□ 包寧

擔保法相關實務問題

□ 包寧

擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結(jié)束后，擔保權人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，對債權人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人書面授權提供保證的，保證合同無效。因此給債權人造成損失的，主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。債權人有過錯，擔保人無過錯的，不承擔責任。

主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。

連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執(zhí)行財產(chǎn)真實情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責任。第三人向債權人保證監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫?，在履行了監(jiān)督支付專款專用的義務后，不再承擔責任。未盡監(jiān)督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔補充賠償責任。

保證期間，債權人依法將主債權轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔保證責任。保證期間，債權人許可債務人轉(zhuǎn)讓部分債務未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉(zhuǎn)讓部分的債務承擔保證責任。

保證期間，債權人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權人與債務人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。（本條內(nèi)容有學術爭議，須留意）保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內(nèi)免除保證責任。主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。當事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人。按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有的份額設定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產(chǎn)設定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。已經(jīng)設定抵押的財產(chǎn)被采取查封、扣押等財產(chǎn)保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權的效力。

當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉(zhuǎn)移為債權人所有的內(nèi)容無效。該內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。債務履行期屆滿后抵押權人未受清償時，抵押權人和抵押人可以協(xié)議以抵押物折價取得抵押物。但是，損害順序在后的擔保物權人和其他債權人利益的，人民法院可以適用《合同法》第七十四條、第七十五條的有關規(guī)定。（其他債權人撤銷權）

不動產(chǎn)可以重復抵押，但是可以約定未經(jīng)書面同意，不得重復抵押。同一財產(chǎn)法定登記的抵押權與質(zhì)權并存時，抵押權人優(yōu)先于質(zhì)權人受償。出質(zhì)人以其不具有所有權但合法占有的動產(chǎn)出質(zhì)的，不知出質(zhì)人無處分權的質(zhì)權人行使質(zhì)權后，因此給動產(chǎn)所有人造成損失的，由出質(zhì)人承擔賠償責任。

抵押和質(zhì)押都可以在履行期屆滿后協(xié)議折價優(yōu)先受償。動產(chǎn)質(zhì)押，質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權人占有時生效。質(zhì)押只有動產(chǎn)質(zhì)押和權利質(zhì)押。因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。債權人與債務人在合同中未約定的，債權人留置債務人財產(chǎn)后，應當確定兩個月以上的期限，通知債務人在該期限內(nèi)履行債務。定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。

□ 責任編輯 樊正威