薛雨芊

（中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088）

淺析刑事審判程序中被害人的職能

薛雨芊

（中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088）

保障被害人在刑事訴訟中的合法權(quán)益不應(yīng)只關(guān)注被害人的當(dāng)事人地位及相關(guān)權(quán)利，還應(yīng)明確被害人在刑事訴訟中所承擔(dān)的具體職能。研究被害人的職能問(wèn)題可以從刑事訴訟的基本理論入手，即通過(guò)確定訴訟主體在訴訟結(jié)構(gòu)中的位置來(lái)判斷主體所承擔(dān)的訴訟職能。被害人在刑事審判程序的等腰三角形訴訟結(jié)構(gòu)中原本承擔(dān)著控訴職能，但由于國(guó)家公訴原則的出現(xiàn)而被檢察機(jī)關(guān)所取代，應(yīng)該讓被害人回歸原有的位置。雖然這樣控訴的位置上會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)訴訟主體，但他們可以通過(guò)合理分工來(lái)共同行使控訴職能，即讓被害人承擔(dān)監(jiān)督型的控訴職能。明確被害人在審判程序中的監(jiān)督型控訴職能，有利于重新審視和完善有關(guān)具體制度。

刑事審判程序；被害人；訴訟結(jié)構(gòu)；訴訟主體；訴訟職能

刑事訴訟中的被害人常常被人們稱為被遺忘的人。的確，當(dāng)對(duì)犯罪的追究由以私人追訴為主發(fā)展為以國(guó)家追訴為主后，被害人的地位也一落千丈，由刑事訴訟的當(dāng)事人變成了參與人，隨之而來(lái)的就是各種權(quán)利的喪失，最終成為刑事訴訟中那個(gè)被遺忘的人。幸好，人們也漸漸注意到了這個(gè)問(wèn)題，關(guān)注的目光不再局限于犯罪嫌疑人和被告人，被害人開始重回人們的視野。怎樣才能讓被害人擺脫被遺忘的命運(yùn)呢？這個(gè)問(wèn)題看似不難解決。沒有地位，那就給他地位，喪失權(quán)利，那就賦予權(quán)利。于是，被害人重新?lián)碛辛水?dāng)事人的訴訟地位，權(quán)利體系也有所完善。但是，這樣問(wèn)題并不能得到徹底解決。因?yàn)樾淌略V訟是一個(gè)復(fù)雜的體系，想要真正融入這個(gè)體系，僅僅戴個(gè)當(dāng)事人的帽子是不夠的，應(yīng)該明確被害人在這個(gè)體系中應(yīng)該做什么事情，應(yīng)該承擔(dān)怎樣的責(zé)任，應(yīng)該與其他人如何配合。否則，被害人的當(dāng)事人地位也只能是個(gè)“虛職”，被害人權(quán)利也無(wú)法形成體系并得到真正保障。

反觀學(xué)界對(duì)刑事訴訟被害人問(wèn)題的研究，關(guān)鍵詞往往集中在法律地位、權(quán)利義務(wù)等詞上，幾乎沒有人把被害人與職能這個(gè)詞聯(lián)系在一起。這意味著被害人這種當(dāng)事人沒有職能嗎？或者他的職能不重要？可能只意味著我們還沒有真正將被害人拖出那個(gè)被遺忘的角落。另外，一直以來(lái)，我國(guó)刑事訴訟法學(xué)研究中長(zhǎng)期盛行以推進(jìn)法律的制定、修改和完善為目標(biāo)的“對(duì)策法學(xué)”。[1]學(xué)者們更熱衷于研究各種制度和具體的法條，不愿意觸碰那些抽象的理論，但理論又是研究具體問(wèn)題時(shí)繞不開的部分。實(shí)際上，理論往往是我們理解和完善相關(guān)制度的基礎(chǔ)，只有在理論上講得通，現(xiàn)有的制度才有穩(wěn)固的保障，未來(lái)的改革才能看清前進(jìn)的方向。

刑事訴訟中的被害人在訴訟中可能擔(dān)當(dāng)各種訴訟角色，如被害人可能因提起自訴而擁有自訴人的身份和地位，也可能因提起附帶民事訴訟而擁有附帶民事訴訟原告人的的身份和地位。而在這兩種情況下，由于沒有檢察機(jī)關(guān)的介入，被害人在訴訟中自然要承擔(dān)完整的控訴職能，所以這兩種情況下的被害人往往不是我們所討論的被遺忘的人。本文接下來(lái)要討論的被害人僅限于公訴案件中的被害人。另外，刑事訴訟有不同的訴訟階段，不同的階段有不同的任務(wù)、主體、行為方式等，被害人在不同階段的職能也可能不盡相同，故應(yīng)分開研究。

一、在刑事訴訟基本理論體系中研究職能問(wèn)題

刑事訴訟的基本理論有很多，如階段問(wèn)題、主體問(wèn)題、結(jié)構(gòu)問(wèn)題、職能問(wèn)題等。在思考和研究這些問(wèn)題時(shí)我們往往局限于某一個(gè)理論本身，忽視了這一理論與其他理論的聯(lián)系，而他們之間的聯(lián)系往往就是解決問(wèn)題的關(guān)鍵所在。所謂職能，是指參與刑事審判活動(dòng)的主體在訴訟角色、功能和作用方面的分工。[2]在討論職能問(wèn)題時(shí)，很多人先從職能本身入手，討論究竟是三職能、五職能還是七職能。其實(shí)，職能問(wèn)題與主體問(wèn)題、結(jié)構(gòu)問(wèn)題有著密切的聯(lián)系，從這些理論入手反而會(huì)更容易得到結(jié)論。

首先，從定義可以看看出，職能是訴訟主體之間的分工，故需要具有訴訟主體地位，如果連訴訟主體都不是又何談訴訟職能。我們強(qiáng)調(diào)要賦予被害人當(dāng)事人的訴訟地位，那么是被害人又是憑借什么而取得了這樣的地位呢？一般認(rèn)為當(dāng)事人是指與案件結(jié)局有著直接利害關(guān)系，對(duì)刑事訴訟進(jìn)程發(fā)揮著較大影響作用的訴訟參與人。[3]這里就提出了兩個(gè)條件，其一為實(shí)體條件，即與案件結(jié)局有著直接利害關(guān)系，而是否與案件結(jié)局有直接利害關(guān)系緣于已經(jīng)發(fā)生的客觀事實(shí)而非相關(guān)的訴訟制度，被害人作為人身、財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)益遭受犯罪行為侵害的人，因侵害的發(fā)生而滿足了實(shí)體條件；其二為程序條件，這里所強(qiáng)調(diào)的能對(duì)訴訟進(jìn)程發(fā)揮較大影響作用其實(shí)就是在強(qiáng)調(diào)需要在訴訟中擁有訴訟主體地位。筆者認(rèn)為，這種訴訟主體地位應(yīng)該依靠訴訟結(jié)構(gòu)來(lái)判斷，能在訴訟結(jié)構(gòu)中占有一席之地的就是訴訟的主體，在訴訟結(jié)構(gòu)中沒有相應(yīng)位置的就不能稱為訴訟主體。只有確定了被害人在訴訟結(jié)構(gòu)中的確有相應(yīng)的位置，才能說(shuō)被害人滿足了作為當(dāng)事人的程序條件，否則，被害人的當(dāng)事人地位也只能是空談。

其次，判斷職能需要看訴訟主體之間的具體分工，不同的分工代表著不同的職能。而分工的判斷也需要依靠訴訟結(jié)構(gòu)，因?yàn)樵V訟結(jié)構(gòu)中的不同位置代表了不同的分工。明確了訴訟主體在訴訟結(jié)構(gòu)中所處的位置，也就基本確定了訴訟主體的所承擔(dān)的訴訟職能。

因此，我們?cè)谔接懶淌聦徟谐绦蛑斜缓θ说穆毮軉?wèn)題時(shí)，首先應(yīng)確定刑事審判程序的訴訟結(jié)構(gòu)是什么，在這樣的訴訟結(jié)構(gòu)中被害人有沒有訴訟主體地位，如果有訴訟主體地位，那么具體應(yīng)該在哪個(gè)位置，這個(gè)位置相應(yīng)的職能是什么，最終明確該程序中被害人的職能。

二、刑事審判程序中被遺忘的被害人

根據(jù)以上研究思路，我們首先來(lái)明確刑事審判程序的訴訟結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu)。通說(shuō)認(rèn)為，刑事審判程序的訴訟結(jié)構(gòu)為等腰三角形結(jié)構(gòu)，即控審分離、控辯平等、審判中立的訴訟結(jié)構(gòu)。具體而言，這樣的結(jié)構(gòu)提供了三個(gè)訴訟主體的位置，而這三個(gè)位置上的主體又進(jìn)行了具體分工，分別承擔(dān)著控訴、辯護(hù)和裁判的訴訟職能。目前在這三個(gè)位置上的訴訟主體分別為檢察機(jī)關(guān)、被告人及其辯護(hù)人、法院。檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)控訴的職能；被告人及其辯護(hù)人承擔(dān)辯護(hù)的職能；法院承擔(dān)中立裁判的職能。

可見，這樣的訴訟結(jié)構(gòu)里并沒有被害人的位置。我們要賦予被害人當(dāng)事人的訴訟地位，卻沒有在訴訟結(jié)構(gòu)中給他相應(yīng)的位置，即被害人只能滿足成為當(dāng)事人的實(shí)質(zhì)條件，卻不能滿足成為當(dāng)事人的程序條件，這樣的當(dāng)事人是真正的當(dāng)事人嗎？所以要給被害人當(dāng)事人的訴訟地位，更重要的是讓被害人在訴訟結(jié)構(gòu)中有一席之地。其實(shí)，形成如今這種狀況也是有其特殊原因的，而分析這種原因有利于幫助被害人重新找到自己的位置。

犯罪行為具有雙重侵害性，即在侵害私人利益的同事也侵害了社會(huì)公共利益。[4]只侵害私人利益的行為，個(gè)人擁有訴權(quán)，可以通過(guò)提起民事訴訟來(lái)解決問(wèn)題，受害人是控方，侵害人是辯方。而犯罪行為不僅侵害了私人的利益也侵害了社會(huì)公共利益，故個(gè)人和國(guó)家都應(yīng)該擁有訴權(quán)，他們?cè)谛淌略V訟中都應(yīng)該處于控方地位。反觀刑事訴訟的歷史發(fā)展，在古代彈劾制訴訟模式中，被害人擁有獨(dú)立的起訴權(quán)，沒有被害人的起訴，法院不會(huì)主動(dòng)開始審判活動(dòng)，被害人居于原告人的地位。這樣的安排是不合理的，將對(duì)犯罪行為的追訴權(quán)完全給予被害人而忽視了國(guó)家的追訴權(quán)，這是走了一個(gè)極端。隨著國(guó)家追訴原則的產(chǎn)生，對(duì)犯罪的追訴被視為國(guó)家專門機(jī)構(gòu)的法定職責(zé)，追訴也被視為一種國(guó)家職能活動(dòng)，被害人不再擔(dān)當(dāng)原告人的角色，而主要處于證人的地位，協(xié)助追訴部門完成對(duì)被追訴者進(jìn)行定罪處罰的任務(wù)。[5]這樣的安排也是不合理的，完全剝奪了被害人的追訴權(quán)，將被害人踢出了訴訟的三角形結(jié)構(gòu)，從一個(gè)極端走向了另一個(gè)極端，被害人的地位也因此一落千丈，成為被遺忘的人。

由此可見，被害人并非天生不具有訴訟主體地位，犯罪行為的雙重侵害性是客觀的，兩個(gè)追訴主體的存在也是客觀的，問(wèn)題其實(shí)出在面對(duì)這種特殊情況，我們的刑事訴訟制度一直沒有找到合適的處理方式，從一個(gè)極端走向了另一個(gè)極端。

三、刑事審判程序中被害人的歸位

二戰(zhàn)后，隨著國(guó)際性人權(quán)保障運(yùn)動(dòng)的廣泛開展，加強(qiáng)被害人在刑事司法中的權(quán)利保障成為各國(guó)司法改革的重要目標(biāo)。[6]于是，被害人開始重新被賦予當(dāng)事人的訴訟地位，被害人的權(quán)利問(wèn)題也成為學(xué)者們熱衷研究的領(lǐng)域。但是，當(dāng)事人不應(yīng)僅僅是個(gè)頭銜，一個(gè)在訴訟結(jié)構(gòu)中都沒有位置的人怎么影響刑事訴訟的進(jìn)程？因此，當(dāng)務(wù)之急不是強(qiáng)調(diào)被害人的當(dāng)事人的頭銜或者研究具體訴訟權(quán)利，而是要先找到他在訴訟結(jié)構(gòu)中的合理位置，進(jìn)而確定訴訟職能，讓被害人實(shí)實(shí)在在地?fù)碛挟?dāng)事人的地位，再根據(jù)訴訟職能的要求來(lái)配置相應(yīng)的訴訟權(quán)利，被害人的訴訟權(quán)利才有切實(shí)的理論保障。

有學(xué)者在研究被害人權(quán)利的過(guò)程中也發(fā)現(xiàn)訴訟結(jié)構(gòu)是一個(gè)繞不開的問(wèn)題，于是試圖讓被害人在訴訟結(jié)構(gòu)中找到合適的位置。他認(rèn)為三方訴訟結(jié)構(gòu)忽視了被害人的作用，被害人在控、辯、裁的三方法律關(guān)系中喪失了主體地位，因此他主張應(yīng)構(gòu)建一種四方訴訟結(jié)構(gòu)，即“在傳統(tǒng)的控、辯、裁三方的基礎(chǔ)上加上被害人的充分參與，形成一種被害人、檢察官、被告人在法官主持下相互制約、相互對(duì)抗的訴訟格局”。[7]在這種訴訟結(jié)構(gòu)中中，原有的三角形結(jié)構(gòu)是不變的，每一個(gè)角的主體及他們的職能也沒有發(fā)生變化，只是將被害人放在三角形的正下方位置，并和之前的三個(gè)主體之間都用直線連接，于是形成了四角形的訴訟結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu)。但筆者認(rèn)為這并不是解決被害人問(wèn)題的最合適途徑。如果被害人自始至終就無(wú)法在訴訟結(jié)構(gòu)中找到合適的位置，那么可能說(shuō)明是我們的訴訟結(jié)構(gòu)出了問(wèn)題，而從上述被害人被遺忘的原因分析中我們可以看出，被害人原本是有位置的，只是這個(gè)位置出現(xiàn)了兩個(gè)合適的主體，人們才無(wú)從抉擇。所以我們應(yīng)該首先考慮原有訴訟構(gòu)造中是否還存在被害人生存的空間，而不是直接構(gòu)造新的訴訟結(jié)構(gòu)。

那么三角形訴訟結(jié)構(gòu)中是否還能找到被害人的位置呢？三角形的訴訟結(jié)構(gòu)雖然只提供了三個(gè)位置，但并不意味著每個(gè)位置上只允許存在一個(gè)訴訟主體。三個(gè)位置僅意味著三種分工，不同的分工行使不同的職能，如果一個(gè)位置上存在兩個(gè)訴訟主體，那么就由他們承擔(dān)同一個(gè)訴訟職能。而且，控辯是否能實(shí)現(xiàn)平等并不取決于雙方的主體數(shù)量，且被害人本身力量有限，他在控方的位置上并不會(huì)造成雙方實(shí)力的失衡。最重要的是，即使是被非犯罪行為侵犯了利益的人都有權(quán)作為控方維護(hù)自己的合法權(quán)益，而被害人作為被犯罪行為直接侵害的人，沒有理由只能站在一個(gè)模棱兩可的位置上旁觀這場(chǎng)審判。

所以我們應(yīng)該讓被害人回歸自己本來(lái)的位置，并允許在三角形結(jié)構(gòu)的控方位置上存在檢察機(jī)關(guān)和被害人兩個(gè)訴訟主體，共同承擔(dān)控訴職能。既然歷史已經(jīng)證明兩種極端都是不可取的，那和諧共存可能就是最好的解決辦法。

四、刑事審判程序中被害人的職能

通過(guò)以上分析，我們已經(jīng)給刑事審判程序中的被害人在訴訟結(jié)構(gòu)中找到了合適的位置，也明確了在這個(gè)位置上他應(yīng)該承擔(dān)控訴職能。但是，這個(gè)位置又的確是特殊的，因?yàn)檫@個(gè)位置上有兩個(gè)訴訟主體，只有確定了他們之間的相互關(guān)系，我們才能最終明確被害人的具體職能。

雖然我們強(qiáng)調(diào)被害人的當(dāng)事人地位并讓被害人回歸控方位置，但如果讓被害人與檢察機(jī)關(guān)完全平等，那么也可能帶來(lái)程序的混亂。原因有三。其一，刑事訴訟中控訴職能的行使需要更加專業(yè)的法律知識(shí)，對(duì)罪名的判斷、對(duì)證據(jù)的質(zhì)證及對(duì)量刑的建議都不是普通人能做到的；其二，刑事訴訟涉及公共利益及被告人的基本人權(quán)，每一個(gè)環(huán)節(jié)都需要慎重對(duì)待，而被害人易受對(duì)被告人的仇恨情緒的影響，可能無(wú)法做出客觀的判斷和提出合理的請(qǐng)求；其三，兩者雖然都承擔(dān)控訴職能，但他們對(duì)外界應(yīng)該發(fā)出一個(gè)聲音，否則程序會(huì)變得冗雜而繁復(fù)，被告人需要對(duì)兩種不同的控訴進(jìn)行辯護(hù)，法官需要對(duì)全部的意見進(jìn)行審理裁判，不符合刑事訴訟效率價(jià)值的追求。

刑事訴訟教材一般將被害人的職能描述為“被害人行使部分控訴職能”。那么，檢察機(jī)關(guān)與被害人的控訴職能就應(yīng)該是整體與部分的關(guān)系，但問(wèn)題在于這個(gè)“部分”究竟該如何界定，哪一部分控訴職能應(yīng)該由被害人行使呢？教材并沒有提及。或者這里的“部分”可以理解為自訴案件和附帶民事訴訟部分的控訴職能由被害人行使，而公訴案件審判程序中的控訴職能由檢察機(jī)關(guān)行使。這樣被害人的主體地位豈不是又名存實(shí)亡了。

有學(xué)者認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)與被害人的控訴職能應(yīng)該是制約與被制約的關(guān)系，由檢察機(jī)關(guān)來(lái)制約被害人。理由是國(guó)家權(quán)力高于個(gè)人權(quán)利、重于個(gè)人權(quán)利、大于個(gè)人權(quán)利。[8]但這恰恰與制約的原理相違背。正因?yàn)閲?guó)家公權(quán)力的強(qiáng)大和個(gè)人權(quán)利的渺小，受侵害的往往是個(gè)人權(quán)利，故需要制約與監(jiān)督的應(yīng)該是檢察機(jī)關(guān)而非被害人。

其實(shí)，國(guó)家追訴原則產(chǎn)生后，是由檢察機(jī)關(guān)替代被害人行使了控訴職能，即檢察機(jī)關(guān)不僅對(duì)犯罪行為侵害國(guó)家利益的方面行使控訴職能，而且要代替被害人對(duì)犯罪行為侵害個(gè)人權(quán)益的方面行使控訴職能。由于刑事訴訟的特殊性，這種替代是有必要。但這并不意味著被害人的控訴職能就完全喪失了，訴權(quán)依然屬于被害人，只是由檢察機(jī)關(guān)代替被害人行使而已，被害人在此時(shí)應(yīng)該起到一種監(jiān)督作用，雖然不用其對(duì)訴訟中的每一件事親力親為，但是他有權(quán)監(jiān)督檢察機(jī)關(guān)的行為。筆者將其稱為監(jiān)督型控訴職能。在刑事審判程序中檢察機(jī)關(guān)和被害人之間采取這樣的分工方式后，既可以保證被害人作為控方的主體地位，又可以讓兩個(gè)主體在控方位置上和諧共處，不影響整個(gè)訴訟程序的順利進(jìn)行。

被害人職能的明確有利于重新審視和完善相關(guān)具體制度。以被害人的起訴權(quán)為例。法律規(guī)定被害人在檢察機(jī)關(guān)決定不起訴后，有權(quán)向上一級(jí)檢察院申訴，對(duì)于檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向法院起訴，被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。這樣的規(guī)定似乎比較符合我們對(duì)被害人監(jiān)督型控訴職能的定位，被害人在檢察機(jī)關(guān)決定不起訴后采取的一系列行為就是在行使他的監(jiān)督權(quán)，但是也存在問(wèn)題，看似公訴轉(zhuǎn)自訴是對(duì)檢察機(jī)關(guān)的有力制衡，但通過(guò)分析可以得出：檢察機(jī)關(guān)作為替代被害人行使控訴職權(quán)的人，當(dāng)監(jiān)督者堅(jiān)持對(duì)他的行為不滿意時(shí)，處理的方式居然是讓監(jiān)督者自己去直接行使控訴職能。這基本上是一種“你行你上，不行就別廢話”的邏輯，在犯罪面前，被害人的力量確實(shí)有限，所以由檢察機(jī)關(guān)替代行使控訴職能而由被害人監(jiān)督，但如果提意見可以，檢察機(jī)關(guān)不接受就只能自己起訴的話，就完全不符合監(jiān)督的定位了。監(jiān)督的結(jié)果應(yīng)該是強(qiáng)令檢察機(jī)關(guān)行使控訴職權(quán)，而非讓檢察機(jī)關(guān)直接“撂挑子不干”，故參照德國(guó)的“強(qiáng)制起訴程序”、日本的“準(zhǔn)起訴程序”及中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“交付審判制度”確立我國(guó)的強(qiáng)制起訴程序才最符合被害人監(jiān)督型控訴職能的定位，即監(jiān)督的結(jié)果應(yīng)該是仍由檢察機(jī)關(guān)提起訴訟而非公訴轉(zhuǎn)自訴。

可見，只有當(dāng)被害人在刑事審判程序中找到了自己的具體職能，落實(shí)了其當(dāng)事人地位，相關(guān)權(quán)利也得到豐富和完善的時(shí)候，被害人才能真正擺脫被遺忘的命運(yùn)。

[1]陳瑞華.刑事訴訟的前沿問(wèn)題（第4版）[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.

[2]陳瑞華.刑事審判原理論[M].北京:北京大學(xué)出版社，1997.

[3]陳光中主編.刑事訴訟法（第5版）[M].北京:北京大學(xué)出版社，2012.

[4]切薩雷·貝卡里亞.論犯罪與刑法[M].黃岡，譯.北京:北京大學(xué)出版社，2008.

[5]田思源.犯罪被害人的權(quán)利與救濟(jì)[M].北京:法律出版社，2008.

[6]汪海燕主編.刑事訴訟法[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2015.

[7]房保國(guó).被害人的刑事程序保護(hù)[M].北京:法律出版社，2007.

[8]裴蒼齡.重新認(rèn)識(shí)被害人的法律地位[J].法學(xué)研究，1996（2）.

D925.2

A

1674-1676（2017）05-0049-04

薛雨芊（1988- ），女，山西太原人，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院在讀碩士研究生，研究方向?yàn)樾淌略V訟法學(xué)。

責(zé)任編輯：張明明