍：《英國公司法要義》，法律出版社2014年版，第35–36頁。

三、民法總則對民事主體的安排

法人一般分為公法人和私法人，前者如國家機(jī)關(guān)，后者如企業(yè)法人。私法人又分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人，前者以社員為其成立基礎(chǔ)，如公司；后者以受贈(zèng)財(cái)產(chǎn)為其基礎(chǔ)，如基金會(huì)。社團(tuán)法人又分為三類，包括營利社團(tuán)、公益社團(tuán)和中間社團(tuán)。②營利社團(tuán)，是指從事經(jīng)營活動(dòng)，將其所得收益向社團(tuán)成員分配的社團(tuán)。公益社團(tuán)，是指為了不特定多數(shù)人利益的社團(tuán)。中間社團(tuán)，是指介于這兩類社團(tuán)之間的，非以營利或公益為目的的社團(tuán)，如同鄉(xiāng)會(huì)。參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第150–154頁。1986年民法通則將民事主體分為自然人、法人（又分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人）以及其他組織。2017年民法總則將民事主體分為自然人、法人（又分為營利法人、非營利法人和特別法人）以及非法人組織。民法總則關(guān)于營利和非營利法人的類型劃分，一方面延續(xù)了民法通則的做法，另一方面又有所發(fā)展。企業(yè)法人相當(dāng)于營利法人。企業(yè)法人以外的一切法人，都屬于非企業(yè)法人，例如機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人或者社會(huì)團(tuán)體法人。概而言之，非企業(yè)法人的含義較為寬泛，既包括公法人，又包括私法人中的財(cái)團(tuán)法人和公益社團(tuán)法人。③梁慧星：《民法總論》（第4版），法律出版社2011年版，第121–125頁。

民法總則出臺(tái)之前，學(xué)者們對于法人的分類模式，百家爭鳴，紛紛提出了各自的真知灼見。第一，關(guān)于“其他組織”。柳經(jīng)緯指出，在民法通則中，將能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任作為法人的必備要件之一，將合伙企業(yè)排除在外。團(tuán)體人格取決于國家意志（法律），與其成員是否承擔(dān)有限責(zé)任無關(guān)。④柳經(jīng)緯：《民法典編纂中的法人制度重構(gòu)——以法人責(zé)任為核心》，《法學(xué)》2015年第5期。構(gòu)建一個(gè)不同于法人的“其他組織”，是不合理的。一個(gè)組織只要依法成立，不管其成員是否承擔(dān)有限責(zé)任，均具有法人地位。據(jù)其觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)將合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等“其他組織”也認(rèn)定為法人，具有民事主體地位。⑤柳經(jīng)緯：《“其他組織”及其主體地位問題——以民法總則的制定為視角》，《法制社會(huì)與發(fā)展》2016年第4期。

第二，關(guān)于法人的分類模式，有兩大類爭議。首先，一派觀點(diǎn)主張按照社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人進(jìn)行分類。例如，蔡立東認(rèn)為，“職能主義”的分類模式根據(jù)法人在社會(huì)結(jié)構(gòu)中的職能，將其分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人，民法通則即采此例。應(yīng)當(dāng)回歸“結(jié)構(gòu)主義”的模式，以社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的分類作為設(shè)計(jì)主軸。⑥職能主義，是以法人在國家構(gòu)想之整體社會(huì)結(jié)構(gòu)中所承擔(dān)的國家為其分配的職能作為分類標(biāo)準(zhǔn)的。結(jié)構(gòu)主義，則著眼于法人制度提供的、可供民事主體利用的制度結(jié)構(gòu)，即法人內(nèi)部各亞利益群體的互動(dòng)結(jié)構(gòu)。參見蔡立東：《法人分類模式的立法選擇》，《法律科學(xué)》2012年第1期。李永軍指出，社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類，能夠更好地體現(xiàn)民商合一的基本原則，更適合構(gòu)建法人的基本規(guī)則，更能夠體現(xiàn)法人組織體的基本特征，能夠更好地契合民法的自治原則與過錯(cuò)歸責(zé)原則。①李永軍：《以“社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人”的基本分類構(gòu)建法人制度》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第5期。羅昆亦認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以邏輯周延性、確定性和實(shí)質(zhì)性區(qū)別作為民法典法人分類的標(biāo)準(zhǔn)，而社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類模式可以滿足這些標(biāo)準(zhǔn)。②法人制度應(yīng)采 “解析性類型化”方法而非 “敘述性類型化”方法。解析性類型化，是指在關(guān)聯(lián)概念的形成過程中，由一個(gè)一般的上位概念在其可能的范圍內(nèi)向下枝分以獲得下位概念的類型化方法。敘述性類型化，是指在關(guān)聯(lián)概念的形成過程中，對既存之個(gè)別事物經(jīng)由突出其共同特征歸入集合，各集合以同樣的方式利用愈來愈一般之概念，構(gòu)成涵蓋愈來愈廣之集合的自下而上的類型化方法。具體到法人制度，前者屬于真正的法人基本類型劃分，而后者只是對現(xiàn)實(shí)中若干既有典型社會(huì)組織的類型列舉。參見羅昆：《我國民法典法人基本類型模式的選擇》，《法學(xué)研究》2016年第4期。

其次，另一派觀點(diǎn)主張按照營利法人和非營利法人進(jìn)行分類。梁慧星指出，比較合理的是，沿襲民法通則的基本思路，將法人分為營利法人和非營利法人，并且對于營利法人，取消按照生產(chǎn)資料所有制分類的做法。③梁慧星：《民法總則立法的若干理論問題》，《暨南學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2016年第1期。此分類按照法人設(shè)立是否以營利為目的來劃分，與民法理論的發(fā)展趨勢相一致，保持了民法通則分類思路的連續(xù)性。④梁慧星：《〈中華人民共和國民法總則（草案）〉：解讀、評論和修改建議》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第5期。肖海軍認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)圍繞營業(yè)來界定營利法人，同時(shí)將營利法人和企業(yè)法人這兩個(gè)概念進(jìn)行有效對接。⑤肖海軍：《民法典編纂中商事主體立法定位的路徑選擇》，《中國法學(xué)》2016年第4期。

民法總則的一大創(chuàng)新，是將法人分為營利法人和非營利法人。一方面，此舉是對民法通則的繼承和發(fā)展（企業(yè)法人可等同于營利法人），受到商法學(xué)者的歡迎；另一方面，也遭到了部分學(xué)者的質(zhì)疑。例如，徐強(qiáng)勝不建議使用營利或非營利的詞語，同時(shí)認(rèn)為我國民法總則不宜安排專節(jié)或過多安排傳統(tǒng)的營利法人；應(yīng)當(dāng)基于國情，繼續(xù)使用企業(yè)法人表述相關(guān)制度。⑥徐強(qiáng)勝：《論我國民法總則中營利法人的制度安排》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第5期。王文宇則認(rèn)為，商事主體包括組織性與營利性兩方面的特征。除了商事主體外，民事主體還包括大量的非營利組織以及社團(tuán)法人。民法典的制定，應(yīng)當(dāng)彰顯商事主體的組織性，而將營利性交給商法制定。以營利性作為標(biāo)準(zhǔn)劃分法人類型，存在諸多弊端，例如對文化社會(huì)等因素的忽視會(huì)造成價(jià)值理念的失衡，營利與非營利之間的界線不是那么清晰等。⑦王文宇：《揭開法人的神秘面紗——兼論民事主體的法典化》，《清華法學(xué)》2016年第5期。

概而言之，對營利性和非營利性分類的擔(dān)憂，集中于如下方面：營利性、非營利性的含義并不明確；此種分類沒有涉及自然人和非法人組織，即尚未明確這兩類法人以外的民事主體，是否也存在營利性和非營利性的區(qū)別，顯然個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)等非法人組織，亦有為營利性而設(shè)立；營利法人以外的法人，既有社團(tuán)法人也有財(cái)團(tuán)法人，組織性特征淡化。如果說營利法人是商事主體的話，那么反過來，商事主體并不限于營利法人，還可能包括自然人或非法人組織。

借鑒關(guān)于非營利組織的文獻(xiàn)，兩個(gè)問題是較為清晰的。一個(gè)是關(guān)于非營利的含義。營利性所強(qiáng)調(diào)的，不僅是對利潤的追逐，而且包括將利潤在組織成員之間進(jìn)行分配。非營利性最關(guān)鍵的要素是不在組織成員之間分配利潤。因此，非營利組織并未被禁止開展經(jīng)營。相反地，為了維持自身的生存與發(fā)展，非營利組織在一定范圍內(nèi)開展經(jīng)營并追求利潤是合理的，因?yàn)榉菭I利組織（特別是不能向社會(huì)公開募集資金）資金來源的管道比較狹窄，如果禁止或限制其經(jīng)營性活動(dòng)，會(huì)影響其宗旨或目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。⑧呂來明、劉娜：《非營利組織經(jīng)營活動(dòng)的法律調(diào)整》，《環(huán)球法律評論》2005年第6期。

另一個(gè)是“組織”。非營利組織是否必須為法人？社會(huì)生活中的權(quán)利主體除了自然人之外，還有各種組織體以團(tuán)體的名義進(jìn)行各種活動(dòng)。只有經(jīng)法律規(guī)定具有民事權(quán)利能力的組織體，才構(gòu)成法律上所稱的法人。根據(jù)我國目前的法律，非營利組織應(yīng)當(dāng)采取法人的形式，即要滿足一定的程序條件，要具備相關(guān)的人和物，可以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。此外，非營利組織帶有很強(qiáng)的資產(chǎn)分割功能，①Hansmann教授和Kraakman教授提出了資產(chǎn)分割理論。關(guān)于該理論的介紹，參見鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第195-196頁。即成員將其個(gè)人資產(chǎn)投入到組織中以后，該財(cái)產(chǎn)即不再是成員的個(gè)人資產(chǎn)，成員也無需為組織的債務(wù)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。如果非營利組織不是法人而是非法人團(tuán)體，這意味著該組織不具有民事權(quán)利能力，該組織的行為和責(zé)任視為其成員的個(gè)人行為和責(zé)任。顯然，其后果與非營利組織的本意相去甚遠(yuǎn)，實(shí)踐中也不存在此類組織。②盡管如此，采取非法人方式的非營利組織在國外具有合法的法律地位，例如美國1992年制定的《統(tǒng)一非法人非營利組織法》。

四、公司法對民法總則的影響、聯(lián)系和沖突

民法總則第三章將法人分為營利法人、非營利法人、特別法人。涉及營利法人的內(nèi)容，主要分布在第一節(jié)（一般規(guī)定）和第二節(jié)（營利法人）。公司是典型的營利法人。如果將民法總則和公司法做一個(gè)對比，可以發(fā)現(xiàn)一些問題。

（一）形式上，公司法影響了民法總則的制定

經(jīng)粗略統(tǒng)計(jì)，法人一般規(guī)定有19個(gè)條款，分別對應(yīng)于公司法13個(gè)條款；營利法人這一節(jié)一共11個(gè)條款，分別對應(yīng)于公司法16個(gè)條款。營利法人的條款，基本上是對公司法的沿襲和提煉。部分條款存在重合，部分條款的表述則有更新。例如，民法總則第86條，來源于《公司法》第5條，要求營利法人承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，在其表述中，增加了“維護(hù)交易安全”，這是商法的基本原則之一。民法總則第80至82條，分別對營利法人的權(quán)力機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)作出總括性規(guī)定，這是對治理結(jié)構(gòu)的基本要求。

（二）商事主體的分類，與民法總則關(guān)于民事主體的分類，無法完全重合

通說認(rèn)為，商事主體可分為商個(gè)人、商法人和商合伙三類。以下是我國關(guān)于商事主體的概貌，類型龐雜，時(shí)有交叉。

第一，商個(gè)人，包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶、私營獨(dú)資企業(yè)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營戶。

首先，現(xiàn)有的規(guī)定或認(rèn)識(shí)，是否已囊括所有的商個(gè)人類型。與此相關(guān)的是，自然人的營業(yè)自由權(quán)問題。如果一個(gè)自然人，未經(jīng)登記為商事主體而從事商行為，那么該自然人是否構(gòu)成商個(gè)人。換而言之，營業(yè)自由權(quán)，是否為自然人天生的權(quán)利。

實(shí)踐中舉例：街上行走的小商販、從事微商經(jīng)營的自然人、在淘寶上賣商品的自然人、網(wǎng)絡(luò)直播且為此收取禮物或費(fèi)用者。③李建偉：《從小商販的合法化途徑看我國商個(gè)人體系的建構(gòu)》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第6期。還有疑問的是，自然人因持有公司的股份而成為股東，出資、持股等行為是否為商行為，是否導(dǎo)致該自然人成為商個(gè)人。④有學(xué)者認(rèn)為，企業(yè)的“所有人”應(yīng)當(dāng)納入經(jīng)營者的范疇予以調(diào)整，明確公司股東、合伙企業(yè)的合伙人、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人以及個(gè)體工商戶的出資人均視為經(jīng)營者，依照商法的加重責(zé)任理念承擔(dān)比一般民事主體更為嚴(yán)格的注意義務(wù)和法律責(zé)任。這個(gè)做法可以解決公司股東法律地位不確定的問題。參見王建文：《我國〈民法典〉中商法核心范疇的立法構(gòu)想》，《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2016年第2期。這些問題的實(shí)質(zhì)，是自然人的營業(yè)問題。有觀點(diǎn)提出，應(yīng)當(dāng)在民法總則中引入自然人營業(yè)的概念，在這一范疇下對商個(gè)人的營業(yè)形式、商事登記、營業(yè)住所、經(jīng)營權(quán)利、債務(wù)責(zé)任等一般性問題作出規(guī)定。⑤肖海軍：《民法典編纂中商事主體立法定位的路徑選擇》，《中國法學(xué)》2016年第4期，第69頁。

其次，現(xiàn)有的類型中，是否各自外延清晰，是否存在相互重疊或概念模糊等情形。例如，學(xué)者認(rèn)為，個(gè)體工商戶、私營獨(dú)資企業(yè)，完全可以并入個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，因?yàn)槿邲]有什么實(shí)質(zhì)性的差別。①趙旭東：《公司法學(xué)》（第四版），高等教育出版社2015年版，第20-21頁。

第二，商法人，包括國有企業(yè)（含全民所有制工業(yè)企業(yè)以及國家出資企業(yè)等）、集體企業(yè)（含城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)和鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)等）、股份合作企業(yè)（含農(nóng)民股份合作企業(yè)等）、聯(lián)營企業(yè)（法人型）、有限責(zé)任公司（含國有獨(dú)資公司以及私營有限責(zé)任公司等）、股份有限公司（含私營股份有限公司）、中外合資經(jīng)營企業(yè)（或港澳臺(tái)資）、中外合作經(jīng)營企業(yè)（或港澳臺(tái)資）、外資企業(yè)（或港澳臺(tái)商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)）、港澳臺(tái)商投資股份有限公司、外商投資股份有限公司（外資占比25%以上）、農(nóng)民專業(yè)合作社。

第三，商合伙，包括合伙企業(yè)、外商投資合伙企業(yè)（或港澳臺(tái)商投資合伙企業(yè)）。

除了上述類型之外，還有一些分類，很難歸入其中一類，反而橫跨了上述類型，例如中小企業(yè)、②2002年《中小企業(yè)促進(jìn)法》第2條；2011年《工業(yè)和信息化部、國家統(tǒng)計(jì)局、國家發(fā)展和改革委員會(huì)、財(cái)政部關(guān)于印發(fā)中小企業(yè)劃型標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的通知》第2條。中小企業(yè)分為中型、小型和微型三種類型，具體標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)企業(yè)從業(yè)人員、營業(yè)收入、資產(chǎn)總額等指標(biāo)，結(jié)合行業(yè)特點(diǎn)制定。鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)③根據(jù)2011年《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》第10條，鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)經(jīng)依法審查，具備法人條件的，登記后取得法人資格，廠長（經(jīng)理）為企業(yè)的法定代表人。。此外，聯(lián)營企業(yè)也包括合伙型和協(xié)作型。④1990年11月12日最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》。

將民事主體與商事主體做一個(gè)對比，兩者無法完全重合。第一，商個(gè)人，既可以對應(yīng)于自然人（個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶），也可以對應(yīng)于非法人組織（個(gè)人獨(dú)資企業(yè)）。第二，商合伙，可以對應(yīng)于非法人組織。第三，商法人，既可以對應(yīng)于營利法人，也可以對應(yīng)于特別法人（農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織法人）。

五、民法總則與公司法之間的規(guī)定或表述存在法律適用和法律解釋上的問題

（一）兩部法律在有些術(shù)語表述上的不一致

例如，關(guān)于“出資人”的含義。營利法人這一節(jié)，使用了“出資人”這個(gè)概念。第76條的措辭是“以取得利潤并分配給股東等出資人”，言下之意，股東是出資人，而出資人的范圍比股東更寬泛。出資人的概念，在我國的法律條文中屢屢出現(xiàn)。結(jié)合立法本意，是要保護(hù)出資人作為投資者的利益。⑤2002年《中小企業(yè)促進(jìn)法》第6條：國家保護(hù)中小企業(yè)及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個(gè)人不得侵犯中小企業(yè)財(cái)產(chǎn)及其合法收益。2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》第35條：人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，而不受出資期限的限制。從廣義上看，出資既包括謀取回報(bào)的投資行為（此時(shí)的出資人可能是股東也可能是債權(quán)人），也包括具有公益性質(zhì)的向非營利法人的出資行為（此時(shí)的出資人是非營利法人的舉辦者或設(shè)立人）。

《物權(quán)法》有兩個(gè)條款涉及出資人，第55條（國有出資的企業(yè)出資制度）和第67條（企業(yè)出資人權(quán)利）。⑥根據(jù)2007年《物權(quán)法》第67條，國家、集體和私人依法可以出資設(shè)立有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他企業(yè)。國家、集體和私人所有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，投到企業(yè)的，由出資人按照約定或者出資比例享有資產(chǎn)收益、重大決策以及選擇經(jīng)營管理者等權(quán)利并履行義務(wù)?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ穭t大量使用出資人概念，要注意的是：第一，出資人與股東在大多數(shù)場合可以混用；第二，在隱名投資的場合，出資人分為實(shí)際出資人和名義出資人，兩者之間的糾紛通常為股東確認(rèn)之訴。

英國法區(qū)分了“股東”和“成員”。這兩者的區(qū)別也就是股份的配售和發(fā)行的區(qū)別。持有已配售股份的人，尚未經(jīng)過登記成為公司成員，僅僅以股東身份享有分紅權(quán)，不享有作為成員而參加公司會(huì)議、行使對決議的投票權(quán)等權(quán)利。換言之，英國法中的股東，只取得了一定的財(cái)產(chǎn)權(quán)，沒有表決權(quán)等人身權(quán)利，而一旦將其名字記載于登記冊，就變成了成員，享有完整的權(quán)利。①葛偉軍：《英國公司法要義》，法律出版社2014年版，第77-78頁。英國《2006年公司法》，通篇采用“成員”的稱謂。

民法總則，只有6次使用了“成員”。②例如，第55條“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員”，第56條“農(nóng)戶部分成員”，第70條“法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員”，第80條“選舉或者更換執(zhí)行機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)成員”，第82條“監(jiān)督執(zhí)行機(jī)構(gòu)成員”。根據(jù)其本義，成員并不是指相當(dāng)于股東的人員，而是指集體或機(jī)構(gòu)內(nèi)部的組成人員。反而觀之，“出資人”則使用了15次。

在我國公司法理論和實(shí)踐中，實(shí)際出資人和名義出資人之間經(jīng)常就誰是公司真正的股東發(fā)生爭執(zhí)。對于股東資格的認(rèn)定，有兩類標(biāo)準(zhǔn)。一是形式標(biāo)準(zhǔn)，看公司內(nèi)部的股東名冊或者在股權(quán)登記機(jī)構(gòu)的名錄中，所記在（載）的名字即為股東。二是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，看誰是公司的實(shí)際出資人，同時(shí)結(jié)合其是否參與公司經(jīng)營、是否從公司獲得分紅等情況綜合予以認(rèn)定。③鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第347-351頁。我國的情況是，形式標(biāo)準(zhǔn)為主，兼采實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。④形式標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)在2013年修正《公司法》第32條第2款：記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)在《公司法司法解釋（三）》第24條第2款：前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。

民法總則關(guān)于“出資人”的表述，令人生疑：是否意味著拋棄形式標(biāo)準(zhǔn)，而轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)標(biāo)準(zhǔn)？如果實(shí)際出資人與名義股東并非同一個(gè)人，那么第83條（濫用有限責(zé)任）、第85條（撤銷決議）所指的出資人，到底是實(shí)際出資人或者名義股東，還是兩者兼可？

非營利法人這一節(jié)，“出資人”的概念出現(xiàn)了1次。根據(jù)第87條，非營利法人不得向其出資人分配利潤。根據(jù)2013年修正《民辦教育促進(jìn)法》第51條，對于民辦學(xué)校，在扣除辦學(xué)成本、預(yù)留發(fā)展基金以及必要費(fèi)用后，出資人可以從辦學(xué)結(jié)余中取得合理回報(bào)。在實(shí)踐中，引發(fā)爭議的問題包括：民辦學(xué)校舉辦者的確認(rèn)或變更是否屬于人民法院民事訴訟的受案范圍，民辦學(xué)校舉辦者為舉辦民辦學(xué)校所出資的份額是否可以作為遺產(chǎn)繼承，民辦學(xué)校的出資人能否要求法院確認(rèn)其在學(xué)校中的出資份額等。⑤相關(guān)的案例和判決，參見洪文琴、洪紹軒訴安徽省黃山市歙州學(xué)校、洪獻(xiàn)忠確認(rèn)民辦學(xué)校舉辦者身份及出資糾紛案（安徽省高級(jí)人民法院（2011）皖民二終字第00093號(hào)民事判決書）、 李穩(wěn)博與上海虹口區(qū)藝術(shù)合子美術(shù)進(jìn)修學(xué)校合同糾紛上訴案（上海市第二中級(jí)人民法院（2015）滬二中民四（商）終字第1161號(hào)民事裁定書）、 莫文博與朱儒英等剩余財(cái)產(chǎn)爭議糾紛上訴案（湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2011）武民商終字第01164號(hào)民事判決書）。

（二）公司法與民法規(guī)定的范圍不一致

有些地方，公司法規(guī)定得比較全面，而民法總則進(jìn)行了篩選（不知依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)），規(guī)定的范圍更為狹窄。

例如，關(guān)于公司撤銷決議的規(guī)定。民法總則第85條來源于《公司法》第22條，既有新意，又顯褊狹。根據(jù)該條，出資人可以請求法院撤銷決議的情形包括兩類，一是程序違法或違反章程，二是內(nèi)容違反章程。但是，基于該決議形成的民事法律關(guān)系不受影響，前提是相對人主觀上善意。

新意在于，將決議和交易區(qū)分開來。以股東決議為例。股東決議，是在股東會(huì)會(huì)議上，按照資本多數(shù)決規(guī)則通過的決議。該決議，對股東和公司均具有約束力。但是，應(yīng)當(dāng)引入?yún)^(qū)分性原則，區(qū)分對內(nèi)和對外兩層關(guān)系。股東決議僅產(chǎn)生對內(nèi)的約束力，不對公司、董事或高管等以外的第三人（例如債權(quán)人）產(chǎn)生約束力。對外而言，與債權(quán)人發(fā)生交易的是公司，而不是股東或者股東會(huì)。因此，股東決議的效力，與公司和債權(quán)人之間交易的效力，兩者并沒有必然聯(lián)系。①李志剛：《公司股東大會(huì)決議問題研究——團(tuán)體法的視角》，中國法制出版社2012年版，第137-139頁。換言之，股東決議如果無效，依據(jù)該決議，公司已經(jīng)和債權(quán)人簽訂了合同，且該合同依法有效，那么決議的無效，不能導(dǎo)致該合同也無效。公司是擬制法人，雖無情緒，卻有自己的意志。公司的意志，可能會(huì)通過不同的人員來表達(dá)，例如法定代表人、董事、經(jīng)理或者被授權(quán)的其他人等。公司和債權(quán)人發(fā)生交易的過程中，如果因?yàn)槎碌倪^錯(cuò)，導(dǎo)致股東決議無效的情況下，公司對外簽訂了合同，那么在債權(quán)人主觀上善意的前提下，不能輕易推翻交易的效力，要維護(hù)交易的安全，保護(hù)債權(quán)人的利益，同時(shí)應(yīng)當(dāng)追究董事的個(gè)人責(zé)任。②有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)股東大會(huì)事項(xiàng)的性質(zhì)，將股東大會(huì)決議分為交易性事項(xiàng)和非交易性事項(xiàng)。對于后者，一般為公司內(nèi)部事項(xiàng)，不存在對第三人產(chǎn)生法律約束力的問題。對于前者，股東大會(huì)決議是否對第三人產(chǎn)生法律約束力的問題，實(shí)際上是交易相對人應(yīng)否將股東大會(huì)決議視為公司的意思表示的問題。在公司以股東大會(huì)決議為基礎(chǔ)與第三人進(jìn)行交易活動(dòng)的情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該決議對第三人沒有直接的約束力。對于該交易的效力認(rèn)定，應(yīng)綜合考慮該決議的效力以及第三人的情況，依據(jù)有關(guān)交易的法律規(guī)則來確定，不能簡單地根據(jù)該決議的效力來決定該交易的效力。參見石紀(jì)虎：《股東大會(huì)制度法理研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第253-256頁。

褊狹在于，僅規(guī)定了撤銷決議這一種情形。第一，《公司法》第22條規(guī)定了兩大類情形，即決議無效與決議撤銷。而民法總則沒有涉及決議無效的情形，不知理由為何。第二，最高人民法院于2016年4月發(fā)布《公司法司法解釋（四）》征求意見稿，時(shí)至今日，雖然據(jù)報(bào)道，已原則上通過該文件，但是遲遲不見最終稿。即使以該征求意見稿來看，決議瑕疵的情形也得以很大的改變，包括決議無效、決議不存在以及決議撤銷等情形，不僅增加了決議不存在等情形，對決議撤銷進(jìn)行了限縮，而且擴(kuò)大了可以提起決議無效之訴的原告范圍。但是，這些即將公布的最新規(guī)定，并未反映在民法總則關(guān)于營利法人的規(guī)定中。

（三）兩部法律對有些術(shù)語的提煉不一致

有些術(shù)語，則為民法總則首次提出，是對公司法規(guī)定的提煉和升華。

例如，關(guān)于清算義務(wù)人的規(guī)定，體現(xiàn)在第70條。清算義務(wù)人與清算人是兩個(gè)不同的概念。前者是指負(fù)有義務(wù)組織成立清算組的人，如果其不履行義務(wù)即不及時(shí)成立清算組、組織清算，損害到利益相關(guān)者的權(quán)益時(shí)，該人將承擔(dān)民事責(zé)任。后者又稱清算組（包括其成員），③清算機(jī)關(guān)，就是執(zhí)行清算事務(wù)及代表公司的法定機(jī)關(guān)。《公司法》、《民法總則》稱為“清算組”，但在其他單行法上另有稱謂，《民法通則》、《民事訴訟法》稱為“清算組織”，《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》稱為清算人，《外商投資企業(yè)法》稱為清算委員會(huì)。建議統(tǒng)一稱為“清算人”。是指具體承擔(dān)清算職責(zé)的人，又可分為當(dāng)然清算人、章定清算人和法定清算人等類型。

《公司法》第183條，④根據(jù)2013年修正《公司法》第183條，公司因本法第一百八十條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成。逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請，并及時(shí)組織清算組進(jìn)行清算。僅規(guī)定了清算人，沒有規(guī)定清算義務(wù)人?！豆痉ㄋ痉ń忉專ǘ返?8條至第20條彌補(bǔ)了這一缺陷，對清算義務(wù)人的范圍（雖然沒有直接出現(xiàn)該措辭）及其對公司債權(quán)人的責(zé)任做出了比較詳細(xì)的規(guī)定。清算義務(wù)人的范圍包括有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實(shí)際控制人。清算義務(wù)人對公司債權(quán)人的責(zé)任，具體而言，有如下數(shù)種情況：

第一種是消極不作為（第18條第1款），未能及時(shí)成立清算組，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)毀損的，在造成損失范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。第二種則嚴(yán)重一些（第18條第2款），由于消極不作為，怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司賬冊或材料等滅失，無法進(jìn)行清算的，對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。第三種是積極不作為（第19條），惡意處置的侵權(quán)或者騙取注銷的，對公司債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。第四種也是積極不作為（第20條第1款），公司未經(jīng)清算即辦理注銷登記，導(dǎo)致無法進(jìn)行清算的，對公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。第五種是股東或者第三人憑其承諾（在登記機(jī)關(guān)辦理注銷時(shí)承諾對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任）而承擔(dān)責(zé)任（第20條第2款）。

清算義務(wù)人在不同情況下，承擔(dān)的責(zé)任范圍是不同的：第一種和第二種，公司的資格還在，沒有喪失獨(dú)立人格；第三種，公司解散后但尚未注銷，或者已騙取注銷公司；第四種，公司已經(jīng)注銷，無法與公司承擔(dān)連帶責(zé)任。概而言之，清算義務(wù)人的民事責(zé)任可以分為清算責(zé)任、清算賠償責(zé)任以及清償責(zé)任三類。清算責(zé)任（組織責(zé)任與行為責(zé)任）與清算賠償責(zé)任（侵權(quán)責(zé)任）是兩種性質(zhì)不同的責(zé)任，而清償責(zé)任則強(qiáng)調(diào)，在公司已注銷登記、不存在的情況下，由違反義務(wù)的清算義務(wù)人代為清償。①李建偉：《公司清算義務(wù)人基本問題研究》，《北方法學(xué)》2010年第2期。

民法總則第70條第2款，并非完全將清算義務(wù)人的范圍限定在法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員，因?yàn)楦鶕?jù)該款第2句話，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定，因此對于公司而言，清算義務(wù)人的范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于董事。

對于有限責(zé)任公司，全體股東在法律上應(yīng)一體成為公司的清算義務(wù)人?！豆痉ā芳啊豆痉ń忉尪凡⑽匆?guī)定例外條款，無論某個(gè)股東在公司中所占的股份為多少，是否實(shí)際參與了公司的經(jīng)營管理，在公司解散后（例如被吊銷營業(yè)執(zhí)照），都有義務(wù)在法定期限內(nèi)依法對公司進(jìn)行清算。換言之，股東不能以其不是實(shí)際控制人或者未實(shí)際參加公司經(jīng)營管理為由，免除清算義務(wù)。②最高人民法院指導(dǎo)案例9號(hào)：上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案。此案以否定法人人格作為理論基礎(chǔ)，但是被告股東從未參與公司經(jīng)營管理，并曾委托律師清算，因此很難將其與否定法人人格聯(lián)系起來。參見高永周：《清算義務(wù)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任的法理邏輯——評最高人民法院指導(dǎo)案例9號(hào)案》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014年第5期。實(shí)踐中，如果將全部股東視為清算義務(wù)人，無疑忽略了股東主觀上是否善意、對公司是否具有控制力、是否曾主動(dòng)要求組織清算等諸多因素。

六、結(jié)論

民法總則頒布之前，就如何重新劃分法人的分類，學(xué)者們紛紛展開議論，并形成了兩派相互對立的觀點(diǎn)。最終的立法沿襲傳統(tǒng)思路且予以創(chuàng)新，以營利性作為標(biāo)準(zhǔn)對法人進(jìn)行分類。從廣義上看，商事主體屬于特殊的一類民事主體。從狹義上看，商事主體應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于民事主體，當(dāng)其完成主體資格登記時(shí)，即已獲得一般經(jīng)營資格，可以開展?fàn)I業(yè)。將商事主體首先看成是一種民事主體，營業(yè)是兩類主體轉(zhuǎn)變的橋梁，此種觀點(diǎn)忽視了商事主體本身設(shè)立的目的。商事主體的共性在于從事經(jīng)營、開展?fàn)I業(yè)。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，商事主體內(nèi)部可以有不同的分類。本文最后一部分討論了民法總則和公司法相關(guān)的數(shù)個(gè)條款。民法總則關(guān)于營利法人的條款，主要來源于公司法。商法的發(fā)展，一方面要在民法總則的框架下進(jìn)行；另一方面，鑒于商事主體的復(fù)雜性，不可能在一部法律中規(guī)定所有的商事主體，有一些術(shù)語或措辭，應(yīng)當(dāng)結(jié)合民法總則的規(guī)定予以修改或更新。民法總則與公司法之間的沖突，勢必將產(chǎn)生法律適用和法律解釋上的問題。

民法總則是對公司法規(guī)則的凝練，而公司法的精神則應(yīng)當(dāng)貫穿于營利法人的條款。民法總則的制定，對商法學(xué)者提出了進(jìn)一步的要求。將來的研究，應(yīng)當(dāng)圍繞商事主體應(yīng)當(dāng)如何有效分類以及各類商事主體的內(nèi)部治理等問題展開。例如，就公司而言，今后的發(fā)展是否可以考慮，將發(fā)起設(shè)立的股份有限公司和有限責(zé)任公司歸為一類，類似于私人公司或者鎖閉型公司；將募集設(shè)立的股份有限公司歸為一類，類似于公眾公司或者開放型公司；這些公司都是股份公司，發(fā)行股份；取消有限責(zé)任公司或者將其范圍予以限縮，等等。

The Connection with Civil and Commercial subjects from the View of Compilation of Civil Code

Ge Weijun
( School of Law, Shanghai University of Finance & Economics, Shanghai 200433, China )

Commercial subject is first a kind of civil subject, and becomes commercial subject by virtue of entering the business field.Therefore, it suggests that the reform shall be taken on the enterprises’ business license, abandoning the unionism mode and adopting the separatism mode.Such view has the rationality to some extent, matching the theoretical system of civil subject.However, it neglects the specificity of commercial law and the purpose of creating the commercial subject.The commercial subject shall be independent of the civil subject.When the commercial subject obtains the certificate of subject qualification, it gains the general business qualification and may carry out its business, unless the law or special industry requires separately.As for the classification of legal persons, the newly-enacted General Rules of Civil Law (General Rules) divides the legal persons into for-profit and non-for-profit, inheriting and developing the conventional practice.Whether in form or in content, Company Law has a large impact on legal persons within General Rules.The classification of commercial subject is not able to perfectly match the classification of civil subject within General Rules.The expressions of certain terms or words have some differences between General Rules and Company Law.In some places, regulations in Company Law are wider than General Rules, while the regulations in General Rules are restrictively selected.Some terms are first provided in General Rules, refining and sublimating of the regulations in Company law.Where there are conflicts between these two laws, the issues of legal application and interpretation will apply.

General Rules of Civil Law；Company Law；civil subject；commercial subject；for-profit legal person

D923.1

A

1009-0150(2017)04-0118-11

（責(zé)任編輯：海 林）

10.16538/j.cnki.jsufe.2017.04.010

2017-05-01

葛偉軍（1975－），男，浙江寧海人，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。