基于合作博弈模型的不當解雇賠償機制研究

● 左春玲

基于合作博弈模型的不當解雇賠償機制研究

● 左春玲

在中國，不當解雇引起的賠償金爭議日益增多。本文首先對美、英、法、德四國相關規(guī)制進行比較研究，分析并總結出不當解雇賠償需經勞雇雙方博弈來確定賠償責任和賠償標準的內在運行機制。以諾基亞（蘇州）不當解雇賠償案例為引導，基于一個合作博弈分析，得出賠償金數額的大小受勞雇雙方賠償金談判的風險偏好影響等結論。

不當解雇賠償 合作博弈 風險偏好

一、引言

近年來，中國境內企業(yè)因工場搬遷、關閉、轉賣或者經營不善等原因解雇雇員，進而引發(fā)不當解雇爭議的情況急劇增加。據不完全統(tǒng)計，僅2015年前三季度，引發(fā)了勞方集體行動的不當爭議就有約200起，約計100萬人。在陷入解雇爭議困境的企業(yè)中，甚至還包括海信科龍、微軟中國、諾基亞（蘇州）等中外知名企業(yè)。

在解雇爭議當中，不當解雇的賠償問題一直是勞雇雙方爭議的焦點。諾基亞（蘇州）未經提前30日預告，強行遣散近百名派遣工，采用的是N+1的補償方案。而派遣工代表以程序違法為由要求2N（即N+N）的經濟補償；微軟中國裁員時通知雇員采用N+2的補償辦法，而雇員期望的則是N+6方案。上述案例中提到的“1”“2”“6”“N”等數字代表著不當解雇賠償金數額的量度。既然《勞動合同法》已規(guī)定的法定不當解雇賠償金數額為2N倍工資（N表示雇員為同一雇主連續(xù)工作的工作年限），為何實踐當中諸如“1”“2”“6”等其它賠償量度卻比比皆是？而且還在不當解雇賠償的仲裁或訴訟中被中國的法務系統(tǒng)認可？不當解雇賠償金的量度到底是通過哪種機制形成或確定的？這些疑問，歸根結底都屬于不當解雇賠償制度問題。本文嘗試在質性研究的基礎上，基于一個合作博弈模型對不當解雇賠償的內在機制進行深入探討。

二、不當解雇賠償制度比較

不當解雇賠償制度設計源于解雇①理論。沿著不同路徑發(fā)展起來的解雇保護②立法對“不當解雇”的界定也不盡相同。進而也導致了各國不當解雇賠償制度在立法和實踐方面的差異。本文將首先從美、英、法、德四國的不當解雇賠償制度入手，多方探究、對比，進而總結其在不當解雇賠償的法理基礎、解雇賠償的合理因由、解雇的合法行為和程序（或解雇的非法行為和程序）、解雇致?lián)p的評估標準和程序、不當解雇賠償標準以及賠償救濟程序等方面的普適性和/或創(chuàng)新性經驗。以期對我國不當解雇賠償制度的改進與完善有所助益。

（一）美、英、法、德四國不當解雇賠償制度的總體比較

美國法主張依據相應制度程序，在對不當解雇實質性因由進行探求和質辯后，再基于不當解雇對雇員造成的“損失或損害”來裁量賠償。且綜合性的賠償可能是直接損失/損害補償、懲罰性賠償和精神損害賠償三種賠償中一種或幾種賠償的組合。美國法下，不當解雇賠償數額未設上限，對雇主的懲罰性較強，因此具有非常強的法律震懾作用。當然，這樣規(guī)制反過來也可能出現(xiàn)解雇保護過當，進而導致雇主雇傭謹慎或降低雇員積極尋求再就業(yè)的動力。

英、法、德三國不當解雇賠償制度的共同點有三。一是都注重從解雇程序和解雇合理理由兩個路徑對不當解雇賠償問題進行規(guī)制③。二是都對不當解雇的雇主賠償責任進行了必要的、合理的限制。限制方法主要是：設置賠償上限（英、法、德）；設置減輕損害賠償措施（英）；三是都在“解雇合理事由”這個環(huán)節(jié)為當事人及法務人員參與賠償博弈或裁量進行了制度安排，因此賠償金數額的確定是經由博弈程序而形成的，賠償金數額的標準和度量單位并不固定。

總之，上述三國在設計雇主不當解雇責任范圍時，考慮了賠償對雇主的影響、對雇員就業(yè)行為的影響，避免過重賠償責任對雇主以及就業(yè)市場造成負面影響。制度設計的路徑體現(xiàn)了“尊重社會正義的基本原則”，“統(tǒng)籌民權維護與經濟運行效率目標”，“兼顧雇主與雇員在不當解雇賠償爭議上雙方利益關系”的目標整合特點。

（二）美、英、法、德四國不當解雇賠償金標準的比較

關于不當解雇賠償金的標準，美、英、法、德四國的規(guī)制存在如下異同。

一是，四國均認為，不當解雇賠償的法理依據應是：僅對雇員因不當解雇而遭受的損失/損害進行賠償和糾正。而確定雇主不當解雇的經濟賠償責任時，重點考慮的因素很多，如雇員在本次勞動關系終止之前的剩余工作年限；雇員的工資福利收入；雇主過錯的程度以及是否違反公共政策（例如，雇主因為雇員參與工會活動或者舉報其違法行為而對其進行報復性解雇；因雇傭歧視而解雇等）；雇員找到類似工作的可能性及可能的費用；雇員本身是否存在過錯等。這些因素中，有些因素將使雇主承擔額外賠償責任（如雇主的過錯較為嚴重）；有些因素則可以減輕雇主賠償責任（如雇員存在過錯）；還有些因素則難以計量（如雇員重新尋找工作的可能費用）。這樣的話，就很難，也無法對不當解雇賠償金標準進行準確測算或判定。因此需要當事人參與賠償金博弈，法務人員的裁量也要結合其博弈過程以及可參照判例，才能形成各方認可的結果。

二是，四國均規(guī)定以雇員知曉或應該知曉其遭受不當解雇時的前月/周工資或前幾月/周的月/周均工資為賠償金的計算基數。

表1 美國的不當解雇賠償制度

三是，法、美兩國在計算不當解雇賠償金時，賠償金的計算年限是：勞動合同解除時至勞動合同到期日之間的時間，這體現(xiàn)了“違約應賠”的設計理念。而英、德兩國的賠付計算年限與雇員為該雇主連續(xù)工作的時間相關，這體現(xiàn)了“勞動貢獻大，賠償多”的設計理念。

表2 英國的不當解雇賠償制度

表3 法國的不當解雇賠償制度

四是，英、法等國的不當解雇賠償金制度傳承的是“經濟補償之外單列經濟賠償”的做法。因此，英、法等國雇主在向雇員發(fā)放經濟補償金（英國稱遣散費，法國稱辭退補償金）之后，還負有因不當解雇而向雇員支付經濟賠償金的責任。而以德國為代表的另一些國家，遵循的是“經濟補償與經濟賠償彼此排斥”的原則。因此，這類國家的雇員如果遭受不當解雇，要么向雇主主張經濟賠償金，要么只能向雇主主張經濟補償金。兩類不同性質的經濟性補償不能兼得。

表4 德國的不當解雇賠償制度

三、中國的不當解雇賠償制度

（一）中國法下的不當解雇賠償制度

中國在2008年的《勞動合同法》中，對不當解雇賠償進行了制度安排。

首先，該法對雇主單方法定和約定解除勞動合同，以及勞動合同終止的實體性條件和程序性條件進行了規(guī)制。

而后，該法第四十八條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。

第三，該法第八十七條規(guī)定，不當解雇賠償金的支付標準是依照該法第四十七條規(guī)定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

第四，該法第四十七條規(guī)定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

最后，《勞動合同法實施條例》第二十五條規(guī)定，用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

（二）中國不當解雇賠償制度評析

1. 遵循國際通行范例的制度設計

一是，中國法對不當解雇的界定主要基于的是合理事由和解雇程序兩方面要件。二是，中國法按照“補償與賠償排斥”原則來規(guī)制賠償行為，即雇員主張了不當解雇賠償金，就不應再主張解雇的經濟補償金。

2. 突破國際通行范例的制度設計

一是，中國法下不當解雇賠償金的數額剛性綁定了經濟補償金，而非與工資掛鉤。這種突破性設計，很值得商榷。首先，不當解雇從法理上講應該針對損失/損害來加以賠償。解雇對雇員講最直接的損失就是失去距合同到期前本應得到的工資，因此，以工資做為賠償金的計算基數更為順理成章；其次，通常經濟補償金會是工資的整數倍，以此為賠償金的計算基數，有不合理加重雇主賠償責任的嫌疑；第三，不當解雇損失/損害賠償問題，本身有很多責任模糊、難以計量的成分，需要通過當事人通過博弈程序來達成利益分割的妥協(xié)。而中國法以2N的標準來剛性規(guī)定不當解雇賠償金數額，事實上不符合賠償金標準形成的內在機理，因此，非常容易引起爭議，進而導致制度規(guī)定難以執(zhí)行。

二是，除個別情況外（雇員月工資高于當地平均工資的3倍的），賠償金未設上限。

三是，排除不當解雇過程中的雇員責任，不進行降低雇主賠償責任的制度設計，從法的邏輯上講也是不合理的。

據此，本文認為中國不當解雇賠償制度存在的主要欠缺有：賠償金賠付標準并未與“損失/損害”對應；賠償對象劃分較為粗曠；制度欠缺彈性；欠缺當事人通過博弈來表達利益要求的設計；以及有欠公平的嚴苛的雇主賠償責任設計。這些制度設計缺陷可能會導致雇主的抵制，勞方也欠缺合法的意思表達通道，進而降低法律的可操作性，雇員解雇保護的目標最終可能難以達成。

（三）諾基亞（蘇州）不當解雇賠償爭議案例簡析

諾基亞（蘇州）曾是世界通信網絡設備重要的生產商之一。該公司1998年即進駐蘇州工業(yè)園區(qū)，共有正式工和派遣工約千人。從2012年開始，由于行業(yè)熱點從硬件制造逐漸轉向研發(fā)，諾基亞為確保整個公司成本的結構平衡，計劃在2015年底停止蘇州工廠運營。為此，從2015年5月至12月，諾基亞（蘇州）陸續(xù)執(zhí)行了三批集中的裁員行動。2015年5-6月，首批裁減的是100多名勞務派遣工，公司方最初的經濟性補償方案為N+1，當事員工經過溝通、集體協(xié)商、信訪、勞動仲裁、再協(xié)商、抗議等行動，最終僅獲得N+1+（100元的購物卡）的經濟性補償；2015年9月，諾基亞（蘇州）參照先期已在諾基亞（北京）、諾基亞（東莞）執(zhí)行的賠償標準，以N+2+1.2萬的經濟性補償標準，平穩(wěn)地裁減了約500名員工；2015年11-12月，諾基亞（蘇州）啟動對最后約350名員工的集中解雇程序，其最初的經濟性補償標準為N+2，而涉事員工卻認為至少應按公司9月份的補償標準執(zhí)行。經過溝通、抗議、集體協(xié)商等行動，最終迫使公司方將原來的經濟性補償標準提高為：普通員工按N+2+1.2萬元獲得經濟性補償，“三期”、工傷和大病等特殊情況的員工也在此基礎上還將獲得額外的補償。月底前無法完成換休的加班時數將按法律標準給予加班費補償。表5對諾基亞（蘇州）三次集中裁員的經濟性補償情況進行了匯總。由案例簡述可以看出，勞雇雙方在不當解雇賠償博弈當中的力量最終決定了賠償金的數額。而這種博弈是在解雇遣散費的總預算約束下進行的合作博弈。

諾基亞（蘇州）的案例，在撤廠或搬遷引起的不當解雇賠償金爭議中非常具有代表性?；诒?的數據，再結合其它案例，對中國企業(yè)不當解雇賠償金爭議處理的經驗判斷簡要概括如下。

1.N+x是主流的補償方案。該方案中，x代表不當解雇賠償的時間量度。x=1，表示雇主未履行提前30天通知的義務而賠償員工一個月工資（很多外企將之稱為代通知金）。當x大于1時（如x=2，2.5，6等）時，表明雇主承擔的不當解雇賠償責任在以工資的x倍逐步增大。

2.不當解雇賠償在現(xiàn)實當中，按2N進行賠償的實例并不多。即便有，也多是因為員工工作年限較短（如僅工作1、2年），而使依據2N標準計算出的賠償金數額在數值上碰巧等于按照N+x標準計算出的數額。

3.大量不當解雇賠償案例表明，勞雇雙方的心理賠償預期、實際議價空間以及最終賠償的結果均偏離法律規(guī)定的2N標準。

由此本文初步判斷，《勞動合同法》規(guī)定的2N標準在現(xiàn)實中已部分喪失了對議價和最終定價的指導意義。究其原因在于，制度設計沒有對不當解雇賠償的形成機理進行真實的反映，當然不會形成具有示范性和約束力的，能被當事雙方都接受，且不妨礙生產效率和體現(xiàn)社會公正的賠償標準。

四、基于一個合作博弈模型的不當解雇賠償機制分析

表5 諾基亞（蘇州）三次解雇經濟性補償方案

為了計算出最優(yōu)的不當解雇賠償金數額，就需要解下面的非線性規(guī)劃方程：maxu1u2

那么，上面的線性規(guī)劃問題就轉化為：maxu1u2

表6記錄的結果，很好地契合了上述理論推斷，即談判時雙方的風險偏好顯著影響賠償標準。表6同時還顯示了另一條規(guī)律，即雙方博弈之初的共識賠償標準決定了雇主方最終賠償標準的底線。而共識賠償標準的形成主要源自于類似實踐或案例的經驗性標準（如前次解雇的賠償標準，可參照的其它企業(yè)已經兌現(xiàn)的賠償方案等），顯然，實踐當中，共識賠償標準與法律規(guī)定的2N倍工資的賠償標準并不存在相關性。

五、結論

表6 諾基亞（蘇州）不當解雇賠償的博弈分析

一是，不當解雇賠償中，由于存在模糊因素（如雇主過錯的嚴重程度）、不可計量因素以及雇員過錯或消極行為等復雜因素，在確定賠償責任，計算賠償金額度時，應引入勞雇博弈程序來推動合理結果的形成。

二是，中國法下，實踐領域的不當解雇賠償金標準實際上是在共識賠償標準和遣散費預算的預估區(qū)間之內，通過一個合作博弈來最終確定的。具體賠償金數額的大小受勞資雙方談判時風險偏好的顯著影響，勞方越風險厭惡，則經博弈得到的賠償金數額越?。环粗畡t越高。另外，由于資方的風險偏好系數通常高于勞方，所以資方對預估數額的分割比例要高于勞方，這使得勞方最終獲得的賠償金通常更趨近于預估區(qū)間的下限（即N+1，其中1為代通知金），除非勞方展開有效的、合法的集體行動。

三是，中國《勞動合同法》關于不當解雇賠償金的剛性規(guī)定，無法通過質性研究和數量模型研究來證明其合理性。規(guī)定可能有悖于賠償金真實的形成機理，因此建議討論并修訂。結合中國的實際，建議補充并明確雇主需承擔不當解雇額外賠償責任和可以減輕雇主不當解雇賠償責任的充分必要條件及判定程序；建議按照雇員工齡，分檔建立不當解雇賠償金封頂線。

注 釋

①解雇理論主要有解雇自由說、解雇權濫用說和正當事由說三種。英、美、日等國主要在解雇自由說基礎上，發(fā)展適合各自國情的限制解雇權濫用的方法；法、德等國則拋棄了解雇自由理論，發(fā)展形成正當事由理論。要求解雇必須基于滿足法律所規(guī)定的“正當事由原則”下的理由。

②解雇保護是指國家通過立法，對雇傭方單方解除勞動合同的行為和結果進行適當限制，以保護處于弱勢地位的勞動者，同時平衡解雇行為發(fā)生前后勞雇雙方的利益關系。解雇保護通常強調解雇是否基于合理理由；還會按照不同的解雇分類方法，要求相應的解雇程序和解雇救濟程序。

③在這方面，美國法缺乏對解雇程序的規(guī)制，僅注重不當解雇的救濟程序設計。

④英國普通法確定的損害賠償標準為：（1）數額根據合同原則進行評估，只包括被解雇方合同權利的直接損失，不包括預期利益；（2）只包括被解雇雇員在通知期內的正常工資收入和額外津貼，不包括解雇對被解雇雇員因失去工作而造成的壓力、感情受到的傷害及其謀生能力遭受損失的賠償；（3）適用減輕賠償原則，即被解雇雇員必須努力通過獲得其他工作來減輕損失。所以，損害賠償數額確定后，往往還要做各種扣除。

⑤英國成文法規(guī)定的經濟補償包括：（1）基本賠償金。基本賠償金的數額根據雇員的年齡和服務期的不同而存在差異，最高可達6300英鎊；（2）補償性賠償金。法庭充分考慮雇員所遭受的損失來裁量=賠償金額，最高可達11300英鎊；（3）額外賠償金。如果法定發(fā)恢復原狀或重新雇傭的命令來對不公正解雇加以救濟，而雇主不執(zhí)行，則雇員可以要求額外賠償金。

⑥德國法下的正常解雇指雇主在遵守一定的解雇期限條件下終結勞動關系。

⑦依據《德國民法典》第626條之規(guī)定，非常解雇指勞動合同當事人任何一方基于重大原因而通知終止勞動關系。

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■ 責編/ 孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

Study on Unlawful Dismissal Compensation Based on a Cooperative Game Model

Zuo Chunling
(School of Labor Science and Law，Beijing Wuzi University)

In China, collective disputes on unlawful dismissal compensation resulted from lock-out or workplace relocation are increasing. However a reasonable compensatory standard doesn’t take shape because regulations in Labor Contract Law of PRC don’t reflect the formation mechanism of compensation accurately. The paper try to make a case study based on a cooperative game model, and draw the conclusion that it is risk preference of bargaining parities impacts the compensatory amount.

Unlawful Dismissal Compensation; Cooperative Game; Risk Preference

左春玲（通訊作者），北京物資學院勞動科學與法律學院，副教授、經濟學碩士。電子郵箱：zuo_chun_ ling@163.com。