譚紹紅 楊永權(quán)

（445000 恩施市人民檢察院 湖北 恩施）

一、簡(jiǎn)要案情

劉武來（化名）因不滿征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)伙同李春宇（化名）等人煽動(dòng)村民多次到某單位建房施工現(xiàn)場(chǎng)阻止工人施工，造成嚴(yán)重?fù)p失，情節(jié)嚴(yán)重，社會(huì)影響極大。一審法院判決劉武來犯聚眾擾亂社會(huì)秩序罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年。劉武來不服判決提出上訴，上訴期間多次到北京非訪，先后被公安機(jī)關(guān)予以訓(xùn)誡、行政拘留。二審以原判決事實(shí)不清發(fā)回重審，重審中檢察機(jī)關(guān)未補(bǔ)充起訴。后法院以一審認(rèn)定的犯罪事實(shí)判決劉武來犯聚眾擾亂社會(huì)秩序罪，判處有期徒刑二年。劉武來刑滿釋放后，以重審判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，其不構(gòu)成犯罪為由到檢察院申請(qǐng)抗訴，并以進(jìn)京上訪相威脅，要求當(dāng)?shù)卣鉀Q全家人的工作、支付遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)償款等。

二、該案的處理

承辦檢察官經(jīng)復(fù)查認(rèn)為，重審判決劉武來犯聚眾擾亂社會(huì)秩序罪，認(rèn)定事實(shí)清楚，定性準(zhǔn)確，但將一審判決劉武來緩刑改判為有期徒刑屬程序違法。該案是否程序違法、如何處理，有以下三種意見：

第一種意見認(rèn)為，發(fā)回重審后將原判決劉武來緩刑改為實(shí)刑并無不當(dāng)，不符合抗訴條件。其理由是：上訴不加刑原則是二審程序中的特殊原則，直接改判時(shí)不得加重原判刑罰。對(duì)于上訴案件發(fā)回重審，原審法院是按照一審程序重新審理，不適用該原則，可以對(duì)上訴人判處重于原判刑罰的刑罰。而且劉武來在上訴期間多次進(jìn)京非訪，不適宜適用緩刑。故重審判決并無不當(dāng)。

第二種意見認(rèn)為，該案系劉武來上訴后、二審發(fā)回重新審判的案件，重審中，檢察機(jī)關(guān)未補(bǔ)充起訴。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十六條“第二審人民法院發(fā)回重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外,原審人民法院也不得加重被告人的刑罰”之規(guī)定，原審法院對(duì)該案重新審理應(yīng)當(dāng)遵循上訴不加刑原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百二十五條對(duì)上訴不加刑原則及其適用的七種情形作了詳細(xì)規(guī)定，其中第四“原判對(duì)被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑或者延長緩刑考驗(yàn)期”，因此重審判決將劉武來原被判處緩刑改為實(shí)刑，是對(duì)其加重了刑罰，違反了《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十六條之規(guī)定，符合《人民檢察院復(fù)查刑事申訴案件》第四十七條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序向人民法院提出抗訴。

第三種意見認(rèn)為，重審判決將劉武來原一審判處緩刑改為實(shí)刑，屬程序違法。但因申訴人劉武來刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，該案認(rèn)定事實(shí)清楚、定性準(zhǔn)確，如果僅因判決違反了上訴不加刑的原則檢察機(jī)關(guān)向法院發(fā)出再審檢察建議或提請(qǐng)上級(jí)檢察院抗訴，法院改判對(duì)申訴人沒有實(shí)際意義，且該案不屬于刑事賠償?shù)姆秶?，反而?huì)激化矛盾，應(yīng)不予抗訴。

筆者贊同第三種意見?！吧显V不加刑”是指二審人民法院審理被告人或其法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，是刑事訴訟中的一項(xiàng)重要原則，旨在保護(hù)被告人的上訴權(quán)利，使其不得顧慮上訴后再次審判會(huì)加重刑罰而放棄上訴，從而導(dǎo)致上訴程序被虛設(shè)。對(duì)于第二審法院發(fā)回重審的被告人一方提出上訴的案件，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十六條“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰”之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用上訴不加刑原則。本案系劉武來一方提出上訴后二審裁定發(fā)回重審案件。劉武來在上訴期間進(jìn)京非訪只是違法行為，該行為不構(gòu)成犯罪。檢察機(jī)關(guān)未補(bǔ)充起訴，重審認(rèn)定的犯罪事實(shí)與原審判決認(rèn)定一致，未有上訴不加刑原則的例外情形。故重審將劉武來緩刑改為實(shí)刑，屬程序違法。但劉武來刑罰已執(zhí)行完畢，即或法院再審將劉武來改判為緩刑，因不屬于國家賠償范圍，劉武來經(jīng)濟(jì)上得不到賠償。一旦檢察院向法院發(fā)出再審檢察建議或提出抗訴，劉武來會(huì)以此推定判決實(shí)體錯(cuò)誤，從而激發(fā)新的矛盾。筆者以為辦案既要追求實(shí)體公正，也要考慮實(shí)際情況，更要較好的體現(xiàn)政治效果、社會(huì)效果和法律效果的有機(jī)統(tǒng)一。因此，對(duì)本案應(yīng)不予抗訴。

三、對(duì)本案的法律思考

國家雖然制定了公平正義的良法，但對(duì)于一個(gè)具體案件的辦理來說，還得需要一批愛崗敬業(yè)、勇于擔(dān)當(dāng)且具有規(guī)范化、專業(yè)化和職業(yè)化的法律隊(duì)伍，并在執(zhí)法的每一個(gè)案件中用心去體現(xiàn)執(zhí)法精神，要向工匠一樣對(duì)每一個(gè)案件都要“精雕細(xì)琢”、一絲不茍，使它成為一件既無“瑕疵”又無“敗筆”讓黨和人民信賴的“法律產(chǎn)品”，只有這樣才稱得上是良法善用。

本案中，雖然出現(xiàn)的只是程序違法或者說是一點(diǎn)“瑕疵”，這對(duì)于執(zhí)法者來說，那也是“法律產(chǎn)品”的質(zhì)量出現(xiàn)問題，還需要努力改進(jìn)并“精心打磨”；二是對(duì)于當(dāng)事人來說，那就是其權(quán)力受到侵害或者對(duì)人權(quán)的保護(hù)不夠到位，還需要對(duì)其給予更多的人文關(guān)懷；三是對(duì)于法律監(jiān)督者來說，又要耗費(fèi)人力資源去“丈量”和息訴罷訪。公平正義執(zhí)法，不是一句空話。在辦案中，既要重視實(shí)體，又要重視程序，二者要“步調(diào)一致”，不能“厚此薄彼”。嚴(yán)格辦案，規(guī)范執(zhí)法，它不僅時(shí)時(shí)考量著法律監(jiān)督者，同時(shí)也考量著每一位執(zhí)法者。