謝桂山 白利寅

(山東社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，山東濟南 250002)

【特別策劃·地方立法研究】

設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的制度邏輯、現(xiàn)實困境與法治完善路徑

謝桂山 白利寅

(山東社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，山東濟南 250002)

賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)是一次地方治理的深刻制度變革。合理配置央地立法權(quán)，推進地方立法權(quán)擴容，實現(xiàn)地方治理法治化，是設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的應(yīng)然制度邏輯?；谶@種應(yīng)然制度邏輯梳理現(xiàn)實情況可以發(fā)現(xiàn)：立法權(quán)限規(guī)定模糊、立法資源配置不足和立法權(quán)功能異化等，是完善設(shè)區(qū)的市地方立法體制亟待解決的問題，關(guān)鍵在于確立人大主導(dǎo)的立法體制和制度改革的法治路徑，這是構(gòu)建國家法治新格局的重中方面。

設(shè)區(qū)的市；地方立法權(quán)；立法體制

2015年3月15日通過修訂的《立法法》第72條賦予了設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，至此，享有立法權(quán)的二級地方行政單位由過去49個“較大的市”擴展到全國284個設(shè)區(qū)的市。*《立法法》修改前具有地方立法權(quán)的49個“較大的市”包括27個省會市、18個國務(wù)院批準(zhǔn)的“較大的市”以及4個經(jīng)濟特區(qū)市。本次地方立法權(quán)的擴容其輻射范圍之廣、影響之大，足以形成地方治理的一場廣泛而深刻的制度變革。實現(xiàn)法律規(guī)范與制度實踐有效對接之旨，需要以明確設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的制度邏輯為出發(fā)點，即梳理地方立法權(quán)擴容的制度設(shè)計與功能定位，探尋設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的戰(zhàn)略目標(biāo)，研究以《立法法》規(guī)定為中心的設(shè)區(qū)的市地方立法體制。

一、設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的應(yīng)然制度邏輯

設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的制度邏輯是指設(shè)區(qū)的市被賦予地方立法權(quán)的動力要件、目標(biāo)定位和運行要素等。從應(yīng)然視角探析設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的制度邏輯，其實質(zhì)在于明晰修訂后的《立法法》賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的立法價值取向與制度設(shè)計目標(biāo)，并據(jù)此形成立法制度實踐的應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)。

(一)地方立法權(quán)擴容的基本動因：央地立法分權(quán)

地方立法主體范圍的變化與當(dāng)時的政治體制、意識形態(tài)、社會需求等基本國情密切相關(guān)，是特定時期國家治理制度與觀念的綜合反映，但這種制度變遷更為根本的原因在于中央意志安排。我國單一制的國家結(jié)構(gòu)形式?jīng)Q定了地方權(quán)力層級、權(quán)限范圍、權(quán)力運行機制等均受制于中央的法律與政策調(diào)整，每次央地關(guān)系的變革實踐都表現(xiàn)出地方權(quán)力體制的中央主導(dǎo)性特征。因此，央地權(quán)力配置首先體現(xiàn)為立法權(quán)的分配，而決定地方立法權(quán)主體范圍與權(quán)限內(nèi)容的是中央立法，現(xiàn)行地方立法體制建構(gòu)主要依據(jù)《憲法》《立法法》與《地方組織法》等法律規(guī)范就是明證。

就設(shè)區(qū)的市獲得地方立法權(quán)而言，最終結(jié)果固然是以《立法法》修訂賦權(quán)而確認(rèn)，但之前較大的市的立法實踐推進、經(jīng)濟發(fā)達市的擴權(quán)申請、*如《立法法》修訂前，溫州、東莞、佛山等經(jīng)濟發(fā)達市出于社會治理、發(fā)展經(jīng)濟等需求，通過向國務(wù)院申請成為“較大的市”而意圖獲得地方立法權(quán)，這種基于現(xiàn)實需求的申請也成為地方立法擴容的動力。全國人大的立法調(diào)研考察、專家學(xué)者的對策建議，等等，均是地方立法權(quán)擴容的動因條件，更具有決定性的動因是《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》要求“逐步增加有地方立法權(quán)的較大的市數(shù)量”，*《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，人民出版社2013年版，第32頁。這是按照《立法法》修訂前“較大的市”享有地方立法權(quán)的體制與思路來進行立法權(quán)擴容；而《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》則要求“明確地方立法權(quán)限和范圍，依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)”。*《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，人民出版社2014年版，第 10頁。這兩個決定是今后相當(dāng)長時期內(nèi)的國家發(fā)展戰(zhàn)略布局與頂層制度設(shè)計，是制定和修改法律與政策的導(dǎo)向依據(jù)。也可以說，《立法法》賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，是全面深化改革和全面推進依法治國戰(zhàn)略布局的要求。

地方治理的多元復(fù)雜格局既需要中央法律和政策資源的支持，又亟待排除上級干涉的自主性制度建構(gòu)。盡管《憲法》第3條規(guī)定了處理中央與地方權(quán)力關(guān)系的基本原則，即“遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性”，并且《立法法》《地方組織法》也基本劃分了中央與地方權(quán)限，“某種程度上已然表明中央開始尊重并保障地方自我治理的能力”，*王崟屾：《地方立法權(quán)之研究——基于縱向分權(quán)所進行的解讀》，浙江工商大學(xué)出版社2014年版，第3-4頁。但歷次中央與地方權(quán)力改革難逃“一收就死、一放就亂”的怪圈說明，政策性收權(quán)和放權(quán)仍然是央地權(quán)力調(diào)整的基本方式，中央到地方之層層節(jié)制的政治體制，權(quán)力向中央集中的慣性仍然強大，地方治理的自主性制度建構(gòu)需求與現(xiàn)行體制之間存在著嚴(yán)重矛盾。因此，央地法治分權(quán)成為妥善處理央地關(guān)系的必然選擇，地方立法權(quán)擴容則是央地法治分權(quán)的重要步驟。

(二)地方治理法治化：賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的制度設(shè)計目標(biāo)

央地立法分權(quán)的制度建構(gòu)是地方立法權(quán)擴容的基本動因，地方立法權(quán)擴容的主動權(quán)與決策權(quán)在于中央意志，那么國家立法選擇“設(shè)區(qū)的市”作為地方立法權(quán)擴容對象的原因何在？《立法法》賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的制度設(shè)計目標(biāo)是什么？這是理解設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)應(yīng)然制度邏輯的關(guān)鍵。從表面上看，經(jīng)濟發(fā)達市呼吁賦予地方立法權(quán)的努力和中央通過修訂《立法法》賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的決定，似乎是目標(biāo)一致的因果關(guān)系，但置于中央與地方權(quán)力關(guān)系的角度觀察，這種制度設(shè)計其實是出于多元需求的考慮：從設(shè)區(qū)的市角度來說，獲得地方立法權(quán)是擴充地方權(quán)力的核心，是推進當(dāng)?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展的重要制度助力，是維護本地利益的重要規(guī)范保障，*如設(shè)區(qū)的市可以就優(yōu)勢發(fā)展資源進行立法，“地方性法規(guī)”較之于規(guī)范性文件更加權(quán)威和穩(wěn)定，在招商引資等方面具有更強的吸引力。因此，如何行使地方立法權(quán)以更好地服務(wù)于本地經(jīng)濟社會發(fā)展是設(shè)區(qū)的市的重要目標(biāo)；對中央而言，賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，是充分發(fā)揮設(shè)區(qū)的市經(jīng)濟社會發(fā)展和輻射帶動功能、提升地方治理能力的重要戰(zhàn)略布局，如何在維護法制統(tǒng)一的前提下規(guī)范地方立法權(quán)運行，實現(xiàn)地方多元發(fā)展的目的，是國家立法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的主旨。盡管央地的目標(biāo)、側(cè)重點不同，但在設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的制度價值取向上具有一致性，即實現(xiàn)地方治理法治化是二者的共同目標(biāo)。

首先，實現(xiàn)地方治理法治化是地方立法的重要功能與價值目標(biāo)。之所以在中央立法權(quán)之外存在多級與多類的地方立法權(quán)，原因在于統(tǒng)攝全國事務(wù)的中央立法無法窮盡地方事務(wù)的特殊性要求：“像中國這樣人口眾多、地域廣大、發(fā)展不平衡的國家，在實施憲法、法律時，還必須把某些法律的原則規(guī)定加以具體化和地方化，使之便于掌握和適合具體的或各地的情況。”*朱力宇、葉傳星主編：《立法學(xué)》(第四版)，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第117頁。而隨著地方政府由經(jīng)濟主導(dǎo)向公共服務(wù)轉(zhuǎn)型，如何有效約束地方政府權(quán)力，將地方治理基本內(nèi)容納入法制框架內(nèi)成為地方立法的重要責(zé)任。有立法權(quán)的地方人大及政府通過制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，執(zhí)行和落實憲法、法律和行政法規(guī)的要求，在權(quán)限范圍內(nèi)針對地方事務(wù)的特殊性問題進行立法回應(yīng)，這是地方立法的基本任務(wù)，而完成這一基本任務(wù)的最終指向是實現(xiàn)地方治理法治化。地方治理存在的訴求多元、矛盾突出、轉(zhuǎn)型困難等體制性障礙需要通過法治途徑化解，地方立法是提升治理法治化程度的前提。

其次，通過地方立法實現(xiàn)地方治理法治化是設(shè)區(qū)的市可持續(xù)發(fā)展的基本動力?！皩λ性O(shè)區(qū)市賦予地方立法權(quán)，是我國政治、經(jīng)濟、社會發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，是充分發(fā)揮地方積極性、主動性和創(chuàng)造性的需要，也是十八屆四中全會所倡導(dǎo)的‘完善不同層級政府特別是中央和地方政府事權(quán)法律制度’的必然要求?！?王春業(yè)：《論賦予設(shè)區(qū)市的地方立法權(quán)》，載《北京行政學(xué)院學(xué)報》2015年第3期。設(shè)區(qū)的市在承接省域發(fā)展規(guī)劃與輻射帶動縣域經(jīng)濟社會發(fā)展方面功不可沒，當(dāng)下日趨加速的城市化進程成為現(xiàn)代化的重要標(biāo)志，有的學(xué)者指出了“都市法”建構(gòu)的必然性：“法律自近代而現(xiàn)代，在不斷對應(yīng)城市化過程中發(fā)生的諸如因土地問題而生成的生活、環(huán)境、居住等等問題的同時，其自身也漸漸發(fā)生著內(nèi)在的變化和重構(gòu)，現(xiàn)今，已形成了從實現(xiàn)公共性的角度規(guī)范都市空間的發(fā)生及其使用的一系列法律制度，即被稱之為都市法的法律領(lǐng)域或類型?！?朱芒：《轉(zhuǎn)型過程中的中國法學(xué)研究》，http://www.aisixiang.com/data/61602.html，2017年1月12日登錄。城市發(fā)展需要配套法律、法規(guī)的完善，由于城市經(jīng)濟社會的發(fā)展水平、自然環(huán)境、人口數(shù)量、資源分布等不同，具體治理需求的回應(yīng)無法完全寄希望于上位法規(guī)定。因此，賦予地方立法權(quán)是實現(xiàn)地方社會治理法治化和可持續(xù)發(fā)展的必然需求。

最后，實現(xiàn)地方治理法治化是鞏固改革開放成果的制度性保障。我國改革開放遵循的“地方試點——全國推廣”的基本邏輯思路具有靈活性與調(diào)試性的優(yōu)點，甚至可以說我國經(jīng)濟社會發(fā)展正是得益于不斷突破既有體制的改革試驗。然而，當(dāng)?shù)胤襟w制的改革突破性與靈活性遭遇到國家法治建設(shè)的規(guī)范性時，現(xiàn)代性審視下的改革弊端不斷閃現(xiàn)：“一方面，地方行政體制改革往往成為鞏固地方利益的主要契機，導(dǎo)致地方保護主義、部門主義盛行，最終又阻礙了改革的深入；另一方面，改革主要依據(jù)中央部署與政策推動，通過突破現(xiàn)行法律規(guī)定實現(xiàn)改革目標(biāo)，政策調(diào)試的靈活性固然為改革提供了試驗空間與試錯糾偏機制，但缺乏規(guī)范保障與制度建設(shè)同樣也造成了改革的不穩(wěn)定?！?白利寅：《省人民政府權(quán)力配置研究》，載《政治法學(xué)研究》2015年第2卷，法律出版社2015年版，第86-87頁。因此，黨和國家提出“重大改革于法有據(jù)”的重大論斷，成為處理改革與法治關(guān)系的基本思路。對設(shè)區(qū)的市來說，以法治依據(jù)啟動改革、以法治方式推進改革、以制度規(guī)范約束改革，是保障改革于法有據(jù)的題中之義，是實現(xiàn)提升地方治理能力、化解地方治理困境之改革目標(biāo)的必然要求。因之，賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的制度設(shè)計，是鞏固地方改革成果的制度保障。

二、設(shè)區(qū)的市地方立法制度建構(gòu)的現(xiàn)實問題與功能隱憂

由央地分權(quán)的動因背景和地方治理法治化的目標(biāo)設(shè)計觀之，設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的應(yīng)然制度邏輯回答的是地方立法權(quán)擴容的價值與制度建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)問題。由于任何制度從設(shè)計到運行均存在必然的距離，從立法規(guī)定到該法律具體實施中間存在各種因素的參與，如，結(jié)合現(xiàn)實情況的法律解釋、制度建構(gòu)成本、執(zhí)法的資源配置等等。賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)經(jīng)過了長期醞釀、廣泛組織調(diào)研并征求意見，由中共十八屆三中全會和四中全會決議提出改革方向，最終以修改《立法法》確立。《立法法》第72條將“設(shè)區(qū)的市開始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時間”交由省級人大常委會確定，綜合考量“設(shè)區(qū)的市的人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟社會發(fā)展情況以及立法需求、立法能力等”因素，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案。設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)由《立法法》規(guī)定賦予到實踐啟動，要經(jīng)過一個制度建構(gòu)過程，通過與應(yīng)然制度邏輯的比較，對設(shè)區(qū)的市地方立法制度建構(gòu)過程規(guī)范分析與現(xiàn)狀梳理，則能發(fā)現(xiàn)諸多潛在問題和隱憂。

(一)設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的治理局限性

賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，是為了更好地促進地方發(fā)展和提升治理水平。除了公共政策與合作協(xié)議的治理，“隨著城市群發(fā)展的深入，許多領(lǐng)域的交往關(guān)系逐漸復(fù)雜，許多方面的交往模式也逐漸確定，這就需要法律規(guī)范的適時介入調(diào)整?！?陳光：《論城市群發(fā)展背景下較大的市立法權(quán)之?dāng)U展》，載《江漢學(xué)術(shù)》2015年第1期。然而，無論是國家層面還是地方層面，立法并非解決所有治理問題的萬能工具。除立法之外，公共政策、社會自治規(guī)范、民間習(xí)俗等也是必要的社會治理方式?！叭藗儾⒉话蚜⒎?quán)或立法了解為創(chuàng)造法律的全部職能，而只是把它們了解為這一職能的一個特殊方面，即一般規(guī)范的創(chuàng)立?！€有，立法也不是所有一般規(guī)范的創(chuàng)造，而只是專門的機關(guān)，即所謂立法機關(guān)對一般規(guī)范的創(chuàng)造”。*[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第285頁。大量的行政機關(guān)與司法機關(guān)發(fā)布的命令和創(chuàng)制的規(guī)范仍發(fā)揮著調(diào)整社會關(guān)系的作用。因此，設(shè)區(qū)的市通過行使地方立法權(quán)提升地方治理水平，將面臨兩個方面的難題：

一是設(shè)區(qū)的市享有的不是完整的立法權(quán)，而是省級地方立法權(quán)的延伸?，F(xiàn)行《憲法》沒有規(guī)定設(shè)區(qū)的市享有地方立法權(quán)，換言之，賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)沒有憲法依據(jù)?！稇椃ā穼Φ胤搅⒎?quán)的設(shè)計主體只到省級(省、自治區(qū)、直轄市)人大及其常委會，無論是《立法法》修訂前的“較大的市”立法權(quán)還是修訂后“設(shè)區(qū)的市”的立法權(quán)都沒有在憲法中體現(xiàn)。因此，“設(shè)區(qū)的市一級人大及其常委會并不具有省級人大及其常委會一樣完整的地方立法權(quán)，其立法權(quán)是省級人大地方立法權(quán)所派生的。根源就在于《憲法》賦予省級人大及其常委會地方立法權(quán)，但沒有賦予設(shè)區(qū)的市一級人大及其常委會地方立法權(quán)。設(shè)區(qū)的市一級人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，在未經(jīng)省級人大常委會批準(zhǔn)之前，是沒有生效的，其制定的地方性法規(guī)的效力，是由省級人大常委會賦予的。”*王正斌：《〈立法法〉對設(shè)區(qū)的市一級地方立法制度的重大修改》，載《中國法律評論》2015年第2期。這種地方立法的體制設(shè)計是出于法制統(tǒng)一的基本要求以及節(jié)制設(shè)區(qū)的市級立法權(quán)行使的目的，但也同中央與地方立法分權(quán)的初衷形成矛盾：設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)容易淹沒于省級立法權(quán)意志中，省級人大及其常委會對設(shè)區(qū)的市地方立法的“批準(zhǔn)”有可能演變?yōu)榱⒎ㄇ敖槿?，甚至實質(zhì)上影響設(shè)區(qū)的市的發(fā)展利益。

二是《立法法》對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限范圍的規(guī)定較為原則和模糊，亟待細(xì)化解釋?！读⒎ǚā返?2條通過“原則+列舉”的方式規(guī)定了設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會可制定地方性法規(guī)的范圍，即“根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)”。“有特色”和“不抵觸”的地方立法原則，是維護法制統(tǒng)一、正確處理上下位法之間關(guān)系的指導(dǎo)原則，但權(quán)限范圍中的“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等”亟待厘清細(xì)化。學(xué)界之學(xué)理性解釋不具有合法效力，不能指導(dǎo)地方立法具體實踐，亟待全國人大的法律解釋；設(shè)區(qū)的市人大在實踐中面臨立法權(quán)限問題時，向省級人大常委會求助指導(dǎo)并非制度化的長久之計。另外，經(jīng)濟發(fā)達市所希冀獲取的經(jīng)濟發(fā)展權(quán)限并未納入設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限當(dāng)中，未能滿足其所呼吁的立法需求。

(二)設(shè)區(qū)的市立法資源配置不足

賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，并不意味著設(shè)區(qū)的市人大及其常委會可以無障礙開展立法工作。立法是一種技術(shù)性和專業(yè)性極強的活動，對立法工作經(jīng)驗、組織機構(gòu)分工、人員隊伍素質(zhì)、物質(zhì)條件與財政資源配置等有極高的要求。經(jīng)濟社會發(fā)展的差異性、階段性、區(qū)域性和不平衡性，決定了設(shè)區(qū)的市的發(fā)展優(yōu)勢、治理重點和解決的問題不盡相同，立法需求和立法重點亦有較大區(qū)別。如，對溫州、東莞等經(jīng)濟發(fā)達市來說，市政建設(shè)優(yōu)化升級、治理城市化問題是立法重點，而對經(jīng)濟欠發(fā)達市來說，創(chuàng)造良好的招商引資環(huán)境、提升城鄉(xiāng)管理水平則是優(yōu)先選擇?；凇俺青l(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”的發(fā)展要求，提升立法能力和優(yōu)化立法資源配置是推進設(shè)區(qū)的市立法工作的前提。

首先，設(shè)區(qū)的市地方立法經(jīng)驗缺失，對是否立法、怎樣立法缺乏理性認(rèn)知。在現(xiàn)有的284個設(shè)區(qū)的市里面，只有49個“較大的市”具備立法經(jīng)驗，大部分市沒有制定過地方性法規(guī)和政府規(guī)章，所從事的立法性質(zhì)的相關(guān)調(diào)研、重大事項聽證以及出臺規(guī)范性文件等，與立法有本質(zhì)區(qū)別。對大部分設(shè)區(qū)的市地方人大而言，立法權(quán)是個全新領(lǐng)域，針對本地發(fā)展?fàn)顩r確定立法需求，哪些領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)立法、怎樣行使立法權(quán)等等，都是全新的問題。因為，“立法設(shè)計過程中的初始階段是一個對于社會失范現(xiàn)象進行反應(yīng)和反思的過程，是一個對于社會需求進行回應(yīng)并不斷將其區(qū)分和篩選為制度需求與非制度需求、政策需求與法律需求、長期法律需求與緊迫法律需求的過程，最終匯集并形成強烈和明確的立法需求的過程?！?石東坡：《立法需求的生成與確立問題探究——析〈立法法〉第72條第4款》，載《法學(xué)論壇》2016年第1期。這一過程決定了立法工作啟動與否，是大部分設(shè)區(qū)的市立法機關(guān)經(jīng)驗缺失的一個重要向度。

其次，設(shè)區(qū)的市地方立法基礎(chǔ)建設(shè)薄弱、立法資源配置亟待完善。設(shè)區(qū)的市人大及其常委會作為立法機關(guān)，需要增設(shè)專業(yè)組織機構(gòu)以滿足日常立法需求?！案鶕?jù)立法法和有關(guān)地方性法規(guī)的規(guī)定和有關(guān)的精神，設(shè)區(qū)的市人民代表大會應(yīng)當(dāng)設(shè)立法制委員會，作為依法統(tǒng)一審議法規(guī)法案的專門委員會；設(shè)區(qū)的市人大常委會應(yīng)當(dāng)設(shè)立法規(guī)工作委員會，作為常委會承辦立法具體事務(wù)的工作機構(gòu)”，*余躍進：《設(shè)區(qū)的市行使地方立法權(quán)的幾點思考》，載《人大研究》2015年第10期。這些工作機構(gòu)的設(shè)置需要以編制申請、財政投入、人員配備等建設(shè)為基礎(chǔ)。其中，立法最為核心和關(guān)鍵的專業(yè)人才隊伍需求是設(shè)區(qū)的市應(yīng)優(yōu)先解決的問題，解決立法緊迫需求與立法人才稀缺的矛盾，加快立法人才的引進和培養(yǎng)是地方立法長期持續(xù)的工作任務(wù)。

再次，設(shè)區(qū)的市地方立法要面對法規(guī)與政策存在的兼容性問題。在享有地方立法權(quán)之前，設(shè)區(qū)的市人民政府通過制定規(guī)范性文件具體落實法律法規(guī)執(zhí)行和推進社會治理，即所謂“紅頭文件”治理格局?！啊t頭文件’是‘行政規(guī)范性文件’的通俗稱謂，是指各級各類國家行政機關(guān)為實施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外具有普遍約束力和規(guī)范體式的決定、命令等的總稱。因其通常套以象征國家機關(guān)權(quán)威的紅色題頭，故以‘紅頭文件’稱之?！?王景斌，顧穎：《“紅頭文件”違法之原因及對策論析》，載《行政與法》2005年第11期。“紅頭文件”治理格局的形成，一方面源自于革命根據(jù)地時期社會治理的政策推進傳統(tǒng)，另一方面則在于現(xiàn)代治理轉(zhuǎn)型中的“紅頭文件”既是擴張地方政府權(quán)力的工具，也是應(yīng)對因缺乏立法權(quán)或立法成本高昂而無法解決地方治理特殊性問題的客觀需要。設(shè)區(qū)的市獲得立法權(quán)后如何面對已有“紅頭文件”問題，實質(zhì)是如何處理地方性法規(guī)與之前的政策兼容問題。地方性法規(guī)的權(quán)威效力、既定政策的延續(xù)穩(wěn)定和“紅頭文件”的審查清理，是設(shè)區(qū)的市地方立法必須面臨的重要問題。

(三)設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的功能異化隱憂

賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，是合理配置中央與地方立法權(quán)，實現(xiàn)地方治理法治化的必然要求，其制度設(shè)計目標(biāo)就在于通過地方立法權(quán)擴容以規(guī)范地方各級政府權(quán)力，為推進地方治理提供法律依據(jù)。但是，良好的制度設(shè)計必須嵌入現(xiàn)實體制結(jié)構(gòu)中才能發(fā)揮作用，新制度要發(fā)揮其功能必須與既有的體制基本相兼容。當(dāng)前，我國的立法體制本身存在著一些問題亟待克服，如部門立法、上下位法沖突、地方保護主義等，《立法法》賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)并沒有解決這些體制問題，相反，這些積存的問題對立法工作產(chǎn)生的弊端將會影響設(shè)區(qū)的市立法的功能發(fā)揮，甚至?xí)a(chǎn)生功能異化的隱患。

首先，地方立法權(quán)擴容與立法層級增加可能會導(dǎo)致法制紊亂現(xiàn)象增多。284個設(shè)區(qū)的市獲得立法權(quán)后，地方立法權(quán)在地市級擴容了將近6倍?！斑壿嬌?，立法主體的多元化必然導(dǎo)致規(guī)范沖突的幾率增加。而在當(dāng)前實質(zhì)意義上的違憲審查制度短期內(nèi)無法建立的情況下，中央針對‘法出多門’的糾偏力量被極大削弱，這也就必然導(dǎo)致法制體系紊亂的狀況進一步加劇。”*鄭毅：《對新〈立法法〉地方立法權(quán)改革的冷思考》，載《行政論壇》2015年第4期。單一制的國家結(jié)構(gòu)形式下，地方立法權(quán)的存在本來就會有與中央立法不一致的風(fēng)險，而所有設(shè)區(qū)的市獲得立法權(quán)后，這種風(fēng)險無疑大大增加。有立法經(jīng)驗的省級以及較大的市制定的地方性法規(guī)仍時常出現(xiàn)與法律相沖突的問題，*這種沖突一方面來自于法律規(guī)定本身模糊造成的地方性法規(guī)的良性“越位”，另一方面則是地方出于利益考量或者立法技術(shù)落后而導(dǎo)致的明顯違反上位法情形。而立法經(jīng)驗、能力和資源配置不足的設(shè)區(qū)的市在制定地方性法規(guī)時，要保證既與上位法“不抵觸”，又要針對本區(qū)域特殊治理需求“有特色”，則需要更為嚴(yán)密的立法技術(shù)與操作技巧。

其次，客觀上創(chuàng)造了設(shè)區(qū)的市利用制定地方性法規(guī)和政府規(guī)章實現(xiàn)地方保護的體會。地方保護主義的出現(xiàn)并不是源于地方立法權(quán)的擴容，而是處理中央與地方關(guān)系一直面臨的困難。賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)意圖，是實現(xiàn)各級政府權(quán)力配置規(guī)范化，滿足多元治理需求的目的，但極有可能異化為以立法形式確立地方保護主義，為地方保護主義披上合法外衣。最終淪為制度化的惡性競爭，“地區(qū)間沖突，既損害了市場經(jīng)濟健康發(fā)展，也危及國家政治穩(wěn)定與政治整合”。*張緊跟：《當(dāng)代中國政府間關(guān)系導(dǎo)論》，社會科學(xué)文獻出版社2009年版，第169頁。

再次，部門立法等立法體制弊端將擴張設(shè)區(qū)的市地方行政權(quán)力?！读⒎ǚā焚x予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)有規(guī)范地方政府權(quán)力、推進依法行政的目的設(shè)計，當(dāng)設(shè)區(qū)的市人大及其常委會針對本市治理出臺地方性法規(guī)后，同級政府部門面對地方性法規(guī)規(guī)定的領(lǐng)域與事務(wù)必然要執(zhí)行規(guī)范要求，這就為行政權(quán)力套上了“緊箍咒”。但是，部門利益、行政干預(yù)立法等當(dāng)前立法體制的弊端，異化了以立法限制行政權(quán)力的基本功能：人大主導(dǎo)立法體制被部門利益沖擊，地方立法淪為擴充行政權(quán)力的工具。尤其對大多數(shù)新獲立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市來說，其人大組織建設(shè)不健全，在地方治理話語權(quán)方面較弱，這種功能異化的隱憂更加現(xiàn)實嚴(yán)峻。如何避免政府部門借立法擴張權(quán)力，成為設(shè)區(qū)的市立法工作的重要任務(wù)。

三、完善設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)制度建構(gòu)的法治路徑

地方立法權(quán)主體范圍的擴容是地方立法體制一次重大變革。《立法法》賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)后，經(jīng)所在省級人大常委會的審查決定，到設(shè)區(qū)的市開展立法工作并制定地方性法規(guī)，是這一新立法主體的立法權(quán)從無到有、從中央布局到地方落實的制度建構(gòu)過程。這一制度的變革與建構(gòu)，以地方立法與地方治理為主題線索，但因眾多現(xiàn)實問題的存在與功能異化的隱憂，未必能達成法治的應(yīng)然狀態(tài)。因之，當(dāng)應(yīng)然制度邏輯與目標(biāo)明晰時，檢視制度扎根其中的環(huán)境以及可能存在的問題，并尋找制度建構(gòu)的合適路徑與推進方式，則是完善制度實踐和實現(xiàn)有效治理的必然步驟。

完善設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)制度，避免出現(xiàn)體制性困境和功能異化，最根本的是尋求制度變革和制度建構(gòu)所依賴的法治路徑，即制度建構(gòu)的環(huán)節(jié)和要素必須遵循憲法和法律規(guī)定、體現(xiàn)法治基本原則和要求、彰顯法治精神，以法治思維和法治方式推進立法，以提升立法質(zhì)量推進地方法治建設(shè)。

首先，健全人大主導(dǎo)的地方立法體制是設(shè)區(qū)的市地方立法制度建構(gòu)的法治基礎(chǔ)。設(shè)區(qū)的市人大及其常委會是地方立法機關(guān)，其立法能力與立法水平?jīng)Q定了所制定的地方性法規(guī)是否符合本地治理實際需求，因此，健全地方立法體制與機制是保障立法工作有效開展的基礎(chǔ)。當(dāng)前設(shè)區(qū)的市立法經(jīng)驗缺失、立法能力不夠、立法資源配置不足，已成地方立法的掣肘因素，加強設(shè)區(qū)的市人大立法能力建設(shè)已成當(dāng)務(wù)之急。應(yīng)加大立法所亟需的資源投入和立法技術(shù)人才培養(yǎng)，推進立法基礎(chǔ)性工作，確保機構(gòu)設(shè)置、人員遴選、資源分配等各個環(huán)節(jié)有規(guī)范依據(jù)，排除制度外因素的干擾。同時，地方人大要完整發(fā)揮立法作用，避免被行政權(quán)力牽制與干涉，凸顯在地方治理中的話語權(quán)，真正表達人民意志與社會需求。因之，建構(gòu)人大主導(dǎo)的地方立法體制是重中之重。黨的十八屆四中全會決議指出：“健全有立法權(quán)的人大主導(dǎo)立法工作的體制機制，發(fā)揮人大及其常委會在立法工作中的主導(dǎo)作用。”*《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，人民出版社2014年版，第10頁。所謂人大的立法主導(dǎo)作用，即指人大在立法工作中總攬全局、協(xié)調(diào)各方的功能發(fā)揮，有效調(diào)配各方資源與力量，共同完成立法調(diào)研、立項、草案審議等各環(huán)節(jié)工作，最終在平衡各方需求與利益的基礎(chǔ)上完成立法工作。對設(shè)區(qū)的市而言，建構(gòu)人大主導(dǎo)的地方立法體制更具有現(xiàn)實性與可行性，地方立法權(quán)對設(shè)區(qū)的市人大是新生事物，是制度變革的動力，承受的制度壓力要比上級人大小得多，加之設(shè)區(qū)的市立法領(lǐng)域并未形成既定利益格局，因此，完全可以成為立法體制革新和基層民主實踐創(chuàng)新的突破點。

其次，明確立法權(quán)的權(quán)限范圍是實現(xiàn)設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)制度建構(gòu)目標(biāo)的前提?！读⒎ǚā穼υO(shè)區(qū)的市立法權(quán)限范圍原則性規(guī)定亟待進一步規(guī)范性解釋，但這并不是立法權(quán)限范圍的首要內(nèi)容。立法權(quán)限與立法需求是決定立法啟動的兩大前提，前者表征“能不能立法”，后者說明“有沒有必要立法”。前者已經(jīng)有“不抵觸、有特色”的基本原則約束，理清后者的關(guān)鍵是破除“立法萬能主義”，以避免立法資源的浪費。享有立法權(quán)只表明有立法的可能，將立法可能轉(zhuǎn)化為立法現(xiàn)實的動力要素就在于立法需求是否充分：該領(lǐng)域是否需要通過立法來規(guī)范治理，既存的矛盾問題是否只能通過立法化解。因為立法是成本較高的治理手段，一旦對某類領(lǐng)域立法，法律規(guī)范的剛性約束很難再為治理領(lǐng)域的變動留下足夠的調(diào)試空間，所以立法預(yù)測與調(diào)研工作至關(guān)重要，只有準(zhǔn)確判定立法需求的現(xiàn)實性與必要性，才能有針對性地回應(yīng)社會治理訴求。這就要求在立法工作實踐中要準(zhǔn)確把握立法需求標(biāo)準(zhǔn)來劃分治理事項，分清能否立法、是否需要立法、立法緊迫性與可行性等問題。另外，要認(rèn)清地方立法權(quán)的治理局限性，有些問題的化解是地方立法力所不能及的，如超越設(shè)區(qū)的市權(quán)限范圍的治理領(lǐng)域、法律保留事項、國家頂層制度設(shè)計、跨區(qū)域問題等等，還有些問題體現(xiàn)的是法律本身的局限性：“經(jīng)濟社會實踐表明，化解各種矛盾糾紛，就要建立多元化糾紛解決機制……有些矛盾和問題還需要運用市場機制、行業(yè)自律、習(xí)慣規(guī)則、道德規(guī)范以及科學(xué)管理和技術(shù)手段等來加以解決。”*李培傳：《論立法》，中國法制出版社2013年版，第138頁。因此，要在正視立法的局限性的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確判定設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限范圍與治理能力。

最后，推進社會公眾導(dǎo)向的地方立法轉(zhuǎn)型，提升地方立法質(zhì)量是完善設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)制度構(gòu)建的重點內(nèi)容。有學(xué)者提出，地方行政體制改革的目標(biāo)是建立公眾導(dǎo)向型地方行政體制，這種體制滿足三個條件，即行政體制滿足公眾訴求、行政體制運轉(zhuǎn)科學(xué)、基層自治和非政府組織參與。*參見徐繼敏：《地方行政體制改革：實踐、問題與路徑》，載《改革與發(fā)展》2012年第4期。與地方行政體制相比，地方立法體制更應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公眾需求。“在我國，立法活動應(yīng)當(dāng)實行高度民主基礎(chǔ)上的高度集中。立法作為涉及人民重大利益的活動，要求我們在高度民主基礎(chǔ)上，盡可能把所有正確意見集中起來，這樣才能達到高度集中。”*朱力宇、葉傳星主編：《立法學(xué)》(第四版)，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第63頁。地方立法權(quán)擴容到設(shè)區(qū)的市，是推進地方放權(quán)改革和地方民主建設(shè)的重大舉措，是基層社會公眾參與立法工作并表達立法訴求的有效方式。因此，設(shè)區(qū)的市地方立法對社會需求的回應(yīng)不應(yīng)只停留在形式上，而應(yīng)建設(shè)立法的公眾導(dǎo)向機制，轉(zhuǎn)型立法理念，以尊重和滿足社會公眾需求、完善社會治理為出發(fā)點，在每個立法環(huán)節(jié)充分聽取社會公眾意見，并作為立法必要程序嵌入整個地方立法制度中，真正解決社會治理的熱點難點問題。在強調(diào)地方立法公眾導(dǎo)向性的同時，提升地方立法質(zhì)量是設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)制度建構(gòu)的重點。某項地方立法動議從需求到立項，再到形成地方性法規(guī)，并最終在實踐發(fā)揮作用，離不開保障立法質(zhì)量的專業(yè)技術(shù)能力和智慧。其中，立法人才隊伍建設(shè)是關(guān)鍵，大力引進和培養(yǎng)立法專業(yè)型人才，對提升地方立法質(zhì)量有先導(dǎo)作用。

總之，實現(xiàn)中央與地方立法權(quán)的合理配置，提升地方治理法治化水平是設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的應(yīng)然制度邏輯，尋求制度變革和建構(gòu)的法治路徑是完善設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)制度的根本?！读⒎ǚā焚x予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)是一項國家立法體制改革，其意義已經(jīng)超過了立法本身，對推進國家治理現(xiàn)代化影響深遠。從全面推進依法治國的宏觀視角觀察這一制度建構(gòu)過程可以發(fā)現(xiàn)，設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)應(yīng)成為地方治理法治轉(zhuǎn)型的突破口：設(shè)區(qū)的市通過行使地方立法權(quán)，將基層社會治理實踐納入法治框架，以地方法治經(jīng)驗服務(wù)國家法治建設(shè)全局，不斷影響中央與地方治理變革，最終實現(xiàn)地方治理的法治創(chuàng)新格局。

[責(zé)任編輯：魏治勛]

Subject:Institutional Logic, Practical Difficulties and Legal Improve Ways on Local Legislative Power of City Divided into Districts

Author & unit:XIE Guishan，BAI Liyin

(Law Institute,Shandong Academy of Solial Sciences,Jinan Shandong 250002,China)

Conferring legislative power for the cities divided into districts is a profound change in the system of local governance. It is an ought system tendency for the cities to allocate central and local legislative rationally, promote the extension of local legislative and achieve the rule of law on local governance. We can find some urgent problems on local legislation based on analyze of reality situation, which can be summarized to the vague of legislative authority regulations, insufficient allocation of legislative resources and the alienation of legislative functions. The core issue to improve and perfect the city legislative system is to establish the legislative system and rule of law institutional reform leading by the NPC, which is a priority task to build the rule of law in China.

cities divided into districts； local legislative power； legislative system

2017-02-16

謝桂山(1963-)，男，山東萊州人，哲學(xué)博士，山東社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，主要研究方向；法理學(xué)；白利寅(1986-)，男，山東濟寧人，法學(xué)博士，山東社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員，主要研究方向：法理學(xué)、行政法學(xué)。

D901

A

1009-8003(2017)03-0037-07