王敏遠(yuǎn)

刑事程序法治的發(fā)展與學(xué)者的堅(jiān)守

王敏遠(yuǎn)*

我國(guó)刑事訴訟有法可依的時(shí)間，如果從1979年制定并頒布刑事訴訟法（1980年實(shí)施）開始起算，雖然只有短短的36年，但刑事程序法的發(fā)展、完善卻十分迅捷。正在進(jìn)行的司法改革對(duì)我國(guó)的刑事程序法治的發(fā)展將產(chǎn)生廣泛而深刻的影響。作為見證并參與我國(guó)刑事程序法治的研究者，現(xiàn)在回顧我國(guó)以往刑事程序法治的發(fā)展歷程，簡(jiǎn)要敘述自己過(guò)往30多年對(duì)刑事程序法治的研究心得，梳理我國(guó)刑事程序法治的發(fā)展脈絡(luò)，有助于展望今后發(fā)展的趨勢(shì)，堅(jiān)定對(duì)我國(guó)刑事程序法治的信念，勇于承擔(dān)我們應(yīng)負(fù)的責(zé)任，積極且理性地推動(dòng)我國(guó)刑事程序法治的發(fā)展。

刑事訴訟法 刑事程序法治 發(fā)展 學(xué)者的堅(jiān)守

法律的生命在于實(shí)施，而程序法是司法所應(yīng)遵循的基本規(guī)則、基本要求，因而是法律得到正確實(shí)施的基本保障。在司法的過(guò)程中，正是程序法對(duì)實(shí)體法的公正適用提供了保障，正是程序法對(duì)司法過(guò)程、司法手段和方法等程序公正提出了具體的要求。因此，如果說(shuō)公正是司法的生命的話，程序法則是其生命之源的保障法。由此，我們對(duì)習(xí)近平總書記引用培根的名言“一次犯罪只是污染了水流，而一次不公正的審判污染的則是水源”，才能有更深刻的認(rèn)識(shí)。

刑事程序法治就是刑事訴訟依照程序法之治，因此，刑事訴訟法是刑事程序法治的基礎(chǔ)。然而，刑事程序法治的內(nèi)容卻并不僅限于刑事訴訟法，而且包括刑事訴訟的實(shí)踐和刑事訴訟的觀念等一系列豐富的內(nèi)容。在這個(gè)意義上，正是刑事訴訟法的不斷完善，刑事訴訟實(shí)踐的不斷進(jìn)步，刑事訴訟觀念的持續(xù)改變，這三個(gè)方面共同構(gòu)成了我國(guó)刑事程序法治的發(fā)展。由此可見，認(rèn)識(shí)我國(guó)刑事程序法治，需要以刑事訴訟法的發(fā)展完善為主要線索，而且應(yīng)注重梳理刑事訴訟的實(shí)踐發(fā)展與刑事訴訟的觀念變化，從整體上進(jìn)行把握。

我國(guó)刑事訴訟有法可依的時(shí)間，如果從1979年制定并頒布刑事訴訟法（1980年實(shí)施）開始起算，雖然只有短短的36年，但刑事程序法的發(fā)展、完善卻十分迅捷，刑事訴訟的實(shí)踐進(jìn)步明顯，刑事訴訟的觀念改變顯著。正在進(jìn)行的司法改革對(duì)我國(guó)的刑事程序法治的發(fā)展將產(chǎn)生廣泛而深刻的影響。作為見證并參與我國(guó)刑事程序法治的研究者，回顧我國(guó)以往刑事程序法治的發(fā)展歷程，敘述自己過(guò)往30多年對(duì)刑事程序法治的研究心得，梳理我國(guó)刑事程序法治的發(fā)展脈絡(luò)，有助于展望今后發(fā)展的趨勢(shì)，堅(jiān)定對(duì)我國(guó)刑事程序法治的信念，勇于承擔(dān)我們應(yīng)負(fù)的責(zé)任，積極且理性地推動(dòng)我國(guó)刑事程序法治的發(fā)展。

一、我國(guó)刑事程序法治的發(fā)展

中國(guó)法學(xué)界關(guān)注程序法以及“刑事程序正義”的價(jià)值是在20世紀(jì)初。以沈家本之論為代表：“刑律不善不足以害良民，刑事訴訟律不備，即良民亦罹其害?！毙轮袊?guó)成立后，與對(duì)待法治的態(tài)度相同，對(duì)程序法并不重視。改革開放之后，隨著加強(qiáng)法治的認(rèn)識(shí)，程序法的重要性越來(lái)越受到重視。季衛(wèi)東教授當(dāng)初（1992年）所引的美國(guó)大法官威廉姆·道格拉斯的“權(quán)利法案的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款。這一事實(shí)決不是無(wú)意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”這一名言如今在法學(xué)界（尤其是刑事訴訟法學(xué)界）已經(jīng)得到了普遍的認(rèn)可。我國(guó)刑事程序法治的建立與發(fā)展，不僅是國(guó)家法治的有機(jī)組成部分，而且與國(guó)家的總體發(fā)展密切相關(guān)，與人們逐漸認(rèn)識(shí)到程序法的重要價(jià)值密切相關(guān)。由此可見，我們應(yīng)當(dāng)在國(guó)家及其法治的總體背景中認(rèn)識(shí)刑事程序法治。

刑事程序法治即刑事訴訟的程序之治，以刑事訴訟法為基本依托，卻有著比刑事訴訟法更加豐富的內(nèi)容。刑事程序法治的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)從制度建構(gòu)、實(shí)踐狀況以及程序觀念這三個(gè)層面，立體化地全面描述、系統(tǒng)認(rèn)識(shí)。在此，對(duì)我國(guó)刑事程序法治的制度、實(shí)踐以及觀念三個(gè)層面的刑事程序法治，進(jìn)行素描式的簡(jiǎn)單勾勒。

（一）刑事訴訟制度層面的進(jìn)步與發(fā)展——以三個(gè)基本制度為例

刑事訴訟法建構(gòu)刑事程序法治是全方位的，從刑事訴訟的基本原則到立案、偵查、起訴、審判和執(zhí)行等各個(gè)程序環(huán)節(jié)，從辯護(hù)、證據(jù)和強(qiáng)制措施等各項(xiàng)制度到具體操作規(guī)范，涉及的內(nèi)容極為廣泛。在此，選取能夠比較典型地反映刑事程序法治發(fā)展歷程的刑事訴訟的三個(gè)基本制度之演進(jìn)，作為主要線索對(duì)我國(guó)刑事訴訟法的發(fā)展進(jìn)行描述。

其一，辯護(hù)制度的發(fā)展完善。辯護(hù)制度是刑事訴訟法的基本制度。這項(xiàng)制度不僅規(guī)定了刑事辯護(hù)權(quán)的內(nèi)容及其保障，而且，對(duì)整部刑事訴訟法都有重要影響?，F(xiàn)代刑事訴訟必有辯護(hù)制度，從某種意義上可以說(shuō)，刑事辯護(hù)的發(fā)展程度就是刑事程序法治的發(fā)展程度。刑事辯護(hù)因此相當(dāng)于刑事程序法治的晴雨表。我國(guó)刑事辯護(hù)制度自1979年制定的刑事訴訟法確定以來(lái)，歷經(jīng)1996年和2012年兩次重大修改，以及律師法、法律援助條例等制定和修改，辯護(hù)制度不斷完善。辯護(hù)制度的發(fā)展完善體現(xiàn)在諸多方面，其中，尤以辯護(hù)權(quán)的內(nèi)容擴(kuò)展以及強(qiáng)化保障為最顯著。

辯護(hù)權(quán)的內(nèi)容擴(kuò)展主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。一是被刑事追訴之人獲得辯護(hù)律師幫助的時(shí)間提前，即從1979年刑事訴訟法規(guī)定的審判階段獲得律師辯護(hù)，到1996年修改后的刑事訴訟法規(guī)定的審查起訴階段獲得律師幫助，再發(fā)展到2012年修改后的刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟所有階段均有權(quán)獲得辯護(hù)律師的幫助。二是法律援助制度的建立以及適用法律援助的刑事案件范圍的擴(kuò)展，即我國(guó)自1994年建立法律援助制度，①1979年刑事訴訟法制定時(shí)我國(guó)并無(wú)法律援助制度，但該法第27條規(guī)定，公訴案件被告人沒有委托辯護(hù)人的法院可以為其指定辯護(hù)人；被告人是聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)為他指定辯護(hù)人。這為法律援助制度的建立奠定了刑事訴訟的基礎(chǔ)。到1996年修改后的刑事訴訟法規(guī)定了適用范圍廣泛的刑事法律援助，②1996年修改后的刑事訴訟法第34條規(guī)定，公訴人出庭公訴的案件，被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，人民法院可以指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。再到2012年修改后的刑事訴訟法規(guī)定了適用范圍更加廣泛的刑事法律援助（案件類型擴(kuò)展到了可能判處無(wú)期徒刑以上刑罰的案件等，有權(quán)獲得法律援助的特殊人群則增加了尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人等）。

通過(guò)1996年和2012年兩次修改刑事訴訟法，辯護(hù)權(quán)保障的強(qiáng)化主要體現(xiàn)在三個(gè)方面。一是明確規(guī)定由控方承擔(dān)證明責(zé)任，辯護(hù)方不負(fù)證明責(zé)任；二是為切實(shí)解決實(shí)踐中辯護(hù)難（如會(huì)見難、閱卷難等）問(wèn)題，在訴訟程序中作了相應(yīng)的明確規(guī)定；三是對(duì)辯護(hù)風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題的解決在程序設(shè)置上作了積極的努力。③2012年修改后的刑事訴訟法第42條規(guī)定，對(duì)辯護(hù)律師的偽證行為，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任，辯護(hù)人涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)由辦理辯護(hù)人所承辦案件的偵查機(jī)關(guān)以外的偵查機(jī)關(guān)辦理。辯護(hù)人是律師的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知其所在的律師事務(wù)所或者所屬的律師協(xié)會(huì)。

雖然刑事辯護(hù)制度仍然存在進(jìn)一步完善的空間，辯護(hù)實(shí)踐中仍然存在諸多需要解決的問(wèn)題，辯護(hù)風(fēng)險(xiǎn)也仍然是一些辯護(hù)律師的顧慮，但是，從上述內(nèi)容可以看到，30多年來(lái)辯護(hù)制度經(jīng)歷了顯著的發(fā)展，并在不斷完善。

其二，證據(jù)制度的發(fā)展完善。刑事證據(jù)制度是關(guān)于證據(jù)的取得、固定、移轉(zhuǎn)、運(yùn)用、質(zhì)證和認(rèn)定證據(jù)以及證明、舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等諸多程序規(guī)則的總和。證據(jù)問(wèn)題是刑事訴訟的核心問(wèn)題，證據(jù)制度是刑事訴訟法的基本制度，刑事證據(jù)制度典型體現(xiàn)了刑事訴訟法的現(xiàn)代價(jià)值追求。因此，以刑事證據(jù)制度為例可以很好地說(shuō)明我國(guó)刑事程序法治的價(jià)值目標(biāo)。

2012年修改后的刑事訴訟法吸收了2010年“兩高三部”聯(lián)合頒發(fā)的“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”所確立的非法證據(jù)排除制度。非法證據(jù)排除制度旨在排除通過(guò)刑訊逼供等非法方法獲得的證據(jù)，使之不能成為定罪的根據(jù)，其所具有的兩個(gè)基本功能，即保障人權(quán)和制約職能部門的取證手段，這與刑事訴訟的基本目的完全一致。更重要的是，非法證據(jù)排除制度改變了以往刑事訴訟程序規(guī)則的“軟法”特點(diǎn)，有助于使其獲得不可違反之尊嚴(yán)。與以往強(qiáng)調(diào)證據(jù)規(guī)則的價(jià)值主要在于保障真實(shí)不同，非法證據(jù)排除的重點(diǎn)是否定刑訊逼供等非法取證方法的效力，因此，更加突顯了刑事程序法律的規(guī)定具有其規(guī)制職權(quán)、保障人權(quán)的獨(dú)特價(jià)值。在這個(gè)意義上可以說(shuō)，非法證據(jù)排除這樣的程序性法律后果的出現(xiàn)，是現(xiàn)代刑事訴訟規(guī)則具有獨(dú)立價(jià)值和地位的最重要的進(jìn)步。

當(dāng)然，非法證據(jù)排除制度還存在需要進(jìn)一步完善的問(wèn)題，諸如實(shí)物證據(jù)應(yīng)當(dāng)按照酌定排除的模式構(gòu)建，而非采用現(xiàn)在這樣的規(guī)定，允許予以“補(bǔ)正”的方式或作出“合理說(shuō)明的方式”，規(guī)避排除的可能。

其三，強(qiáng)制措施制度的完善。我國(guó)的強(qiáng)制措施是對(duì)被刑事追訴之人暫時(shí)限制或剝奪人身自由，刑事訴訟法中關(guān)于采取強(qiáng)制措施的條件、程序等規(guī)范，構(gòu)成了強(qiáng)制措施制度。強(qiáng)制措施不僅事關(guān)訴訟的順利進(jìn)行，而且，對(duì)公民的人身自由權(quán)利有直接的影響。刑事訴訟法之所以被稱為憲法的“測(cè)震器”，很大程度上是因?yàn)閺?qiáng)制措施制度的設(shè)置與憲法所規(guī)定的公民的基本權(quán)利密切相關(guān)。顯然，刑事訴訟法規(guī)定職權(quán)機(jī)關(guān)限制和剝奪人身自由的條件越嚴(yán)格、程序越嚴(yán)密，公民的人身自由權(quán)利得到的保障就越充分；反之，則公民的人身自由權(quán)利受到的威脅越嚴(yán)重。我國(guó)自1979年制定刑事訴訟法以來(lái)，強(qiáng)制措施制度不斷完善，職權(quán)機(jī)關(guān)所受到的約束越來(lái)越嚴(yán)格，被刑事追訴之人的人身自由權(quán)利得到的保障逐步強(qiáng)化。以強(qiáng)制措施制度中的羈押制度為例，對(duì)此可以作很好地說(shuō)明。

羈押制度的完善從兩個(gè)不同但是相關(guān)的維度展開。第一個(gè)維度是將刑事訴訟中所有針對(duì)被刑事追訴之人的剝奪、限制其人身自由權(quán)利的措施，逐步納入到刑事訴訟法的軌道中，受到刑事訴訟程序規(guī)則的約束。1996年修改刑事訴訟法時(shí)廢止了“收容審查制度”是這種進(jìn)步的典型體現(xiàn)。在此之前，偵查機(jī)關(guān)在辦理刑事案件時(shí)，大多是先對(duì)被追訴之人采用（刑事訴訟）法外的手段，即以收容審查（期限可長(zhǎng)達(dá)兩年，甚至更長(zhǎng)）來(lái)剝奪其人身自由，待收集到足夠的證據(jù)直至可以偵查終結(jié)，再將其報(bào)送檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕或移送起訴。這使其完全規(guī)避了刑事訴訟法所規(guī)定的羈押條件、程序以及期限等各項(xiàng)制約。因此，“收容審查制度”的終結(jié)，對(duì)完善我國(guó)的羈押制度意義重大。當(dāng)然，我國(guó)刑事訴訟中強(qiáng)制措施制度這個(gè)維度的發(fā)展并未終結(jié)，例如，“雙規(guī)”等法外的措施，仍然在特殊案件中被用來(lái)作為剝奪被刑事追訴之人的人身自由的手段，“盤查”等非刑事程序規(guī)范的措施，仍然被作為警察辦理普通刑事案件時(shí)剝奪被刑事追訴之人的人身自由的手段。

另一個(gè)維度的發(fā)展是將刑事訴訟法規(guī)定的羈押制度逐步按照程序法的內(nèi)在要求不斷完善。例如，最高檢2016年1月頒發(fā)的《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定》，將審查逮捕必要性的職能交由刑事執(zhí)行檢察監(jiān)督部門，而偵查部門、公訴部門等具體辦案機(jī)關(guān)只是協(xié)助其進(jìn)行審查，就更符合程序法的內(nèi)在要求。顯然，對(duì)負(fù)責(zé)偵查等具體辦案的部門來(lái)說(shuō)，羈押必要性的判斷更受制于其辦案的需要，難以客觀公正，而不承擔(dān)偵查等辦案職能的部門對(duì)羈押必要性進(jìn)行審查，較少受到辦案職權(quán)便利需要的影響。刑事訴訟法關(guān)于審查批準(zhǔn)與具體執(zhí)行部門的分離這一內(nèi)在要求，因此得到了（雖然只是有限的）體現(xiàn)。當(dāng)然，刑事訴訟法這個(gè)維度的發(fā)展也仍然存在許多空間。例如，審查批準(zhǔn)與具體執(zhí)行部門完全的分離，有待于真正的司法審查機(jī)制的確立。再如，刑事訴訟法所規(guī)定的特殊案件之指定居所的監(jiān)視居住，作為準(zhǔn)羈押措施可以長(zhǎng)達(dá)半年，與現(xiàn)代刑事訴訟的基本要求，即長(zhǎng)時(shí)間地剝奪人身自由的強(qiáng)制措施，需要經(jīng)過(guò)司法審批，差距明顯。

（二）實(shí)踐層面的進(jìn)步與發(fā)展——以問(wèn)題的演變?yōu)槔?/p>

從某種意義上可以說(shuō)，制度層面的發(fā)展，只是刑事程序法治“紙面”上的發(fā)展，而刑事訴訟實(shí)踐的發(fā)展，才是更實(shí)在的發(fā)展。因此，我們對(duì)實(shí)踐層面的刑事程序法治應(yīng)給予更多的關(guān)注。然而，刑事程序法治在實(shí)踐層面的情況比制度層面更加復(fù)雜，以簡(jiǎn)單的線條很難對(duì)此作出準(zhǔn)確的描畫。另一方面，在刑事訴訟實(shí)踐層面，人們關(guān)注的重點(diǎn)往往不是獲得的進(jìn)展，而是存在的問(wèn)題。為此，我們?cè)噺男淌略V訟現(xiàn)實(shí)中存在的各種問(wèn)題及其演變作為描畫的線條，對(duì)刑事訴訟實(shí)踐的發(fā)展進(jìn)行素描。

以問(wèn)題為線索對(duì)刑事程序法治實(shí)踐的進(jìn)展作描畫，似乎是個(gè)悖論。然而，若是將問(wèn)題的演變作為線索，由此，可以消解這個(gè)悖論。在此，我們以刑事辯護(hù)中的各種困難的演變、非法證據(jù)排除之困難問(wèn)題的變化為例，勾勒刑事程序法治實(shí)踐層面的發(fā)展。

1.刑事辯護(hù)實(shí)踐中的困難及其演變。

1996年修改刑事訴訟法之后，從制度層面對(duì)刑事辯護(hù)的發(fā)展作了積極的推動(dòng)，其中，最顯著的發(fā)展是律師介入刑事訴訟的時(shí)間從審判階段提前到偵查階段。這樣修改刑事訴訟法本應(yīng)是為刑事辯護(hù)獲得大發(fā)展提供契機(jī)，然而，實(shí)踐表明，刑事辯護(hù)之后卻遭遇到了各種困難，其中，最突出的困難是被辯護(hù)律師所稱的“三難”，即會(huì)見難、閱卷難、調(diào)查取證難。2012年修改刑事訴訟法之后，刑事辯護(hù)面臨的困難發(fā)生了較大的變化。我們簡(jiǎn)要描述刑事辯護(hù)的這些困難的演變，以勾勒刑事辯護(hù)實(shí)踐的發(fā)展進(jìn)程。

其一，會(huì)見難問(wèn)題的演變。會(huì)見被羈押的犯罪嫌疑人是律師維護(hù)其合法權(quán)益的基礎(chǔ)，而偵查階段處于羈押狀態(tài)的被刑事追訴之人的合法權(quán)益最容易被侵犯，故特別需要律師為其提供幫助，這是1996年修改刑事訴訟法將律師介入刑事訴訟的時(shí)間提前到偵查階段（第一次訊問(wèn)之后或者采取強(qiáng)制措施之后）的原因所在。但實(shí)踐情況表明，刑事訴訟法修改之后，律師在偵查階段基本難以見到處于羈押狀態(tài)的犯罪嫌疑人，使法律規(guī)定的律師在偵查階段能夠?yàn)榉缸锵右扇颂峁┓蓭椭淖谥?，難以實(shí)現(xiàn)。2012年修改的刑事訴訟法針對(duì)這一情況，專門規(guī)定了“48小時(shí)內(nèi)安排會(huì)見”的要求。即辯護(hù)律師持合法證件提出會(huì)見要求，羈押被刑事追訴之人的看守所應(yīng)當(dāng)在48小時(shí)內(nèi)安排其會(huì)見。自2013年開始實(shí)施新的刑事訴訟法之后，會(huì)見難問(wèn)題已經(jīng)基本解決。④據(jù)統(tǒng)計(jì)，絕大多數(shù)的會(huì)見要求都依法得到了實(shí)現(xiàn)。參見王敏遠(yuǎn)等著《刑事訴訟法修改后的司法解釋研究》，中國(guó)法制出版社2016年出版，第38頁(yè)。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)看到，會(huì)見難問(wèn)題并未徹底解決。一方面，因?yàn)橐恍┛词厮O(shè)置的會(huì)見室太少，致使律師會(huì)見安排堪比醫(yī)院專家門診掛號(hào)，存在諸多困難；另一方面，特殊案件，如賄賂犯罪案件等，偵查期間的會(huì)見，現(xiàn)在仍然極為困難。刑事訴訟法規(guī)定這類案件需要經(jīng)批準(zhǔn)才能會(huì)見，而負(fù)責(zé)偵查的部門大多不會(huì)批準(zhǔn)偵查期間的會(huì)見。不僅如此，會(huì)見處于“準(zhǔn)羈押”狀態(tài)——被指定居所監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人，也基本不可能。

由此可見，會(huì)見難問(wèn)題的演變，既表明了現(xiàn)實(shí)仍然存在需要解決的問(wèn)題，也反映了刑事程序法治實(shí)踐的進(jìn)展。

其二，閱卷難問(wèn)題的演變。辯護(hù)律師為被刑事追訴之人提供辯護(hù)意見，雖然也經(jīng)常需要通過(guò)自行調(diào)查取證，但迄今為止辯護(hù)實(shí)踐表明，更多的情況是辯護(hù)律師通過(guò)查閱案卷材料發(fā)現(xiàn)指控所存在的事實(shí)、證據(jù)等方面的問(wèn)題，從而有針對(duì)性地提出辯護(hù)意見。辯護(hù)針對(duì)指控而進(jìn)行，這是刑事辯護(hù)的基本特點(diǎn)。因此，辯護(hù)律師的閱卷權(quán)是辯護(hù)的基礎(chǔ)性權(quán)利。這項(xiàng)基本權(quán)利的重要性可以從兩個(gè)方面做進(jìn)一步說(shuō)明。一方面，因?yàn)檗q護(hù)作為一種“防御”，以發(fā)現(xiàn)指控所存在的問(wèn)題作為主要辯護(hù)手段，具有合理性；另一方面，則是因?yàn)檗q護(hù)律師的調(diào)查取證不具有強(qiáng)制性，故常常難以獲得預(yù)期的效果，因此，以發(fā)現(xiàn)和揭露指控所存在的問(wèn)題為主要方法，具有現(xiàn)實(shí)性。由此，就可以明確了辯護(hù)律師閱卷的重要性。然而，1996年修改刑事訴訟法之后，辯護(hù)律師閱卷卻成了一種困難。

閱卷難問(wèn)題的產(chǎn)生，表面看是因?yàn)楣V機(jī)關(guān)庭前向法院移送案卷材料由1979年刑事訴訟法規(guī)定的全案移送，改為1996年刑事訴訟法規(guī)定的只是移送起訴書、主要證據(jù)目錄等，使辯護(hù)律師在開庭前雖然仍能到法院去閱卷，但實(shí)際卻不能看到全部案卷材料，這實(shí)質(zhì)上是對(duì)辯護(hù)律師閱卷權(quán)的漠視。2012年修改后的刑事訴訟法（第38條）規(guī)定，辯護(hù)律師自審查起訴時(shí)就能全面閱卷，使司法實(shí)踐中的閱卷難基本解決了。當(dāng)然，閱卷難的問(wèn)題在某種意義上仍然還存在。例如，辦案機(jī)關(guān)除了“正?！钡木碜谕?，還有不對(duì)律師公開的“副卷”，其中多有對(duì)定罪量刑有重要影響的材料。顯然，這部分卷宗不讓律師知曉，對(duì)其辯護(hù)的有效進(jìn)行有不利影響。

其三，被重視的“新”的困難。以往刑事辯護(hù)實(shí)踐中存在的困難雖然在逐步解決的過(guò)程之中，但辯護(hù)實(shí)踐中卻又有新產(chǎn)生的困難以及“新近”被不斷重視的困難。這些“新”的困難，一方面昭示了刑事辯護(hù)實(shí)踐中還有一些問(wèn)題需要解決，另一方面卻也顯示了刑事程序法治實(shí)踐層面的發(fā)展。

2012年修改刑事訴訟法前后，人們對(duì)律師調(diào)查取證難的問(wèn)題，認(rèn)識(shí)逐漸發(fā)生變化，即基于律師不應(yīng)也不可能在刑事訴訟中擁有如同職權(quán)部門那樣的調(diào)查取證權(quán)。這種變化的原因是多方面的，因此而導(dǎo)致的結(jié)果也是多重的。與此情況相關(guān)，辯護(hù)實(shí)踐中有一些困難因此凸顯出來(lái)，例如申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)難、法庭質(zhì)證難、律師關(guān)于事實(shí)和證據(jù)的辯護(hù)意見得到有效回應(yīng)難等等。應(yīng)該看到，這些困難多數(shù)以前早就存在，現(xiàn)在只是更顯突出了，因此逐漸受到重視。

例如，刑事訴訟法（第41條）規(guī)定，辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證，該規(guī)定原來(lái)就有（原刑事訴訟法第37條），并在實(shí)踐中難以得到落實(shí)。但以往人們關(guān)注的重點(diǎn)是律師自行調(diào)查取證的困難，對(duì)此關(guān)注有限。在認(rèn)識(shí)到律師自行調(diào)查取證的困難基本不可能按照辯護(hù)方的需要解決時(shí)，辯護(hù)人申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證等等權(quán)利，就顯得特別重要，因此，申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)難、法庭質(zhì)證難等問(wèn)題就更突出并逐漸受到重視——雖然，這實(shí)踐中這并不是新問(wèn)題。

當(dāng)然，也有完全應(yīng)該說(shuō)是新的困難，如辯護(hù)方申請(qǐng)調(diào)取偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)獲得的有利于辯護(hù)的證據(jù)，很難。刑事訴訟法規(guī)定職權(quán)部門調(diào)查取證應(yīng)當(dāng)客觀、全面，不能僅收集不利于被刑事指控之人的證據(jù)。這個(gè)規(guī)定在實(shí)踐中并不能都得到遵守；更嚴(yán)重的問(wèn)題是，即使其收集到了有利于被刑事指控之人的證據(jù)，卻并不告訴辯護(hù)方。為解決這個(gè)問(wèn)題，2012年修改后的刑事訴訟法新增（第39條）規(guī)定，辯護(hù)人認(rèn)為在偵查、審查起訴期間公安機(jī)關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請(qǐng)人民檢察院、人民法院調(diào)取。但在司法實(shí)踐中，鮮見這樣的申請(qǐng)得到滿足的情況。更重要的是，刑事訴訟法并未設(shè)置相應(yīng)的程序性法律后果，使這項(xiàng)對(duì)規(guī)范職權(quán)和保障權(quán)利有極為重要意義的規(guī)定，難以得到有效落實(shí)。⑤對(duì)偵查機(jī)關(guān)等未提交有利于辯護(hù)方的材料和證據(jù)的行為，設(shè)置程序性法律后果，其保障作用超過(guò)了對(duì)行為人進(jìn)行處罰等制裁措施。例如，最高人民法院第二巡回法庭前不久對(duì)聶樹斌案作出的再審判決，基于其認(rèn)定偵查機(jī)關(guān)未提交對(duì)聶樹斌被抓獲的頭五天的審訊筆錄，以及，未提交發(fā)現(xiàn)被害人后、抓獲聶樹斌前的五十多天的偵查卷宗，可以因此判定這些審訊筆錄和偵查卷宗之中，很可能存在有利于聶樹斌的內(nèi)容，因而得出對(duì)其有利的判斷。然而，最高人民法院卻不能就此追究相關(guān)偵查人員的（刑事或行政）責(zé)任。

2.非法證據(jù)排除難問(wèn)題的演進(jìn)。

某種意義上可以說(shuō)，非法證據(jù)排除難的問(wèn)題，也是刑事辯護(hù)難的問(wèn)題之一。將其單列出來(lái)，一是因?yàn)檫@確實(shí)也是證據(jù)制度的問(wèn)題，二是因?yàn)樵搯?wèn)題作為全新的問(wèn)題，其演變尚在過(guò)程之中，需要予以專門的關(guān)注。

非法證據(jù)排除制度自2010年創(chuàng)立以來(lái)，刑事辯護(hù)因此增加了一項(xiàng)針對(duì)非法取證行為的內(nèi)容，即申請(qǐng)排除非法證據(jù)。這一新的辯護(hù)內(nèi)容對(duì)保障人權(quán)、規(guī)范職權(quán)部門的取證的重要性不言而喻，但辯護(hù)由此也產(chǎn)生了新的困難，即排除非法證據(jù)難。最初，“排非”困難甚至發(fā)生在開始階段，即審請(qǐng)啟動(dòng)審查非法證據(jù)的程序難。直到刑事訴訟法（第56條）規(guī)定，審查非法證據(jù)的程序既可以由法院依據(jù)職權(quán)（認(rèn)為可能存在非法取證）而啟動(dòng)，也可以因?yàn)楫?dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人的申請(qǐng)而啟動(dòng)（雖然刑事訴訟法同時(shí)規(guī)定了申請(qǐng)排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料），而且，基于證明證據(jù)合法性的責(zé)任在控方（第57條），因此，申請(qǐng)啟動(dòng)審查非法證據(jù)的程序不應(yīng)再是個(gè)困難，審請(qǐng)啟動(dòng)審查非法證據(jù)的程序難，因此正在逐步解決的過(guò)程中。

通過(guò)這幾年的實(shí)踐之后，人們發(fā)現(xiàn)，審請(qǐng)啟動(dòng)審查非法證據(jù)的程序難雖然正在逐步解決，但是，啟動(dòng)審查非法證據(jù)程序之后，非法證據(jù)排除難的問(wèn)題突顯出來(lái)，尤其是具有實(shí)際意義非法證據(jù)的排除，更是難上加難。有兩個(gè)方面情況說(shuō)明了這種困難及其問(wèn)題之所在。一是排除非法證據(jù)往往局限在類似于“重復(fù)供述”的情況。由于我國(guó)目前的非法證據(jù)排除主要限于非法獲得的言詞證據(jù)，刑事訴訟法規(guī)定證明證據(jù)合法性的責(zé)任在控方，然而，當(dāng)控方不能證明某次審訊的合法性因而需要對(duì)該次審訊所得到的供述予以排除時(shí)，對(duì)內(nèi)容相同的之后（一次或數(shù)次）的供述，卻會(huì)以有錄像等證據(jù)證明審訊系合法而予以認(rèn)可。這樣的非法證據(jù)排除，即所謂的重復(fù)供述排除，其意義有限，因?yàn)檫@不會(huì)影響控訴證據(jù)的完整性。二是排除非法證據(jù)往往難以產(chǎn)生對(duì)證據(jù)體系的根本影響。“孤證難以定案”是常識(shí)，因此，證據(jù)需要形成完整的證據(jù)鏈才足以發(fā)揮其證明作用。在這個(gè)證據(jù)鏈中，被刑事追訴之人的供述等言詞證據(jù)，在有的案件中是不可或缺的一環(huán)，但在另一些案件中則不是。現(xiàn)實(shí)中，能夠排除的非法（言詞）證據(jù)往往是那些對(duì)證據(jù)鏈的完整性未產(chǎn)生實(shí)際影響的部分。這充分反映了具有否定指控（實(shí)際也就是否定偵查）之實(shí)際意義的非法證據(jù)排除，在實(shí)踐中是難上加難。當(dāng)然，現(xiàn)在確實(shí)也偶有這樣的案例發(fā)生。⑥各地爆出的“非法證據(jù)排除第一案”，有的就具有這樣的性質(zhì)。

從非法證據(jù)排除難問(wèn)題的演變中，可以清楚地看到刑事程序法治實(shí)踐的發(fā)展，以及進(jìn)步的艱難。

需要說(shuō)明的是，雖然問(wèn)題的演變標(biāo)示著刑事訴訟實(shí)踐的發(fā)展，因此，可以借助于問(wèn)題的演變這條線索，描畫刑事訴訟實(shí)踐的發(fā)展。然而，司法實(shí)踐中諸多問(wèn)題的存在，畢竟意味著其需要解決，因此，對(duì)刑事訴訟實(shí)踐問(wèn)題本身不應(yīng)“美化”，將其視為發(fā)展與進(jìn)步。另一方面，還需要認(rèn)識(shí)到，問(wèn)題的演變所揭示的刑事訴訟實(shí)踐的發(fā)展十分有限，全面說(shuō)明刑事訴訟實(shí)踐的狀況，需要更加多的線條予以描畫。

（三）刑事程序法治觀念層面的進(jìn)步與發(fā)展——以人權(quán)保障觀念為例

人們關(guān)于刑事程序的功能、程序公正的價(jià)值、程序法的具體設(shè)置等認(rèn)識(shí)，與刑事程序法治密切相關(guān)。雖然刑事程序法治的觀念變化與刑事程序法治制度層面、實(shí)踐層面的發(fā)展相比，顯得不那么確定，然而，其發(fā)展也是確實(shí)的，是刑事程序法治的有機(jī)組成部分，且對(duì)刑事程序法治的其他部分的發(fā)展有積極的推動(dòng)作用。我們以刑事訴訟中的人權(quán)及其保障的觀念為例進(jìn)行分析。

人權(quán)，曾經(jīng)是遭到猜忌甚至否定的一個(gè)詞，只是在最近20年來(lái)才逐漸成為法學(xué)界的主流觀念。就刑事訴訟的領(lǐng)域來(lái)看，人權(quán)也經(jīng)歷了從忌諱到肯定的過(guò)程；人權(quán)保障作為刑事訴訟的目的則以“從屬之身”發(fā)展到與打擊犯罪相并列的地位。而這種觀念的變化，不僅記錄了刑事程序法治的發(fā)展，而且推動(dòng)了刑事程序法治的發(fā)展。

早在1979年制定刑事訴訟法的時(shí)候，被告人的權(quán)利及其保障已經(jīng)是被普遍肯定的觀念了，然而，當(dāng)時(shí)對(duì)“人權(quán)”這個(gè)概念，還存在比較強(qiáng)烈的忌憚。在1996年修改刑事訴訟法期間，人們討論刑事訴訟法的完善問(wèn)題時(shí)，一般也不提人權(quán)或人權(quán)保障，而只是分別提出被刑事追訴之人的權(quán)利、被害人的權(quán)利等等。直到1998年我國(guó)簽署了聯(lián)合國(guó)人權(quán)公約之后，“人權(quán)”這個(gè)概念才被普遍認(rèn)可。自2004年憲法明確規(guī)定“尊重和保障人權(quán)”之后，人權(quán)保障作為刑事訴訟的一個(gè)重要任務(wù)，已經(jīng)得到了人們普遍的期待；2012年修改的刑事訴訟法因此將“尊重和保障人權(quán)”明確作為刑事訴訟法的任務(wù)予以規(guī)定。如今，人權(quán)以及人權(quán)保障已經(jīng)成為刑事訴訟的基本觀念，普遍認(rèn)為，這是與刑事訴訟的打擊犯罪這項(xiàng)任務(wù)相并列的一項(xiàng)任務(wù)。

刑事訴訟觀念中的人權(quán)及其保障的這一轉(zhuǎn)變，深刻影響了刑事訴訟法律制度與司法實(shí)踐。這種影響主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

其一，刑事訴訟中的人權(quán)觀念的確立，使刑事訴訟中的權(quán)利問(wèn)題，不再局限于被刑事追訴之人等社會(huì)中的“特殊主體（人群）”的權(quán)利，而是涉及所有公民的權(quán)利，使刑事訴訟法規(guī)定的相關(guān)權(quán)利與憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利建立密切的關(guān)系，真正體現(xiàn)了刑事訴訟法作為“小憲法”“行動(dòng)中的憲法”的特點(diǎn)。刑事訴訟中的人權(quán)保障這一觀念的進(jìn)步的歷史意義重大。由此，為刑事訴訟中的當(dāng)事人等權(quán)利保障，尤其是被刑事追訴之人的權(quán)利保障，提供了無(wú)可置疑的正當(dāng)性基礎(chǔ)。例如，刑事辯護(hù)最初被視為這是“替壞人說(shuō)話”，因此，即使刑事訴訟法確立了刑事辯護(hù)制度，但其正當(dāng)性難以真正被肯定，因而實(shí)踐中辯護(hù)權(quán)很容易受到侵犯，而關(guān)于辯護(hù)制度進(jìn)一步完善的要求，也因此往往難以得到普遍的認(rèn)同。然而，隨著對(duì)刑事辯護(hù)觀念的轉(zhuǎn)變，認(rèn)識(shí)到其功能并不只是對(duì)被刑事追訴之人的權(quán)利維護(hù)，即只是對(duì)公民中的“極少數(shù)人的”權(quán)利維護(hù)，而是對(duì)所有公民的權(quán)利維護(hù)，即將辯護(hù)權(quán)上升為人權(quán)來(lái)認(rèn)識(shí)時(shí)，其被認(rèn)同的普遍性因此得到了空前的提升。顯然，只有人們認(rèn)識(shí)到任何普通的公民都有可能“淪為”被刑事追訴之人時(shí)，辯護(hù)權(quán)作為一項(xiàng)憲法權(quán)利的價(jià)值，其正當(dāng)性才能被真正認(rèn)識(shí)；普通人，而不僅僅是被刑事追訴之人，才能切實(shí)認(rèn)同辯護(hù)權(quán)的價(jià)值。

其二，刑事訴訟中的人權(quán)觀念的確立，使刑事訴訟的制度建設(shè)和實(shí)踐發(fā)展的方向得以明確，“尊重和保障人權(quán)”的水平如何，因此成為評(píng)判刑事程序法治發(fā)展程度的標(biāo)尺，而不再單純依據(jù)其對(duì)打擊犯罪的效果，作為衡量刑事程序高下的依據(jù)。刑事訴訟作為發(fā)現(xiàn)、揭露、證實(shí)、懲罰犯罪的活動(dòng)，其打擊犯罪的古老功能一開始就是被確定的，然而，刑事訴訟法作為規(guī)范刑事訴訟中的職能部門的行為的程序法所具有的保障人權(quán)的功能，卻是現(xiàn)代刑事訴訟的觀念。如果現(xiàn)代刑法是“罪犯權(quán)利的憲章”的話，那么，可以說(shuō)現(xiàn)代刑事訴訟法是“被刑事追訴之人的權(quán)利憲章”。但是，我們對(duì)刑事訴訟法所確定的訴訟程序與制度的這種人權(quán)保障功能的認(rèn)識(shí)，是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程。以刑事訴訟中的強(qiáng)制制度為例。眾所周知，對(duì)被刑事追訴之人采取限制人身自由（取保候?qū)?、監(jiān)視居住）或暫時(shí)剝奪人身自由（拘留、逮捕）的強(qiáng)制措施，其目的在于保障訴訟的順利進(jìn)行。然而，人們對(duì)強(qiáng)制措施制度的功能的認(rèn)識(shí)，卻應(yīng)超越這種認(rèn)知。應(yīng)當(dāng)看到，強(qiáng)制措施制度的功能主要在于規(guī)范職能部門、保障人權(quán)。強(qiáng)制措施制度若只是為了保障訴訟的順利進(jìn)行，那么，只要設(shè)置一種強(qiáng)制措施，即羈押措施就夠了，顯然，剝奪人身自由的羈押措施比限制人身自由的非羈押措施，更有利于保障訴訟的順利進(jìn)行；不僅如此，對(duì)刑事羈押也不需要設(shè)置期限，因?yàn)?，訴訟若沒有終止，就存在用羈押的方法保障訴訟順利進(jìn)行的必要性。由此可見，若沒有人權(quán)保障的需要，強(qiáng)制措施制度將會(huì)如何，難以想象。正是人權(quán)保障的需要，強(qiáng)制措施制度才有必要設(shè)置對(duì)人身自由權(quán)利影響程度有差別的不同的強(qiáng)制措施，才需要對(duì)強(qiáng)制措施確定越來(lái)越嚴(yán)格的期限和相關(guān)程序的限制。

其三，刑事訴訟中的人權(quán)觀念的確立，使刑事訴訟的相關(guān)制度的設(shè)置以及實(shí)踐，受到了人權(quán)保障需要的強(qiáng)力制約，職權(quán)便利因此得到了越來(lái)越多的限制。以逮捕條件的具體化過(guò)程以及逮捕必要性審查制度的確立為例，對(duì)此進(jìn)行分析。1979年的刑事訴訟法對(duì)逮捕必要性的規(guī)定比較籠統(tǒng)，1996年的修改并未使之改進(jìn)，2012年修改刑事訴訟法，則對(duì)此予以進(jìn)一步細(xì)化，而這一變化，使職能部門受到更嚴(yán)格的制約，有助于人權(quán)保障的加強(qiáng)。例如，刑事訴訟法第79條之逮捕的社會(huì)危險(xiǎn)性之具體化以及第93條羈押必要性審查制度的確立，⑦修改后的刑事訴訟法第79條規(guī)定逮捕的社會(huì)危險(xiǎn)性的五種基本形態(tài)細(xì)化為：可能實(shí)施新的犯罪的；有危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的；可能毀滅、偽造證據(jù),干擾證人作證或者串供的；可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的；企圖自殺或者逃跑的。使羈押制度的規(guī)范性得到顯著加強(qiáng)。而2015年11月最高檢與公安部聯(lián)合頒發(fā)的《關(guān)于逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性條件若干問(wèn)題的規(guī)定》，以及最高檢2016年1月頒發(fā)的《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定》，進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)職權(quán)機(jī)關(guān)在決定羈押時(shí)的規(guī)范化要求，不僅更加促進(jìn)了羈押質(zhì)量的提高，而且促使羈押數(shù)量進(jìn)一步減少，這顯然有助于實(shí)現(xiàn)刑事訴訟中人權(quán)保障的重要價(jià)值。⑧例如，犯罪嫌疑人“可能實(shí)施新的犯罪”，應(yīng)當(dāng)具有下列情形之一：（一）案發(fā)前或者案發(fā)后正在策劃、組織或者預(yù)備實(shí)施新的犯罪的;（二）揚(yáng)言實(shí)施新的犯罪的;（三）多次作案、連續(xù)作案、流竄作案的;（四）一年內(nèi)曾因故意實(shí)施同類違法行為受到行政處罰的;（五）以犯罪所得為主要生活來(lái)源的;（六）有吸毒、賭博等惡習(xí)的;（七）其他可能實(shí)施新的犯罪的情形。

當(dāng)然，刑事訴訟中的人權(quán)保障觀念雖然得到了顯著提升，因?yàn)榇嬖谥T如其與打擊犯罪的關(guān)系究竟如何等問(wèn)題的困擾，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中存在著各種影響人權(quán)保障的因素，使人權(quán)保障的需要在制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐運(yùn)行這兩個(gè)層面，并未得到充分的滿足。例如，技術(shù)偵查等制度設(shè)計(jì)，仍然體現(xiàn)了較強(qiáng)的職權(quán)便利色彩，缺少了人權(quán)保障的要求。這顯然與偵查階段的程序設(shè)置中人權(quán)觀念相對(duì)薄弱有關(guān)；而刑事訴訟實(shí)踐中時(shí)有所聞的侵犯人權(quán)的現(xiàn)象，更證實(shí)了人權(quán)保障尚需要全社會(huì)共同努力，進(jìn)一步落實(shí)。

二、刑事程序法學(xué)者的堅(jiān)守

刑事程序法治的發(fā)展，主要由社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等個(gè)方面的發(fā)展所決定，需要全社會(huì)的共同努力，其中，刑事訴訟法學(xué)研究者也付出了持續(xù)的努力、做出了自己積極的貢獻(xiàn)。刑事訴訟法律、實(shí)踐以及觀念中的諸多問(wèn)題，刑事程序法治在立法、司法實(shí)踐和理論各方面的問(wèn)題，需要通過(guò)理論界和實(shí)務(wù)界的共同努力才能予以解決，因此，作為刑事訴訟法學(xué)的研究者，對(duì)推進(jìn)刑事程序法治承擔(dān)著義不容辭的責(zé)任。筆者作為刑事訴訟法學(xué)界的一個(gè)成員，30多年來(lái)親歷了我國(guó)刑事程序法治的發(fā)展過(guò)程，并在其中進(jìn)行了持續(xù)不斷的努力。筆者在長(zhǎng)期的刑事訴訟學(xué)術(shù)研究中的努力，主要體現(xiàn)在對(duì)刑事程序法治的守望和堅(jiān)持不懈的追求，這可以從四個(gè)方面作簡(jiǎn)要描述：一是堅(jiān)持以推動(dòng)我國(guó)的刑事程序法治為理想（目標(biāo)）；二是堅(jiān)持以無(wú)罪推定原則為刑事程序法治的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)；三是以問(wèn)題意識(shí)為研究的導(dǎo)向；四是堅(jiān)持以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)方法為依托。

（一）以推動(dòng)我國(guó)的刑事程序法治為理想

筆者的研究主要集中在兩個(gè)方面，一是建構(gòu)刑事程序的正當(dāng)性基礎(chǔ)，二是拓寬程序的有效性基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，如果說(shuō)“程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”，那么，能夠發(fā)揮這種功能的程序，應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)且有效的程序。因此，實(shí)現(xiàn)刑事程序法治的理想，就需要建構(gòu)刑事程序的正當(dāng)性與有效性。

1.刑事程序的正當(dāng)性——刑事被告人權(quán)利保障與職權(quán)規(guī)制。

筆者認(rèn)為，權(quán)利保障和職權(quán)規(guī)制是程序的正當(dāng)性基礎(chǔ)，當(dāng)然也是現(xiàn)代刑事訴訟法的基礎(chǔ)。為此，刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)權(quán)利保障與職權(quán)規(guī)范的基本精神和要求?，F(xiàn)代刑事訴訟法從偵查、起訴到審判、執(zhí)行的各階段的程序設(shè)計(jì)，均可以看到刑事訴訟法對(duì)權(quán)利保障與職權(quán)規(guī)制的要求。可以說(shuō)，體現(xiàn)權(quán)利保障與職權(quán)規(guī)制的要求的程度，是判斷刑事訴訟法發(fā)展程度的主要標(biāo)志。⑨參見王敏遠(yuǎn)：《刑事被告人權(quán)利研究》，載夏勇主編《走向權(quán)利的時(shí)代》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版。

權(quán)利保障的含義，就主要內(nèi)容而言，應(yīng)是指被刑事追訴之人的權(quán)利保障。職權(quán)規(guī)制就是指對(duì)刑事訴訟中職權(quán)機(jī)關(guān)的相關(guān)行為予以制約，使職權(quán)機(jī)關(guān)按照法律規(guī)定的程序、方法履行職責(zé)，以實(shí)現(xiàn)法律設(shè)定的目標(biāo)。權(quán)利保障與職權(quán)規(guī)制作為現(xiàn)代刑事訴訟法的正當(dāng)基礎(chǔ)，既是刑事司法公正的保障，也是刑事司法公正的必要內(nèi)容。刑事訴訟的公正既包括實(shí)體公正，也包括程序公正。從已經(jīng)揭露的形形色色的冤假錯(cuò)案來(lái)看，無(wú)不與職權(quán)機(jī)關(guān)履行職責(zé)不規(guī)范，致使當(dāng)事人尤其是被刑事追訴之人的權(quán)利遭受侵害相關(guān)。因此，權(quán)利保障與職權(quán)規(guī)制是刑事司法實(shí)體公正的基本保障。職權(quán)機(jī)關(guān)因?yàn)槁男行淌聜刹?、起訴、審判及執(zhí)行的職能，需要獲得國(guó)家強(qiáng)制力，這種強(qiáng)制力如果不能受到規(guī)制，極易成為侵害公民權(quán)利的最嚴(yán)酷且易失控的手段。

另一方面，刑事訴訟的公正程序本身就意味著需要以權(quán)利保障與職權(quán)規(guī)制為其必要內(nèi)容。缺乏權(quán)利保障與職權(quán)規(guī)制，對(duì)刑事司法實(shí)體公正的損害如果說(shuō)還只是一種可能性，其對(duì)刑事訴訟的程序公正的損害，則是一種現(xiàn)實(shí)。程序公正的程度是刑事訴訟文明程度的重要標(biāo)志，就此而言，刑事訴訟法對(duì)權(quán)利保障與職權(quán)規(guī)制的重視程度，是刑事訴訟法發(fā)展程度的基本標(biāo)志。從刑事訴訟的歷史來(lái)看，刑事訴訟法律規(guī)范中的規(guī)制職權(quán)并不必然意味著對(duì)權(quán)利的保障，⑩例如，我國(guó)封建社會(huì)具有典型意義的《唐律》中，就有一些規(guī)范審訊的規(guī)定，但是，這種對(duì)審訊的規(guī)制卻并不是保障人權(quán)。但在現(xiàn)代社會(huì)中，權(quán)利保障肯定要求規(guī)制職權(quán)；規(guī)制職權(quán)則應(yīng)當(dāng)有利于權(quán)利保障。明確這一點(diǎn)的意義在于，我們的刑事訴訟法在規(guī)制職權(quán)時(shí)，不應(yīng)當(dāng)只是考慮職權(quán)機(jī)關(guān)之間的“權(quán)力博弈”，脫離權(quán)利保障的需要，而應(yīng)當(dāng)以權(quán)利保障作為其規(guī)制職權(quán)的背景；另一方面，在重視權(quán)利保障的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)考慮到相應(yīng)的職權(quán)規(guī)制的同步進(jìn)行，否則，權(quán)利保障的效果將會(huì)受到影響。

2.程序規(guī)范的有效性——程序性法律后果。

程序規(guī)范具有不可違反的尊嚴(yán)，是正當(dāng)程序能有效遏制“恣意的人治”的基礎(chǔ)。刑事訴訟法大都是程序性規(guī)范，這些程序性規(guī)范在現(xiàn)實(shí)中是否得到應(yīng)有的尊重、有效地發(fā)揮作用，是必須重視的基礎(chǔ)性問(wèn)題。以往人們常見的重實(shí)體、輕程序的現(xiàn)象，導(dǎo)致刑事訴訟法在實(shí)踐中常常淪為“軟法”。雖然不能從極端的意義上說(shuō)，只要確保我國(guó)已有的程序規(guī)范得到有效地遵守，就可以有效預(yù)防冤錯(cuò)案件的發(fā)生，然而，缺乏“具有不可違反的尊嚴(yán)”的程序規(guī)范，使程序法規(guī)制職權(quán)的效果十分可疑，是刑事訴訟中侵犯人權(quán)以及冤錯(cuò)案件時(shí)有發(fā)生的重要原因。如何使程序規(guī)范具有不可違反的尊嚴(yán)，是個(gè)復(fù)雜的、需要我們著力解決的問(wèn)題，而建構(gòu)完善的程序性法律后果則是解決這個(gè)問(wèn)題不可或缺的基礎(chǔ)。?參見王敏遠(yuǎn)：《重實(shí)體、輕程序的現(xiàn)象、原因與對(duì)策》，載《法學(xué)研究》1994年第4期。

在我國(guó)刑事訴訟法中應(yīng)系統(tǒng)規(guī)定刑事程序法律后果，是基于以往刑事程序法因?yàn)闆]有足夠的保障而缺乏尊嚴(yán)的問(wèn)題。事實(shí)表明，刑事程序法僅僅依靠實(shí)體法作為保障是不夠的。如果沒有程序性法律后果，程序法和實(shí)體法對(duì)屢見不鮮的違反刑事訴訟程序的行為幾乎無(wú)可奈何，并由此導(dǎo)致了諸多刑事程序規(guī)則被違反但卻被認(rèn)可的現(xiàn)象，程序法的尊嚴(yán)蕩然無(wú)存。例如，刑事訴訟中的職權(quán)機(jī)關(guān)違反程序規(guī)定行使職權(quán)甚至非法審訊，但其效力卻被肯定；職權(quán)機(jī)關(guān)的程序違法行為使刑事訴訟中的參與人的權(quán)利受到侵犯甚至遭到刑訊，而訊問(wèn)的結(jié)果卻被肯定。具有普遍意義的問(wèn)題是，違反刑事訴訟程序的行為未導(dǎo)致任何法律后果——既無(wú)合適的實(shí)體法律后果可適用，也無(wú)明確的程序法律后果可適用。因此，筆者主張刑事訴訟法需要建構(gòu)自成體系的程序性法律后果，以便對(duì)違反訴訟程序的行為可以依據(jù)程序法予以有效規(guī)制。

所謂程序性法律后果是指，職權(quán)機(jī)關(guān)之違反訴訟程序的行為及其結(jié)果在程序上不予認(rèn)可，或?qū)ζ溆枰苑穸ɑ蛞笥枰匝a(bǔ)正。刑事訴訟中的程序性法律后果主要有四種：（1）否定違反訴訟程序的行為的效力，并使訴訟從違反訴訟程序的該行為發(fā)生的那個(gè)階段重新開始。（2）否定違反訴訟程序的行為的效力，并否定因該行為所得到的訴訟結(jié)果。（3）否定違反訴訟程序的行為及其結(jié)果，并使訴訟進(jìn)入另一階段。（4）補(bǔ)正違反訴訟程序的行為，以使該行為得到糾正，最終符合程序法的要求。?參見王敏遠(yuǎn)：《違反刑事訴訟法的程序性法律后果》，載《中國(guó)法學(xué)》1994年第5期。設(shè)置這樣的程序性法律后果，有助于使刑事程序規(guī)范成為具有不可違反的法律尊嚴(yán)，強(qiáng)化程序法對(duì)職權(quán)機(jī)關(guān)約束的有效性。

（二）以無(wú)罪推定原則為刑事程序法治的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)

無(wú)罪推定原則作為現(xiàn)代刑事訴訟法的基石，其基本精神在于將被刑事追訴之人作為訴訟的主體，由此，強(qiáng)調(diào)刑事訴訟程序、制度應(yīng)體現(xiàn)規(guī)制職權(quán)、保障權(quán)利的要求。例如，被告人除了享有生命權(quán)、健康權(quán)等實(shí)體性權(quán)利，還享有辯護(hù)權(quán)等訴訟權(quán)利；控訴方承擔(dān)舉證責(zé)任；在控訴方不能以確實(shí)充分的證據(jù)證明被告人有罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)宣告其無(wú)罪。

我國(guó)刑事訴訟法一直未明確肯定無(wú)罪推定原則，現(xiàn)行刑事訴訟法第12條規(guī)定的重心是強(qiáng)調(diào)法院的定罪權(quán)，還不是無(wú)罪推定原則的明確肯定，因此，無(wú)罪推定原則屬于需要確立的原則。無(wú)罪推定原則的經(jīng)典表述，如法國(guó)人權(quán)宣言的表述，以及現(xiàn)在被公認(rèn)的經(jīng)典表述——國(guó)際人權(quán)公約的表述，都與我國(guó)目前的表述不同。我國(guó)刑事訴訟法迄今為止未明確肯定無(wú)罪推定，與人們以往對(duì)無(wú)罪推定原則的理解有誤有關(guān)。我國(guó)以往主流學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的理解，是把無(wú)罪推定和有罪推定一樣作為唯心主義認(rèn)識(shí)論的表現(xiàn)，而不是將其作為現(xiàn)代刑事訴訟價(jià)值觀的反映。實(shí)際上，無(wú)罪推定原則與唯心論和先驗(yàn)論完全是兩回事，因?yàn)檫@并不是一個(gè)關(guān)于認(rèn)識(shí)論的原則，而是現(xiàn)代刑事訴訟的基本價(jià)值要求，屬于價(jià)值論原則。無(wú)罪推定原則要求把被追訴的對(duì)象作為訴訟的主體來(lái)對(duì)待，使其享有相應(yīng)的訴訟權(quán)利，并保障其各項(xiàng)權(quán)利；無(wú)罪推定原則要求我們的職權(quán)機(jī)關(guān)在進(jìn)行刑事追訴的時(shí)候應(yīng)該文明、規(guī)范行使職權(quán)。如果能夠認(rèn)識(shí)到無(wú)罪推定原則的價(jià)值論意義，那么，對(duì)其肯定就不應(yīng)有障礙。而明確規(guī)定無(wú)罪推定原則，對(duì)于完善刑事訴訟的辯護(hù)制度、證據(jù)制度、強(qiáng)制措施制度以及其他各相關(guān)制度，具有積極意義。

在刑事訴訟的立法和司法實(shí)踐中如何貫徹?zé)o罪推定原則的各項(xiàng)具體要求，是我國(guó)刑事程序法治的一個(gè)重要任務(wù)。我國(guó)刑事訴訟領(lǐng)域中當(dāng)事人的合法權(quán)益，尤其是被刑事追訴之人辯護(hù)權(quán)等各項(xiàng)訴訟權(quán)利及其保障不斷發(fā)展，證據(jù)制度的不斷完善，尤其是對(duì)保障權(quán)益意義重大的非法證據(jù)排除制度的確立，均體現(xiàn)了無(wú)罪推定原則的要求。

（三）以問(wèn)題的意識(shí)為研究導(dǎo)向

法學(xué)需要面對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題進(jìn)行研究才能免于無(wú)意義的空談，刑事訴訟法學(xué)的研究尤忌空談。為此，筆者主張應(yīng)堅(jiān)持以解決中國(guó)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題作為研究導(dǎo)向，使研究具有切實(shí)的針對(duì)性。這種現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的導(dǎo)向意識(shí)，在那些所謂的理論性極強(qiáng)的問(wèn)題的研究中，同樣需要堅(jiān)持。以刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的理論問(wèn)題的研究為例，可以清楚地看到具有問(wèn)題意識(shí)的研究之重要性。

我國(guó)刑事證據(jù)的理論呈現(xiàn)比較復(fù)雜的局面，一方面，是因?yàn)樯婕暗闹R(shí)面較廣，另一方面，則是因?yàn)檫@些不同的知識(shí)交織在以往的關(guān)于證據(jù)法學(xué)中的討論，復(fù)雜性超過(guò)了刑事訴訟法學(xué)的其他領(lǐng)域。諸如哲學(xué)理論尤其是其中的認(rèn)識(shí)論，歷史學(xué)等社會(huì)科學(xué)的諸多領(lǐng)域的知識(shí)，以及刑事訴訟法學(xué)中的人權(quán)保障原則、法庭質(zhì)證規(guī)則以及刑事證據(jù)的證明、舉證責(zé)任的基本理論等。這些理論在刑事證據(jù)問(wèn)題的研究中相互影響且交織在一起。刑事證據(jù)的理論本身具有復(fù)合性，所要說(shuō)明和解決的問(wèn)題又是刑事訴訟法學(xué)中最為復(fù)雜的內(nèi)容，不僅涉及案件事實(shí)、證據(jù)的本體論問(wèn)題，而且涉及證據(jù)資格、證明力等復(fù)雜問(wèn)題，而其中又包含證明責(zé)任理論、證明標(biāo)準(zhǔn)理論等分歧較多的理論。

在這種復(fù)雜的局面中，學(xué)界的一些討論往往會(huì)陷入各說(shuō)各話甚至異化的問(wèn)題，諸如為發(fā)表不同意見而研究、為炫耀知識(shí)而研究，以至于忘記了刑事證據(jù)理論應(yīng)當(dāng)具有說(shuō)明現(xiàn)實(shí)狀況、指導(dǎo)實(shí)踐活動(dòng)以及為判斷事實(shí)、證據(jù)、認(rèn)識(shí)證明標(biāo)準(zhǔn)提供正當(dāng)性根據(jù)等功能，忽略了學(xué)術(shù)研究應(yīng)當(dāng)具有問(wèn)題意識(shí)的本意。我國(guó)訴訟法學(xué)界關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題的主流學(xué)術(shù)理論，就具有這種特點(diǎn)，因此，筆者對(duì)這兩種學(xué)說(shuō)進(jìn)行了激烈的批判?！翱陀^真實(shí)說(shuō)”與“法律真實(shí)說(shuō)”各自持有似乎完全不同因而爭(zhēng)論頗為激烈的觀點(diǎn)，然而，其對(duì)事實(shí)和證據(jù)問(wèn)題進(jìn)行的研究大多是缺乏實(shí)踐意義的，因此不能發(fā)揮證據(jù)理論應(yīng)有的功能?！翱陀^真實(shí)說(shuō)”建立在哲學(xué)的“符合論”基礎(chǔ)之上，看著不僅正確且不可挑戰(zhàn)，實(shí)際上對(duì)于我們判斷關(guān)于案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)正確與否，卻毫無(wú)意義。而“法律真實(shí)說(shuō)”以“真理的相對(duì)性”為基礎(chǔ)，主張案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)應(yīng)拋棄“符合論”、信奉“接近論”，貌似彌補(bǔ)了“客觀真實(shí)說(shuō)”在司法實(shí)踐中毫無(wú)意義的缺陷，實(shí)際上，這同樣在司法實(shí)踐中毫無(wú)意義。顯然，如果像“法律真實(shí)說(shuō)”所主張的那樣，法庭上并不存在案件事實(shí)，因此不可能據(jù)此判斷控辯雙方的哪種說(shuō)法“符合”實(shí)際，因此“符合論”是無(wú)意義的，那么，當(dāng)然也就不可能據(jù)此判斷控辯雙方的哪種說(shuō)法更“接近”事實(shí)?！敖咏摗蓖瑯釉趯?shí)踐中毫無(wú)意義。

筆者倡導(dǎo)對(duì)案件事實(shí)、證據(jù)問(wèn)題進(jìn)行的哲學(xué)、歷史學(xué)的分析，以及對(duì)刑事訴訟法學(xué)關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)理論的研究，應(yīng)當(dāng)面向?qū)嶋H，針對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，有助于解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。這樣，才能有助于使我們的研究方法更具科學(xué)性，使研究結(jié)論具有現(xiàn)實(shí)意義。例如，在刑事證明的層面上，需要研究的是有無(wú)可信的證據(jù)予以令人信服的證明，法律中的證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該是能夠被常人理解的標(biāo)準(zhǔn)；又如，現(xiàn)行的證明標(biāo)準(zhǔn)并不是所謂的“客觀標(biāo)準(zhǔn)”，而都是針對(duì)主觀信念的標(biāo)準(zhǔn)，因而，都只是對(duì)證明的一種應(yīng)當(dāng)達(dá)到的主觀信念的要求。完善證據(jù)立法和司法，重要的是如何在訴訟法中建立一整套較為完整的證據(jù)規(guī)則以充分保障該證明要求得到有效實(shí)現(xiàn)。由此，我們可以將關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題的討論進(jìn)行戰(zhàn)略性轉(zhuǎn)移，證明標(biāo)準(zhǔn)的“可操作性”不應(yīng)是我們所探討的問(wèn)題，證明以及對(duì)證明的信念根據(jù)問(wèn)題，才是我們現(xiàn)在所應(yīng)該并能夠研究的問(wèn)題。為此，需要研究如何通過(guò)相應(yīng)的程序和證據(jù)規(guī)則的設(shè)計(jì)，保障司法實(shí)踐中裁判者的信念是有根據(jù)的，并且，這種根據(jù)應(yīng)是在常人看來(lái)確實(shí)可信的；如何避免假借法律的名義按照“符合論”或“接近論”的說(shuō)法任意妄斷，使關(guān)于事實(shí)、證據(jù)的信念形成的過(guò)程和根據(jù)能夠充分暴露在光天化日之下。

由此，筆者認(rèn)為，訴訟法學(xué)界時(shí)下流行的“客觀真實(shí)說(shuō)”和“法律真實(shí)說(shuō)”，實(shí)際上是概念不清的犧牲品。在“客觀真實(shí)”和“法律真實(shí)”的涵義存在極大疑問(wèn)的基礎(chǔ)上，是不可能建構(gòu)科學(xué)的證據(jù)理論的，更不用說(shuō)這些證據(jù)理論會(huì)對(duì)證據(jù)規(guī)則如何確立、如何運(yùn)作起任何指導(dǎo)作用。我們必須依靠科學(xué)的研究方法（如實(shí)證的方法、比較的方法）來(lái)研究問(wèn)題。從這個(gè)意義上可以說(shuō)，訴訟法學(xué)界應(yīng)盡快擺脫在“客觀真實(shí)”“法律真實(shí)”何者為據(jù)這些無(wú)實(shí)際意義問(wèn)題的糾纏，研究真問(wèn)題以使理論研究能夠滿足我國(guó)證據(jù)立法和司法的現(xiàn)實(shí)需求。

（四）以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)方法為依托

學(xué)術(shù)研究的基本特點(diǎn)，也是基本要求，是應(yīng)當(dāng)采用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)方法。正是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)方法使我們不僅能夠借此得到科學(xué)的、可信的、可以經(jīng)受檢驗(yàn)的理論和觀點(diǎn)，而且能夠據(jù)此發(fā)現(xiàn)和揭露、批判錯(cuò)誤的理論和觀點(diǎn)，不斷推動(dòng)學(xué)術(shù)發(fā)展。筆者在長(zhǎng)期的學(xué)術(shù)研究中堅(jiān)持以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)方法要求自己，并以此為依托對(duì)流行理論中的錯(cuò)誤觀點(diǎn)展開爭(zhēng)鳴。在此，以自己這些年對(duì)刑事訴訟法學(xué)界占據(jù)主流學(xué)說(shuō)地位的形形色色的“平衡論”“并重論”的批判為例，努力促進(jìn)刑事訴訟法學(xué)對(duì)相關(guān)制度和實(shí)踐問(wèn)題展開有意義的研究，主張以人權(quán)保障和職權(quán)規(guī)制的“發(fā)展論”，取代人權(quán)保障與打擊犯罪的“平衡論”。

在刑事訴訟法學(xué)中，存在著諸多人們普遍認(rèn)同的價(jià)值，諸如控制犯罪與保障人權(quán)、實(shí)體公正與程序公正等。這些不同的價(jià)值雖在現(xiàn)代社會(huì)被普遍肯定，但取向卻各異，互不統(tǒng)屬。如何認(rèn)識(shí)、處理這些不同價(jià)值的關(guān)系，對(duì)理論界來(lái)說(shuō)，是個(gè)爭(zhēng)議較大的問(wèn)題。相對(duì)于偏重其中某種價(jià)值的觀點(diǎn)，現(xiàn)在占據(jù)通說(shuō)地位的是形形色色的“兼顧論”“平衡論”和“并重論”。程序法和實(shí)體法“同等重要”、實(shí)質(zhì)正義和程序正義“應(yīng)當(dāng)兼顧”、打擊犯罪與權(quán)利保障需要“平衡”等形色各異的并重論、兼顧論和平衡論，近二十年為我國(guó)學(xué)界普遍贊同。這樣的觀點(diǎn)，表面來(lái)看持論公允，滴水不漏，然而，運(yùn)用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)方法仔細(xì)分析，卻能發(fā)現(xiàn)其中均存在嚴(yán)重的問(wèn)題。

1.對(duì)程序公正和實(shí)體公正應(yīng)當(dāng)“兼顧”觀點(diǎn)的批判。

重實(shí)體、輕程序是傳統(tǒng)的刑事訴訟理念的一種典型表現(xiàn)，隨著法治的發(fā)展，程序法和程序公正越來(lái)越受到重視。而程序公正受到真正重視，以至于將其價(jià)值的重要程度提到與實(shí)體公正同樣的程度，則是晚近的事情。雖然實(shí)體公正優(yōu)先或程序公正優(yōu)先的觀點(diǎn)也有相當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)，然而，將程序公正和實(shí)體公正視為“同等重要”的觀點(diǎn)，卻是近二十年來(lái)占據(jù)主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)。這種貌似公允的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)卻未能經(jīng)受得住現(xiàn)實(shí)的檢驗(yàn)。在刑事訴訟實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)遇到的這種情況：偵查機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)有嚴(yán)重違反訴訟程序的情況，但是被刑事追究之人確實(shí)是犯罪之人，對(duì)此應(yīng)當(dāng)如何處理？根據(jù)程序公正和實(shí)體公正“同等重要”的觀點(diǎn)，人們因此主張實(shí)體公正與程序公正應(yīng)當(dāng)“兼顧”，然而，在這種情況下如何兼顧？如果在這種情況下因?yàn)閺?qiáng)調(diào)程序的獨(dú)立價(jià)值而否定刑事追訴的有效性，就會(huì)放縱犯罪，實(shí)體公正因而未能得到兼顧；如果因?yàn)閺?qiáng)調(diào)實(shí)體法的價(jià)值不能因此受損，從而肯定刑事追訴的有效性，那么，承認(rèn)偵查機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)違反刑事訴訟程序的規(guī)定而進(jìn)行的訴訟活動(dòng)及其結(jié)果的有效性，程序公正就不能得到兼顧。

主張程序法和實(shí)體法同等重要因而需要兼顧的觀點(diǎn)，在刑事訴訟立法時(shí)如何體現(xiàn)其要求也是個(gè)問(wèn)題。刑事訴訟法是規(guī)定解決刑事實(shí)體法律問(wèn)題的方法、步驟等程序以及相關(guān)司法機(jī)關(guān)的職權(quán)、訴訟參與人員的權(quán)利與義務(wù)等規(guī)范的總和。刑事訴訟法的這個(gè)基本屬性決定了實(shí)體法律在訴訟程序中所具有的重要性，這種重要性怎么強(qiáng)調(diào)都不過(guò)分——因?yàn)檫@決定了訴訟程序本身應(yīng)當(dāng)存在的根據(jù)。應(yīng)當(dāng)看到，這種重要性并不因?yàn)樵V訟歷史的變化而發(fā)生過(guò)實(shí)質(zhì)性的變化：程序法保障實(shí)體法的實(shí)施和程序法的其他各項(xiàng)獨(dú)立價(jià)值，并不屬于同一位階的價(jià)值。以無(wú)罪推定為原則、以保障人權(quán)、尊重程序、限制司法恣意等價(jià)值為基礎(chǔ)的現(xiàn)代刑事訴訟程序，與古代以有罪推定、司法恣意、擅斷為特征的刑事訴訟之基本區(qū)別，并不在于是否重視刑事實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)，而是在于以不同的手段和方法來(lái)保障實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)。從某種意義上說(shuō)，刑事訴訟立法如果只是考慮如何解決刑事實(shí)體問(wèn)題，而未考慮或者未充分地考慮如何體現(xiàn)刑事訴訟的諸項(xiàng)獨(dú)立價(jià)值，那么，最終實(shí)現(xiàn)的至多只是實(shí)體公正，而不可能有何程序公正可言。

程序公正和實(shí)體公正“應(yīng)當(dāng)兼顧”的觀點(diǎn)，是建立在將兩者作為同一位階且對(duì)立的價(jià)值的基礎(chǔ)之上，而未認(rèn)識(shí)到兩者并不在同一位階上，程序公正和實(shí)體公正因此并不存在此消彼長(zhǎng)的對(duì)立關(guān)系。實(shí)際上，與程序公正相對(duì)立的只是程序的不公正，與實(shí)體公正相對(duì)立的也只是實(shí)體不公正。由此，我們對(duì)實(shí)體公正和程序公正同等重要的觀點(diǎn)就可以有進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)。這種同等重要，是指在立法過(guò)程中應(yīng)當(dāng)將程序法律的規(guī)定作為一種與實(shí)體法一樣不得違反的規(guī)定來(lái)對(duì)待，應(yīng)當(dāng)使程序法的規(guī)定獲得同樣具有不可違反的尊嚴(yán)，而不是一種可遵守也可違反的“軟法”。雖然刑事訴訟立法過(guò)程中反映和體現(xiàn)程序法的獨(dú)立價(jià)值可以有程度的區(qū)別，而不同程度的反映往往會(huì)受到社會(huì)現(xiàn)實(shí)條件的各種制約，但程序法一旦確定，就應(yīng)當(dāng)是不可違反的。

我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，程序法保障實(shí)體法的實(shí)施是一個(gè)問(wèn)題，而采用哪種方法、手段保障實(shí)體法的實(shí)施則是另一個(gè)問(wèn)題，只有在后一個(gè)問(wèn)題中，才有程序公正的問(wèn)題。如果刑事訴訟法未規(guī)定體現(xiàn)程序正義的各種規(guī)范，或者要求程序公正的這些規(guī)范可以在刑事訴訟實(shí)踐中被任意違反，而這種違反程序規(guī)定的訴訟活動(dòng)又被“為了實(shí)體公正”這一冠冕堂皇的理由予以認(rèn)可，那么，程序公正就不可能實(shí)現(xiàn)，刑事訴訟的各項(xiàng)獨(dú)立價(jià)值也不可能實(shí)現(xiàn)，所謂程序公正和實(shí)體公正的兼顧就將淪為空談。?參見王敏遠(yuǎn)：《程序正義與實(shí)質(zhì)正義辨析》，載《人民法院報(bào)》2000年11月3日。

2.對(duì)打擊犯罪與保障人權(quán)“平衡論”的批判?參見王敏遠(yuǎn)：《論刑事司法改革》，載信春鷹主編《公法》（第三卷），法律出版社2002年出版。。

保障人權(quán)作為刑事訴訟的重要目的，被刑事訴訟法學(xué)界肯定是上個(gè)世紀(jì)90年代中期以后的事情。在確定了這個(gè)新的目的之后，關(guān)于打擊犯罪這個(gè)傳統(tǒng)的目的與保障人權(quán)的關(guān)系問(wèn)題，就被提了出來(lái)。

關(guān)于兩者的關(guān)系，雖然觀點(diǎn)眾多，迄今為止，在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界占據(jù)主導(dǎo)地位的是基于這兩個(gè)價(jià)值“并重”而確立的“平衡論”。這種觀點(diǎn)是在假設(shè)打擊犯罪與保障人權(quán)已經(jīng)或者將會(huì)發(fā)生矛盾的基礎(chǔ)上來(lái)肯定其“并重”，并由此主張兩個(gè)價(jià)值追求不可偏廢，需要“平衡”。然而，打擊犯罪與保障人權(quán)這兩個(gè)價(jià)值在刑事訴訟中并不處于同一階位，不應(yīng)該也不能發(fā)生人們所設(shè)想的這種此消彼長(zhǎng)的矛盾，因此，以此為基礎(chǔ)確定的“并重論”“平衡論”也就難以成立。筆者認(rèn)為，不論是從歷史還是從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，刑事訴訟發(fā)動(dòng)之目的都是為了發(fā)現(xiàn)、揭露、證實(shí)及懲罰犯罪，這個(gè)基本目的古今中外并無(wú)例外（肆意制造冤假錯(cuò)案的特殊歷史時(shí)期及專為制造冤獄的特殊案件除外）。人們?cè)u(píng)判不同歷史時(shí)期、不同國(guó)家刑事訴訟的差異，主要并不是在“要不要追求打擊犯罪”這個(gè)目標(biāo)上有何不同，而是追求打擊犯罪這個(gè)目標(biāo)的方法、過(guò)程和結(jié)果存在何種差異。

換句話說(shuō)，保障人權(quán)與打擊犯罪并不是矛盾關(guān)系，在刑事訴訟中強(qiáng)調(diào)保障人權(quán)，并不是要否定打擊犯罪，只是要求采用文明的方法和程序進(jìn)行發(fā)現(xiàn)、揭露、證實(shí)、懲罰犯罪的活動(dòng)。打擊犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系決不是因?yàn)閮烧叽嬖跊_突而需要實(shí)現(xiàn)兩者“平衡”的關(guān)系。由此，對(duì)兩者的關(guān)系，應(yīng)換另一個(gè)角度來(lái)理解，即我們應(yīng)當(dāng)以什么樣的方法來(lái)追訴犯罪的問(wèn)題。從根本上來(lái)說(shuō)，強(qiáng)調(diào)刑事訴訟的保障人權(quán)這個(gè)目的，就是要求職權(quán)規(guī)制，使其采用文明的方法以實(shí)現(xiàn)發(fā)現(xiàn)、揭露、證實(shí)、懲罰犯罪這個(gè)基本目標(biāo)，因此，在刑事訴訟中是否肯定保障人權(quán)，實(shí)際上就意味著是否贊同采用文明的方法以實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪的目標(biāo)。不僅如此，從理論上來(lái)說(shuō)，誰(shuí)也不可能找到兩者的“平衡點(diǎn)”。即保障人權(quán)與打擊犯罪各占多少比重，兩者才算“平衡”？這是個(gè)無(wú)解的問(wèn)題，或者說(shuō)，可以任意解的問(wèn)題。由此可見，“平衡論”是治學(xué)不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碚摗?/p>

全面認(rèn)識(shí)和分析刑事訴訟的發(fā)展程度，一方面，我們需要從追訴犯罪的準(zhǔn)確程度對(duì)此進(jìn)行判斷，另一方面，我們更需要從刑事訴訟方法、手段、程序的文明程度對(duì)此作出判斷。在某種意義上可以說(shuō)，程序公正的實(shí)現(xiàn)程度，決定了刑事訴訟的發(fā)展程度；也可以說(shuō)，正是保障人權(quán)的程度決定了刑事訴訟的發(fā)展程度。而將保障人權(quán)與打擊犯罪、程序公正與實(shí)體公正視為處于同一位階的價(jià)值，因而存在此消彼長(zhǎng)的矛盾關(guān)系，是治學(xué)不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕Y(jié)果。為此，筆者主張用“發(fā)展論”取代“兼顧論”、“平衡論”，即刑事訴訟中的保障人權(quán)、程序公正的發(fā)展歷史就是刑事訴訟的發(fā)展歷史。我們的歷史使命就是不斷推動(dòng)刑事訴訟中的保障人權(quán)、程序公正的發(fā)展。

然而，刑事訴訟的立法和司法實(shí)踐為了提高其發(fā)展程度，如果一味強(qiáng)調(diào)程序公正和保障人權(quán)的需要，確實(shí)將會(huì)導(dǎo)致其影響發(fā)現(xiàn)、揭露、證實(shí)、懲罰犯罪這個(gè)基本目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。這個(gè)問(wèn)題的產(chǎn)生，源于刑事訴訟中的程序公正、保障人權(quán)這樣的價(jià)值追求，受制于社會(huì)的諸多現(xiàn)實(shí)條件。實(shí)際上，如果脫離了現(xiàn)實(shí)條件而要求推動(dòng)程序公正、保障人權(quán)的發(fā)展，既難以實(shí)現(xiàn)推動(dòng)刑事訴訟文明發(fā)展的目標(biāo)，也會(huì)影響打擊犯罪這個(gè)目標(biāo)。但是，這并不是因?yàn)榇驌舴缸锏男枰穸ǔ绦蚬⒈Ｕ先藱?quán)的發(fā)展，而是說(shuō)明了，刑事訴訟的程序公正、保障人權(quán)由發(fā)展的階段和條件所決定。由此，我們不僅應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守刑事訴訟的理想，而且需要堅(jiān)持現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度，踏實(shí)前行。

王敏遠(yuǎn)，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院人權(quán)研究中心主任，中國(guó)法學(xué)會(huì)刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。本文系作者根據(jù)兩次同名講座（2016年11月在杭州師范大學(xué)法學(xué)院由浙江省法學(xué)會(huì)組織的講座以及2016年12月在中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院法學(xué)系的講座）的記錄稿整理而成。