朱梓源

（100004 北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 北京）

摘 要：商事登記與物權登記盡管都屬于登記制度，但其還是存在很大的差異性。本文試從法律性質(zhì)、價值取向以及法律效力這幾個方面對兩種制度進行比較分析，以期對兩種制度有進一步的了解。

關鍵詞：商事登記；物權登記；價值取向

商事登記，又叫商業(yè)登記，指商業(yè)籌辦人為設立、變更或終止商事主體資格，而依法定的程序?qū)⒎梢?guī)定的應登記事項向登記主管機關申請，并被登記主管機關核準登記公告的法律行為。物權登記，在現(xiàn)有的法律制度中強制性的物權登記只有不動產(chǎn)物權登記，對于動產(chǎn)的物權是否需要登記沒有強制性規(guī)定。不動產(chǎn)物權登記，又稱之為不動產(chǎn)登記是指經(jīng)權利人申請國家有關登記部門將有關申請人的不動產(chǎn)物權設立、變更、移轉等事項記載于不動產(chǎn)登記簿的事實。盡管對于商事登記和物權登記的概念，學理上存在很多爭議，此處只是引用了我比較認同的一種說法。從兩者的概念，不難發(fā)現(xiàn)商事登記是一種法律行為，而物權登記是一種事實行為（其實對于物權登記到底屬于法律行為還是一種事實行為，也存在爭議）。對于商事登記與物權登記制度的差異性，本文主要是從兩者的性質(zhì)、價值取向和效力這幾個方面來進行論述。

一、商事登記與物權登記行為的法律性質(zhì)的比較

（一）商事登記行為的法律性質(zhì)

商事登記作為商法的一個重要組成部分其法律性質(zhì)立法上少有定位，學者們也存在頗多爭論。從對法律的公私法劃分理論出發(fā)，有人認為商事登記屬于公法行為，也有人認為是一種私法行為。認為是公法行為的原因是其屬于商組織法的范疇，而商組織法有明顯的強制性規(guī)定；認為商事登記行為是一種私法行為的原因是它是商事登記的內(nèi)容主要是對主體資格和營業(yè)資格的確認，屬于確權行為，而這種行為是一種私法行為。還有學者將商事登記界定為具有公法、私法雙重性質(zhì)的一種法律制度。對于以上幾種學理說法，各有其合理性，但又各具缺陷。

我認為從商事登記的公私法屬性這個角度出發(fā)，商事登記行為兼具公私法性質(zhì)。首先，從商事登記法律關系的兩方當事人來看，其中一方是商主體，另一方是商事登記機關。對于商主體來說，他的相對人是登記機關，而一般登記機關就是行政機關，可見他們的權利義務并不是平等的。雖然存在這樣一種前提即如果申請人沒有申請設立、變更或終止商主體的意思，并沒有提出這樣的申請，行政機關是不能強制其申請?zhí)岢錾暾埖怯浀?，這在一定程度上取決于商事主體的意思自治，表現(xiàn)出私法的性質(zhì)，但相反一旦當事人有了設立、變更或終止商主體的意思，同時做出了這樣的申請，此時履行申請登記程序就成為了必經(jīng)程序。這種必經(jīng)程序是國家干預經(jīng)濟的一種主要方式。所以從商事登記這個行為看既具有私法的民商事性質(zhì)又具有強制的公法性質(zhì)。其次，從商事登記的內(nèi)容來看，申請人在關于一些強制登記的事項、登記機關的職責和義務、法律責任、必備文件、法定程序等這些方面并沒有自主選擇的權力，這些體現(xiàn)了國家在商事登記內(nèi)容上的強制力，但是申請人對有些方面還是享有充分的自由選擇權的，如選擇從事的行業(yè)、經(jīng)營項目的范圍、投資數(shù)額的大小、經(jīng)營期限的長短、經(jīng)營地址的選擇、技術投入所占的比例等等這些方面是可以按照自己的條件和意志來做出的?？梢娫谏淌碌怯浀膬?nèi)容上也表現(xiàn)出了公法與私法并存的現(xiàn)象。

（二）物權登記行為的法律性質(zhì)

我國不動產(chǎn)物權交易登記是一種民事登記也就是私法上的民事行為。它與行政登記主要存在以下幾方面的區(qū)別，首先，從兩者的效力來看，民事登記只具有公示性，他只有證明公示某種權利義務關系存在與否的作用，而沒有賦予新權力產(chǎn)生的作用。登記只有證明某種權利存在的效力，而沒有賦予某種權利的效力。但行政登記大多具有授權性，行政登記的行為授予了申請登記者某種權利。其次，從對申請文件審查內(nèi)容看，民事登記，只做形式審查，不做實質(zhì)審查。只是對提供材料的書面審查。而行政登記須做實質(zhì)審查，法定要件缺一不可。然后，從登記目的看，民事登記，通過材料的審查登記，公共機關以自己的名義，對外保證該權利義務關系是否存在的真實性從而能為公眾提供便捷交易信息。行政登記的目的是對商主體從事商事行為過程的監(jiān)管，對象是申請人而不是對公眾。最后，從登記機關性質(zhì)看，民事登記主體，有的是行政機關，特別是我國，幾乎都是行政機關；有的是法院，如德國，不動產(chǎn)交易登記應到基層法院；有的是其他公共組織，如美國國會圖書館著作權登記等。而行政登記主體一般是行政機關。

經(jīng)過以上的分析可知，商事登記與物權登記在行為的法律性質(zhì)上存在區(qū)別。商事登記行為在性質(zhì)上具有同時具備公法和私法的特點，且是行政行為中的一種行政確認行為。而物權登記應理解為民事登記，是一種私法上的民事行為。而且從審查內(nèi)容上看。商事登記的行為是民商事的私法行為?？梢姀墓椒ㄟ@個角度就很容易判斷商事登記與物權登記的區(qū)別。

三、商事登記與物權登記的效力比較

這里所說的商事登記與物權登記的效力主要是研究兩者的對抗效力。物權法中的對抗效力，首先它是對所有人都產(chǎn)生對抗效力的，而不去過問第三人的善惡意思表示，只是有這樣一種出外情況就是不可抗力等正當理由，造成對其已經(jīng)進行過登記這個行為不知的。我們知道商事登記主要分為商主體和營業(yè)登記兩部分，那么對于商事登記的對抗效力也要分這兩部分來考慮。因為商主體登記屬于行政確認，行政確認的特點僅在于公示，登記與否唯一的區(qū)別就是能否對抗善意第三人。而營業(yè)登記因為屬于行政許可，行政許可具有創(chuàng)設新權利的效力，登記是生效的必經(jīng)程序，而且如果沒有登記就不會產(chǎn)生對抗第三人的效力?？梢姞I業(yè)登記同時具有對抗效力和創(chuàng)設效力。所以我們不能一概而論的說商事登記具有對抗效力或是沒有對抗效力，二要進一步確定是商主體登記還是營業(yè)登記。

關于不動產(chǎn)物權登記的法律效力問題尚無統(tǒng)一規(guī)定，因為我國在不動產(chǎn)登記方面目前還存在著一些不統(tǒng)一，如，登記的法律依據(jù)、登記機關、登記程序、權屬證書。依照我們國家《物權法》的規(guī)定，我們對不動產(chǎn)物權登記效力采納的立法模式是一種折中的模式，既有登記生效主義模式，又有登記對抗主義模式。我國這樣的折中立法模式，在學術界引起很大的爭論。

參考文獻：

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