王永起

合同效力的認(rèn)定體現(xiàn)的是一種法律評價機(jī)制和功能，反映的是國家公權(quán)力對于私法自治或者民事行為的干預(yù)和評價，不論是違反法律法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同，還是意思表示不真實的合同，法律都要給予否定評價。對于內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同，需要對法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，抑或管理性強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行識別后對其效力進(jìn)行評判，但對于法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的性質(zhì)的識別和判斷一直是司法實務(wù)中存有爭論的難題，近幾年最高人民法院頒布的相關(guān)司法解釋對法律法規(guī)中部分有爭議的強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)作了明確界定，為判斷合同是否違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定提供了裁判依據(jù)，而更多場合尚需要法官自身結(jié)合具體個案通過對法條的理解或者法律漏洞的填補(bǔ)，對合同是否存在違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情形作出判斷。對于意思表示不真實的合同，則需要依據(jù)民法中規(guī)定的當(dāng)事人內(nèi)心真意與外在表達(dá)不一致的具體表現(xiàn)形式，結(jié)合當(dāng)事人的舉證對其效力進(jìn)行評判，如合同是否具有締約能力瑕疵、心理保留、虛偽表示、缺乏真意、違反善良風(fēng)俗、欺詐和脅迫、虛假法律行為等病因，當(dāng)事人訂立契約時內(nèi)心真意表達(dá)于外存有差異的，即構(gòu)成對意思自治和契約自由原則的背離和異化，不符合古典民法理論對有效契約的評判標(biāo)準(zhǔn)。

房地產(chǎn)合同有別于一般的買賣、承攬等民事合同，其當(dāng)事人的締約資格、約定內(nèi)容、形式要件等合同要素，不僅涉及私法規(guī)范的規(guī)制，也涉及公法規(guī)范的規(guī)制，而且房地產(chǎn)合同標(biāo)的額大、履行周期長，其效力能否正常維護(hù)、權(quán)利義務(wù)能否正常履行對房地產(chǎn)市場交易安全和秩序影響甚巨。在法律調(diào)整機(jī)制上，房地產(chǎn)合同更是兼容了合同法、物權(quán)法兩大法域，涉及債權(quán)效力和物權(quán)效力的區(qū)別認(rèn)定，因此，司法審判中對于房地產(chǎn)合同效力的評判遠(yuǎn)比一般民事合同要復(fù)雜，更需要采取審慎的態(tài)度。通常認(rèn)為，在我國房地產(chǎn)市場中，存在著國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、合作開發(fā)和商品房買賣的三級市場。三級市場交易關(guān)系中，當(dāng)事人意思自治的程度和范圍是依次放寬的，反映到國家公權(quán)力對三級市場的干預(yù)程度上是依次減弱的，在房地產(chǎn)合同的效力把握上也要依次寬泛。①參見程新文：《關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問題》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》（第64輯），人民法院出版社2016年版，第57頁。

一、商品房預(yù)售許可證明對商品房買賣合同效力的影響

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，商品房出賣人是否取得預(yù)售許可證是認(rèn)定商品房買賣合同效力的必要條件，因為預(yù)售許可證主要解決的是出賣人的預(yù)售商品房進(jìn)入市場銷售的資格準(zhǔn)入問題，而且房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營所需的建設(shè)用地許可、規(guī)劃許可等合法開發(fā)手續(xù)都隱含在預(yù)售許可中，因此，司法解釋規(guī)定出賣人預(yù)售商品房是否取得預(yù)售許可手續(xù)，是判定商品房買賣合同效力的必備條件，即是說我國現(xiàn)行房地產(chǎn)管理法律法規(guī)對于預(yù)售商品房許可的規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，司法實踐中也是嚴(yán)格按照司法解釋的規(guī)定評判商品房買賣合同的法律效力。但司法實務(wù)中需要注意的問題是：

（一）商品房預(yù)約合同是否須出賣人辦理商品房預(yù)售許可證才有效的問題。商品房預(yù)約合同是雙方當(dāng)事人為將來訂立作為本約合同的商品房買賣合同所作的一種承諾，而非正式的商品房銷售行為。盡管目前理論界和實務(wù)界對于商品房預(yù)約合同的性質(zhì)、效力和法律后果存在不同的認(rèn)識，但學(xué)界通說認(rèn)為，商品房預(yù)約合同不是正式的商品房銷售行為，而是一種房地產(chǎn)開發(fā)行為，因不涉及到房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設(shè)的商品房是否進(jìn)入市場銷售的準(zhǔn)入資格問題，司法實務(wù)中一般認(rèn)為，商品房預(yù)約合同訂立前出賣人是否取得了預(yù)售許可證對預(yù)約合同的效力不產(chǎn)生影響。但是依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定，商品房預(yù)約合同的主要條款符合建設(shè)行政主管部門發(fā)布的《商品房銷售管理辦法》第16條的規(guī)定，商品房預(yù)約合同轉(zhuǎn)性為正式的買賣合同。此時出賣人訂立合同前未取得預(yù)售許可證的，是否對合同效力產(chǎn)生影響，司法實務(wù)存有爭論。一種意見認(rèn)為，當(dāng)事人間的真實意思仍是商品房預(yù)約關(guān)系，不是正式的商品房市場銷售行為，只不過合同內(nèi)容指向的標(biāo)的物比較具體明確，且是被法院裁判認(rèn)定為商品房買賣合同，因而出賣人是否取得預(yù)售許可證不應(yīng)對合同效力產(chǎn)生影響。另一種意見認(rèn)為，既然被認(rèn)定為正式的商品房買賣合同，不論當(dāng)事人間的真實意思如何，均應(yīng)按照司法解釋的規(guī)定處理，即出賣人未取得預(yù)售許可的，所訂立的買賣合同無效，否則將導(dǎo)致法律和司法解釋的規(guī)定被架空。筆者認(rèn)為，對該問題不宜一概而論，要以尊重當(dāng)事人間的真實意思為切入點對合同效力進(jìn)行評判。如果當(dāng)事人間的真實意思是訂立商品房預(yù)約合同，或者合同中亦明確約定將來雙方再訂立正式商品房買賣合同，只是雙方在磋商過程中對合同標(biāo)的物數(shù)量、價格、付款方式等內(nèi)容約定比較明確，而被裁判認(rèn)定為預(yù)約合同滿足了商品房買賣合同的主要條款，此時出賣人沒有取得預(yù)售許可不宜認(rèn)定合同無效，但當(dāng)事人故意訂立名為商品房預(yù)約合同，而真實意思為商品房買賣合同的，屬于規(guī)避法律的行為，出賣人沒有取得預(yù)售許可證明，應(yīng)認(rèn)定無效。

（二）商品房預(yù)售許可證被撤銷或者過期是否影響預(yù)售合同的效力問題。商品房買賣合同在履行中，出賣人取得的預(yù)售許可證被政府有關(guān)部門撤銷或者有效期超過后，是否對合同效力產(chǎn)生影響。一般認(rèn)為，預(yù)售許可證的主要功能是國家運用公權(quán)力對房地產(chǎn)企業(yè)的開發(fā)行為或者商品房市場銷售行為進(jìn)行管控的手段，也是國家加強(qiáng)房地產(chǎn)市場管理的重要措施。房地產(chǎn)企業(yè)只有取得預(yù)售許可證后才能將開發(fā)建設(shè)的商品房進(jìn)入市場銷售，因此，取得預(yù)售許可證是出賣人應(yīng)負(fù)的先合同義務(wù)，只要商品房預(yù)售時，或者出賣人與買受人訂立商品房買賣合同時，出賣人取得商品房預(yù)售許可證，其與買受人訂立的商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)是有效的，至于商品房買賣合同履行期間，出賣人因許可證期限屆滿或者違反行政管理法規(guī)的行為導(dǎo)致預(yù)售許可證超過確定的期限或者被有關(guān)部門撤銷，都是屬于合同履行中發(fā)生的行為，不應(yīng)對商品房預(yù)售合同的效力產(chǎn)生影響。

（三）訴訟時預(yù)售商品房已經(jīng)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)房的，合同效力是否仍受商品房預(yù)售許可的影響。出賣人與買受人訂立商品房買賣合同時，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，但起訴時預(yù)售的商品房業(yè)已竣工驗收，也符合商品房交付的法定或者約定條件，合同標(biāo)的物由期房轉(zhuǎn)性為現(xiàn)房，此時合同效力是否仍受商品房預(yù)售許可證明的影響，司法實務(wù)中各地法院的認(rèn)識和做法不盡一致。筆者認(rèn)為，雖然出賣人與買受人訂立商品房買賣合同時未取得預(yù)售許可證明，若起訴時期房已轉(zhuǎn)性為現(xiàn)房，且已具備了向買受人現(xiàn)實交付的法定或者約定條件，商品房預(yù)售許可證明所要規(guī)制的預(yù)售行為業(yè)已消失，預(yù)售許可的要件事實上得到補(bǔ)正，此時認(rèn)定商品房買賣合同有效更為適宜，更有利于維護(hù)交易安全和市場秩序。

二、房地產(chǎn)合同約定改變公法規(guī)定的義務(wù)主體條款的效力問題

在房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動中，對于公法規(guī)定應(yīng)由義務(wù)主體履行的公法義務(wù)能否通過房地產(chǎn)合同約定的方式加以改變，是房地產(chǎn)合同糾紛產(chǎn)生后當(dāng)事人間爭議較大的問題。承前所述，房地產(chǎn)合同除當(dāng)事人意思自治的內(nèi)容外，還涉及當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的一些公法規(guī)定的義務(wù)，如房地產(chǎn)開發(fā)商在合作開發(fā)房地產(chǎn)中負(fù)有消防法規(guī)定的按照規(guī)劃建設(shè)消防樓梯和消防通道的義務(wù)，以及按照稅法規(guī)定納稅的義務(wù)，買受人依法繳納城市建設(shè)配套費的義務(wù)等等。對于公法規(guī)定的義務(wù)負(fù)擔(dān)，當(dāng)事人間能否通過私法自治的方式加以改變，即公法規(guī)定本應(yīng)由一方承擔(dān)的公法義務(wù)，約定由另一方實際負(fù)擔(dān)，類似合同條款的效力如何認(rèn)定，理論界和實務(wù)界認(rèn)識不盡統(tǒng)一。一種觀點認(rèn)為，公法規(guī)范明確規(guī)定由一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的義務(wù)是法定義務(wù)，不能通過合同約定方式改變義務(wù)負(fù)擔(dān)主體，否則即違反了公法的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定所涉條款無效；另一種觀點認(rèn)為，當(dāng)事人之間的合同約定與公法規(guī)定不一致的，只要約定內(nèi)容不違反法律法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，不損害國家和社會公共利益，該約定條款不存在效力障礙，不宜認(rèn)定合同無效。最高人民法院民事審判第一庭對此問題的傾向性意見認(rèn)為，對于合同一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的公法義務(wù)，當(dāng)事人間通過合同約定方式改變義務(wù)主體的，并不必然因違反了公法的強(qiáng)制性規(guī)定而導(dǎo)致無效，但前提是合同約定公法義務(wù)不能處于落空狀態(tài)。②參見《最高人民法院公報》2007年第3期刊登的最高人民法院（2007）民一終字第62號案。筆者認(rèn)為，該問題涉及到當(dāng)事人通過意思自治約定義務(wù)與法定義務(wù)之間的關(guān)系問題，市場經(jīng)濟(jì)是契約經(jīng)濟(jì)，以契約自由和意思自治為基本遵循，對當(dāng)事人自愿達(dá)成的合意應(yīng)堅持有約定從約定，無約定從法定的原則，只要公法規(guī)范所確定的義務(wù)不處于架空狀態(tài)，至于公法規(guī)定的義務(wù)負(fù)擔(dān)主體按約定改變，不應(yīng)輕易否定當(dāng)事人的意思自治。如對于當(dāng)事人在房地產(chǎn)合同中約定改變稅法規(guī)定的納稅義務(wù)主體是否有效的問題，最高人民法院終審的相關(guān)案件裁判意見判決認(rèn)為，我國稅法明確規(guī)定稅收由納稅義務(wù)人承擔(dān)，但并未禁止納稅義務(wù)人與合同相對人約定由第三人或者合同相對人承擔(dān)。稅法對于稅種、稅率和稅額的規(guī)定是強(qiáng)制性的，但對于納稅義務(wù)主體則沒有強(qiáng)制性或者禁止性規(guī)定，房地產(chǎn)合同對于納稅義務(wù)主體的約定是合法有效的。③參見《最高人民法院公報》2011年第5期刊登的最高人民法院（2011）民一終字第45號案。

但一些當(dāng)事人為逃避公法規(guī)定的義務(wù)，通過訂立黑白合同等形式達(dá)成交易關(guān)系。如果當(dāng)事人雙方訂立合同的目的在于規(guī)避公法義務(wù)，如偷逃所繳納稅款等，則表明合同內(nèi)容本身具有違法性，屬于以合法形式掩蓋非法目的，此種合同應(yīng)認(rèn)定無效。

三、房地產(chǎn)合同所涉政府會議紀(jì)要的法律性質(zhì)和效力問題

房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動，不單純是當(dāng)事人的行為，還涉及土地、規(guī)劃、環(huán)保、建設(shè)等多方面需要政府有關(guān)部門審批或者協(xié)調(diào)的事項，特別是政府規(guī)劃建設(shè)的大中型房地產(chǎn)開發(fā)項目，更是涉及到不同的政府主管部門的行政行為，僅靠單個部門很難獨立解決，因此，為加快一些重點或者招商引資房地產(chǎn)項目的開發(fā)建設(shè)進(jìn)程，各地人民政府往往為解決某一特定問題而召開由多方參加的政府協(xié)調(diào)會，協(xié)調(diào)推進(jìn)某項具體工作。協(xié)調(diào)會屬于非常規(guī)會議，一般最終形成會議紀(jì)要的形式以確定參加各方的相關(guān)權(quán)利義務(wù)。政府會議紀(jì)要形成后，有些房地產(chǎn)合同將紀(jì)要的內(nèi)容納入合同條款，或者當(dāng)事人另行訂立補(bǔ)充協(xié)議，有些房地產(chǎn)合同作為附件，還有些沒有載入合同。類似政府會議紀(jì)要是否具有民事合同的性質(zhì)，能否對參與各方具有約束力，司法實務(wù)中認(rèn)識不一。最高人民法院有案例對此評析認(rèn)為，無論政府會議紀(jì)要還是會議決定、書面報告等形式，關(guān)鍵是看雙方當(dāng)事人是否通過會議紀(jì)要等載體，明確表達(dá)出雙方已達(dá)成一致的意思表示，該意思表示必須是明示的、確定的及可執(zhí)行的，且會議紀(jì)要必須是參加各方簽收或者當(dāng)事人在會議記錄上簽字認(rèn)可，在此情況下可以認(rèn)定會議紀(jì)要對各方當(dāng)事人具有約束力。也有案例的裁判意見認(rèn)為，雙方當(dāng)事人因意見分歧引發(fā)糾紛，請求政府協(xié)調(diào)或者干預(yù)而形成會議紀(jì)要，在當(dāng)事人沒有明確表示依此自愿達(dá)成協(xié)議的情況下，該會議紀(jì)要不具有法律約束力。地方法院的裁判意見中對政府會議紀(jì)要的性質(zhì)和效力大體也存在上述不同認(rèn)識。一般而言政府以組織協(xié)調(diào)會的形式參與市場活動，介入當(dāng)事人之間的合同履行，所形成的會議紀(jì)要不宜提倡作為民事合同來看待，這是當(dāng)前司法實務(wù)的普遍共識，如果是在政府主持下當(dāng)事人各方在合同履行中自愿達(dá)成的會議紀(jì)要，則另當(dāng)別論。但應(yīng)否將政府會議紀(jì)要作為民事合同，或者作為當(dāng)事人間訂立的民事合同的組成部分，關(guān)鍵在于會議紀(jì)要能否具備合同成立的基本要素，是否體現(xiàn)了當(dāng)事人之間的意思表示一致，如政府會議紀(jì)要主要內(nèi)容是圍繞合同履行中的特定問題，各方當(dāng)事人對此簽字認(rèn)可，且事后當(dāng)事人各方履行了會議紀(jì)要的內(nèi)容，如果具備上述要素，可以將政府會議紀(jì)要作為當(dāng)事人之間的補(bǔ)充協(xié)議或者附件，作為確定當(dāng)事人意思表示的依據(jù)。

四、查封情形下訂立的房屋買賣合同的效力認(rèn)定

依照《城市房地產(chǎn)管理法》第38條的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法查封的房屋不得轉(zhuǎn)讓。該規(guī)定是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，還是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，直接決定了被查封房屋轉(zhuǎn)讓合同的效力。學(xué)界對于轉(zhuǎn)讓被查封房屋的合同效力存有不同看法，有絕對無效說、相對無效說、效力待定說和有效說等不同觀點。無效說的基本觀點認(rèn)為，查封是公法上的行為，查封后房屋的權(quán)利人喪失了對查封物的處分權(quán)，其處分行為屬于絕對無效或者確定無效，對任何人不產(chǎn)生約束力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸临Y源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第21條規(guī)定：“已被人民法院查封、預(yù)查封并在國土資源、房地產(chǎn)管理部門辦理了查封、預(yù)查封登記手續(xù)的土地使用權(quán)、房屋，被執(zhí)行人隱瞞真實情況，到國土資源、房地產(chǎn)管理部門辦理抵押、轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，人民法院應(yīng)依法確認(rèn)其行為無效”。有效說的基本觀點認(rèn)為，根據(jù)物權(quán)法物權(quán)變動的原因行為和結(jié)果行為相區(qū)分的原則，在被查封物上設(shè)定負(fù)擔(dān)行為或者債權(quán)行為的效力不受影響，但會影響轉(zhuǎn)讓被查封房屋的物權(quán)效力，即無法辦理物權(quán)變動手續(xù)。盡管學(xué)界對轉(zhuǎn)讓查封房屋合同的效力持有不同見解，但司法實務(wù)中對于查封情形下訂立的房屋買賣合同的效力予以肯定已取得普遍共識。在第八次全國法院民事商事審判工作會議上，最高人民法院指出，合同效力問題的實質(zhì)是公權(quán)力對私法自治的評價。實踐中，出賣人在簽訂房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同時未取得房屋所有權(quán)證書、未經(jīng)其他共有人同意或者房產(chǎn)已經(jīng)設(shè)定抵押或者依法查封的，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題爭議較大。我們認(rèn)為，對這類合同不宜簡單認(rèn)定合同無效，可以考慮根據(jù)當(dāng)事人的過錯程度，通過違約責(zé)任來平衡雙方利益。④參見最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》（第64輯），人民法院出版社2016年6月版，第57頁。最高人民法院終審的相關(guān)案例裁判意見認(rèn)為，《城市房地產(chǎn)管理法》第38條的規(guī)定是針對行政管理部門對不符合規(guī)定條件的房地產(chǎn)在辦理房地產(chǎn)權(quán)屬變更登記問題所做出的行政管理性質(zhì)的規(guī)定，即使轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)被司法機(jī)關(guān)查封，按照物權(quán)法原理，出賣人與買受人訂立的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同也產(chǎn)生債的效力，只是房地產(chǎn)被查封后因無法辦理房地產(chǎn)權(quán)屬變更手續(xù)，導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓合同無法履行。在房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同履行期間，如果司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)依法解除了查封，當(dāng)事人仍可以變更不動產(chǎn)變更手續(xù)。⑤參見《最高人民法院公報》2011年第5期刊登的最高人民法院（2011）民一終字第45號案。該裁判意見由此明確了轉(zhuǎn)讓被查封的房地產(chǎn)，其轉(zhuǎn)讓合同是有效的，即可以產(chǎn)生債的效力，但因房地產(chǎn)被查封導(dǎo)致無法辦理房地產(chǎn)權(quán)屬變更手續(xù)，即無法使轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)發(fā)生物權(quán)變動，不發(fā)生物權(quán)效力。最高人民法院再審的方輝等三人與浙江五聯(lián)建設(shè)有限公司、海南昌臺物質(zhì)燃料總公司確認(rèn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效糾紛申請再審案的裁判意見亦認(rèn)為，“法院的查封行為并不意味著土地使用權(quán)屬于法律意義上的絕對不能轉(zhuǎn)讓，只是合同標(biāo)的物因受限制不能在查封期間產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果。因而，案涉土地使用權(quán)是否被查封，不影響雙方簽訂的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的合法成立，更不能據(jù)此作為認(rèn)定合同無效的評判依據(jù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ荷鲜霭咐牟门幸庖姳砻鳎M管案涉房地產(chǎn)被采取查封等保全措施，但《城市房地產(chǎn)管理法》第38條的規(guī)定并非效力性強(qiáng)制性規(guī)范，不影響房地產(chǎn)權(quán)利人就被查封的房地產(chǎn)與受讓人訂立的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的效力，但依據(jù)《物權(quán)法》第15條規(guī)定的不動產(chǎn)物權(quán)變動原因行為和結(jié)果行為相區(qū)分的原則，因案涉不動產(chǎn)被查封其權(quán)利轉(zhuǎn)移受到限制，即使當(dāng)事人間訂立的合同有效，也不發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。

五、商品房按揭合同中房屋回購條款的效力認(rèn)定

商品房按揭合同中約定回購條款在我國現(xiàn)行立法中并無具體規(guī)定，實踐中一般是指在商品房按揭貸款合同中買受人無力償還銀行貸款時，開發(fā)商作為連帶責(zé)任保證人承擔(dān)清償貸款的責(zé)任，并由開發(fā)商對所售商品房進(jìn)行回購而作的約定。

（一）商品房回購協(xié)議或者條款的性質(zhì)。對商品房回購協(xié)議或條款的法律性質(zhì)，學(xué)界主要有三種觀點：第一種觀點認(rèn)為是反擔(dān)保，指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人作出保證或設(shè)定物的擔(dān)保，在擔(dān)保人因清償債務(wù)而造成損失時，債務(wù)人向擔(dān)保人作出清償。反擔(dān)保不是一種獨立的擔(dān)保形式，商品房回購條款是否屬于反擔(dān)保，主要看是否具有擔(dān)保功能，在商品房按揭合同中出賣人作為買受人的擔(dān)保人向銀行承擔(dān)了保證責(zé)任，回購具有擔(dān)保買受人的功能，就此而言，房屋回購條款屬于一種反擔(dān)保。第二種觀點認(rèn)為是流質(zhì)條款，即商品房回購條款屬于《物權(quán)法》第186條規(guī)定的流質(zhì)條款，但學(xué)界一般認(rèn)為，流質(zhì)條款一般是以設(shè)定抵押權(quán)為前提的，將回購條款解釋為流質(zhì)條款比較牽強(qiáng)。第三種觀點認(rèn)為是約定解除權(quán)，即在買受人不能屆期清償銀行房貸的情況下，出賣人作為擔(dān)保人代替買受人清償債務(wù)，然后將出賣給買受人的商品房回購或者收回，實質(zhì)上解除了商品房買賣合同，出賣人代替買受人清償?shù)你y行債務(wù)有權(quán)向買受人追償。第四種觀點認(rèn)為是讓與擔(dān)保，即回購條款系購房人以商品房買賣合同項下的標(biāo)的物由出賣人回購而為按揭貸款債權(quán)的擔(dān)保。一般而言，回購條款本質(zhì)上是以商品房買賣為按揭貸款提供擔(dān)保，如果按揭人，即房屋買受人不能依約清償按揭貸款，出賣人有權(quán)依約將出賣的商品房回購，并自行清償按揭貸款給貸款人，而后向買受人，即按揭借款人追償，而出賣人（回購人）與買受人之間的商品房買賣合同解除，因此，將房屋買賣合同作為借款的一種擔(dān)保方式更符合商品房按揭法律關(guān)系。按照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條的規(guī)定，將此擔(dān)保理解為讓與擔(dān)?；蛘叻堑湫蛽?dān)保更為適宜。目前司法實務(wù)中比較共識的意見是商品房買賣合同中約定的出賣人回購條款系約定解除權(quán)，在商品房按揭合同關(guān)系中，若買受人到期不能及時清償銀行按揭貸款，銀行有權(quán)對按揭的商品房進(jìn)行處置以清償貸款債務(wù)，其中明確約定由商品房出賣人將商品房回購后，代替買受人清償銀行債務(wù)，則出賣人與買受人間的商品房買賣合同關(guān)系即行解除，因此，將回購條款理解為約定的合同解除權(quán)比較符合商品房按揭合同關(guān)系的基本特征，實務(wù)中亦容易操作。

（二）商品房回購條款的效力。商品房按揭合同中約定的回購條款存在有效和無效兩種不同觀點。主張合同無效的主要理由是商品房回購條款是一種擔(dān)保方式，而且屬于一種非典型性擔(dān)保方式，違反了物權(quán)法定原則和流質(zhì)契約的禁止性規(guī)定；主張有效的主要理由是目前我國現(xiàn)行立法未禁止當(dāng)事人約定回購條款，認(rèn)定無效沒有法律依據(jù)。司法實務(wù)中一般認(rèn)為，此種商品房買賣合同中約定的回購條款只要不包含我國現(xiàn)行法律禁止的流質(zhì)條款內(nèi)容，且不具有《合同法》第52條規(guī)定的其他無效情形，原則上應(yīng)認(rèn)定回購條款有效。出賣人按照約定的回購條款取回出售的商品房的，出賣人和買受人之間的商品房買賣合同按照解除的法律后果處理。實務(wù)處理中，出賣人回購商品房的價格如何確定是難點問題，對于出賣人回購商品房的價格，若按揭合同有約定的，從其約定；若沒有約定的，回購價格是以原價回購還是以市場價回購，實務(wù)中存在爭議。筆者主張出賣人應(yīng)按照回購時的市場價回購對買受人比較公平，因為回購條款履行時與訂立合同一般間隔較長時間，按照時下我國房地產(chǎn)市場價格上揚的行情，原定價格與市場價往往存在差異，且出賣人回購后再行出售也會隨行就市，因此，出賣人按照市場價回購不損害出賣人的利益，對買受人亦比較公平。

六、設(shè)定抵押的商品房買賣合同的效力問題

《物權(quán)法》第191條第2款規(guī)定，抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。通說認(rèn)為，該條規(guī)定非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，故抵押權(quán)存續(xù)期間，出賣人未經(jīng)抵押權(quán)人同意銷售商品房的，不影響商品房買賣合同的效力。⑥參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《民事審判前沿》，人民法院出版社2014年版，第33頁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ旱诎舜稳珖ㄔ好袷律淌聦徟泄ぷ鲿h（民事部分）紀(jì)要》第14條也規(guī)定，《物權(quán)法》第191條第2款并非針對抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人僅以轉(zhuǎn)讓抵押房地產(chǎn)未經(jīng)抵押權(quán)人同意為由，請求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同無效的，不予支持。受讓人在抵押登記未涂銷時要求辦理過戶登記的，不予支持。該規(guī)定符合《物權(quán)法》第15條關(guān)于債權(quán)合同與物權(quán)變動相區(qū)分的原則，實務(wù)中認(rèn)定出賣人與買受人訂立的抵押商品房買賣合同有效不成疑問。若出賣人（抵押人）在約定的期限屆滿時仍未履行消滅抵押權(quán)的義務(wù)，致使買受人無法辦理商品房權(quán)屬登記的，買受人有權(quán)請求解除合同，并要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。但司法實務(wù)中遇到的難點問題是若買受人不要求解除商品房買賣合同，而是請求出賣人繼續(xù)履行買賣合同，并請求出賣人辦理商品房權(quán)屬登記手續(xù)的如何處理，最高人民法院會議紀(jì)要未予明示。司法實務(wù)中有兩種做法：一是判令出賣人在合同約定的期限內(nèi)清償債務(wù)滌除抵押權(quán)，并履行合同義務(wù)；二是對買受人進(jìn)行釋明，要求其變更訴訟請求，買受人堅持不變更的，駁回其訴訟請求，但買受人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。第一種做法雖然符合物權(quán)法和合同法的規(guī)定，但轉(zhuǎn)讓設(shè)定抵押權(quán)的商品房畢竟?fàn)可娴盅簷?quán)人的利益，判決抵押人通過清償債務(wù)滌除抵押權(quán)往往面臨著無法執(zhí)行的困境。實際上此類商品房的買賣，因商品房已經(jīng)設(shè)定了負(fù)擔(dān)行為，且抵押權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)，而買受人依約享有的債權(quán)不能對抗該抵押權(quán)，因而應(yīng)屬于合同法規(guī)定的法律上不能履行的情形，故在商品房上的抵押權(quán)未滌除的情形下，買受人不得請求繼續(xù)履行合同，并請求出賣人辦理商品房權(quán)屬變更手續(xù)，除非訴訟期間出賣人主動清償債務(wù)滌除抵押權(quán)，因此，第二種做法具有妥當(dāng)性。

七、商品房售后包租合同的效力問題

售后包租是房地產(chǎn)開發(fā)商為了促進(jìn)銷售，在商品房銷售時與買受人約定，在出售后的一定期限內(nèi)由該開發(fā)商承租或者以代理出租的方式將買受人購買的商品房進(jìn)行出租，以包租期間的租金沖抵部分銷售價款或者償付一定租金回報的行為。根據(jù)原建設(shè)部2001年發(fā)布的《商品房銷售管理辦法》第45條的規(guī)定，所謂售后包租，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以在一定期限內(nèi)承租或者代為出租買受人所購該企業(yè)商品房的方式銷售商品房的行為。

目前我國房地產(chǎn)市場中，售后包租模式通常存在于買受人購買產(chǎn)權(quán)式商鋪或者酒店的場合。產(chǎn)權(quán)式商鋪通常是開發(fā)商將建筑物沒有實際分隔成獨立、封閉的物理空間，買受人雖然按照約定取得所購商鋪的產(chǎn)權(quán)，但因商鋪不具有獨立使用的功能，一般須對外整體出租才能產(chǎn)生使用效益。買受人購買的產(chǎn)權(quán)式酒店，雖然是獨立、封閉的物理空間，但單個的酒店房間也無法對外獨立進(jìn)行經(jīng)營，也須對外統(tǒng)一出租經(jīng)營才能產(chǎn)生效益。業(yè)界通常認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)式商鋪或者酒店是一種所有權(quán)和使用權(quán)相分離的房地產(chǎn)產(chǎn)品形式，買受人購買產(chǎn)權(quán)式商鋪或者酒店，并取得商鋪或者酒店的所有權(quán)后，因商鋪或者酒店無法獨立經(jīng)營，通常與開發(fā)商或者開發(fā)商委托的經(jīng)營管理公司訂立售后包租合同，由開發(fā)商或者委托的經(jīng)營管理公司在約定期限內(nèi)對外統(tǒng)一出租經(jīng)營，買受人依約取得租金收益。即是說，在售后包租模式下，買受人取得購買商品房的所有權(quán)后，不直接占有使用房屋，僅取得購買房屋的收益權(quán)，故一般認(rèn)為，售后包租是商品房所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的一種房地產(chǎn)經(jīng)營模式，具有房地產(chǎn)證券化的屬性，完全脫離了買受人購買商品房用于居住的功能。售后包租是一種復(fù)合性質(zhì)的法律關(guān)系，即從法律關(guān)系層面上分析，至少包含兩種法律關(guān)系，一是房地產(chǎn)開發(fā)商與買受人間的商品房買賣合同關(guān)系，開發(fā)商為出賣人，業(yè)主為買受人；二是買受人與房地產(chǎn)開發(fā)商或者第三人間的商品房租賃合同關(guān)系，買受人為出租人，開發(fā)商或者委托的第三人為承租人。開發(fā)商或者其委托的第三人與買受人訂立售后包租合同后，因買受人購買的產(chǎn)權(quán)式商鋪或者酒店無法獨立使用，使得其享有的商品房所有權(quán)行使受到限制，若買受人以其所有權(quán)排他性為由要求解除售后包租合同的，實務(wù)中一般不予支持。

對于商品房售后包租合同的法律效力問題，建設(shè)行政主管部門發(fā)布的《商品房銷售管理辦法》第11、42條明確規(guī)定房地產(chǎn)開發(fā)商不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工的商品房。據(jù)此可見，商品房售后包租行為在我國現(xiàn)行房地產(chǎn)開發(fā)政策層面是嚴(yán)格禁止的。但司法實務(wù)中一般認(rèn)為，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第4條的規(guī)定，由于《商品房銷售管理辦法》屬于部門規(guī)章，不屬于法律、行政法規(guī)的范疇，因而房地產(chǎn)開發(fā)商與買受人訂立的商品房售后包租合同不得依此認(rèn)定無效。只要售后包租合同具有商品房銷售和租賃的真實內(nèi)容，雙方當(dāng)事人的意思表示真實，且不具有《合同法》第52條規(guī)定的其他無效情形，對售后包租合同的效力一般予以肯定。

值得關(guān)注的是，2011年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，不具有房產(chǎn)真實內(nèi)容或者不以房屋銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的，應(yīng)以非法吸收公眾存款罪處罰。據(jù)此規(guī)定，司法實踐中需要區(qū)分單純的售后包租與企業(yè)以售后包租名義借貸融資的關(guān)系，純粹的售后包租是一種正常的市場交易行為，不論商品房買賣合同還是租賃合同均應(yīng)符合法律的規(guī)定，但是，名為售后包租，實為借貸融資的，即當(dāng)事人訂立的售后包租合同不具有房地產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的的，依據(jù)最高人民法院前述司法解釋的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為借貸融資關(guān)系，而非商品房買賣和租賃合同關(guān)系，此種情形下，房地產(chǎn)開發(fā)商的行為涉嫌非法吸收公眾存款犯罪，所訂立的售后包租合同應(yīng)認(rèn)定無效。

八、房屋租賃合同解除后轉(zhuǎn)租合同的效力認(rèn)定問題

房屋租賃合同履行中，承租人按照合同約定或者征得出租人同意將承租房屋轉(zhuǎn)租的，在房屋租賃合同解除后，承租人與次承租人訂立的轉(zhuǎn)租合同應(yīng)予解除，還是繼續(xù)履行，理論和實務(wù)中存在兩種不同意見：第一種觀點認(rèn)為，轉(zhuǎn)租合同依附于房屋租賃合同，前手的租賃合同被解除的，次承租人喪失了繼續(xù)占有、使用涉案房屋賴以存在的權(quán)利基礎(chǔ)，轉(zhuǎn)租合同也應(yīng)予以解除。第二種觀點認(rèn)為，承租人與次承租人訂立的轉(zhuǎn)租合同雖然與出租人、承租人之間訂立的租賃合同具有密切聯(lián)系，但仍獨立于前手租賃合同，其效力不受前手租賃合同解除的影響。筆者贊同第一種意見，首先，從權(quán)利來源來看，次承租人對房屋的承租權(quán)來源于前手租賃合同中承租人的權(quán)利讓渡，而承租人的權(quán)利因合同解除而消失時，次承租人的承租權(quán)利自然隨之消失；其次，從風(fēng)險負(fù)擔(dān)來看，次承租人在接受轉(zhuǎn)租時應(yīng)當(dāng)預(yù)見到前手租賃合同一旦被解除時，可能產(chǎn)生的風(fēng)險，對該預(yù)見的風(fēng)險應(yīng)由次承租人承受；第三，從權(quán)利性質(zhì)來看，雖然學(xué)理上對房屋租賃權(quán)，不少學(xué)者認(rèn)為具有準(zhǔn)物權(quán)的性質(zhì)，但在我國現(xiàn)行法規(guī)定的民事權(quán)利框架內(nèi)，承租人對房屋的承租權(quán)，僅具有債權(quán)性質(zhì)，在轉(zhuǎn)租情形下，出租人對租賃物仍享有所有權(quán)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于次承租人的債權(quán)，因此，出租人與承租人之間的房屋租賃合同被解除，出租人有權(quán)依法收回出租的房屋，次承租人依據(jù)轉(zhuǎn)租合同取得的債權(quán)不能對抗出租人的房屋所有權(quán)；第四，從實體處理來看，房屋轉(zhuǎn)租合同一般是由承租人與次承租人訂立的，次承租人履行轉(zhuǎn)租合同約定的義務(wù)也是針對承租人的，在前手房屋租賃合同被解除的情形下，次承租人再向承租人履行支付租金的義務(wù)不利于保護(hù)房屋出租人的權(quán)益，而且現(xiàn)實中此種情形下的轉(zhuǎn)租合同也是難以實際履行的。故在出租人與承租人訂立的房屋租賃合同被解除的情形下，轉(zhuǎn)租合同也應(yīng)予以解除。但是，如果出租人在轉(zhuǎn)租合同中作為一方當(dāng)事人簽字認(rèn)可，或者事后對轉(zhuǎn)租合同予以追認(rèn)，或者重新訂立租賃合同，此時的轉(zhuǎn)租合同已變性為出租人與次承租人之間的房屋租賃合同，該合同效力不應(yīng)受房屋租賃合同解除的影響。

九、房屋預(yù)租合同的效力問題

一般情形下，作為房屋租賃合同的標(biāo)的物都是已經(jīng)建成的現(xiàn)房或者存量房，但實踐中以尚未建成的在建房屋或者增量房作為租賃合同標(biāo)的物的情形在商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營中也是普遍存在的，即所謂的房屋預(yù)租合同。何謂商品房預(yù)租，我國現(xiàn)行法尚缺失定義性規(guī)定，一些地方性法規(guī)規(guī)章中將商品房預(yù)租定義為，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)在新建商品房未辦理房地產(chǎn)初始登記、取得房地產(chǎn)權(quán)證前，與承租人簽訂商品房租賃預(yù)約協(xié)議，并向承租人收取一定數(shù)額的預(yù)收款的行為。⑦參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《民事審判前沿》，人民法院出版社2014年版，第33頁。

就房屋租賃合同的固有特性而言，承租人承租房屋的目的是占有并使用房屋，房屋租賃合同訂立時，房屋尚未建成承租人自然無法占有使用租賃標(biāo)的物，因此，許多學(xué)者和實務(wù)工作者都認(rèn)為，房屋預(yù)租合同不符合合同法規(guī)定的房屋租賃合同的基本特征，實質(zhì)是房地產(chǎn)開發(fā)商的一種融資行為。在房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營實踐中，房地產(chǎn)開發(fā)商經(jīng)常面臨開發(fā)資金不足的困境，許多開發(fā)商在取得開發(fā)土地的使用權(quán)和房地產(chǎn)項目后，為了適應(yīng)項目商圈的市場需求，特別是為滿足商圈內(nèi)一些商業(yè)企業(yè)對經(jīng)營性用房的特殊需要，將尚未開發(fā)或者建成的房屋采取買賣、租賃或者合作經(jīng)營的方式約定房屋建成后，由合作一方所有或者占有使用，其中以租賃方式占有使用建成后的房屋，即房屋預(yù)租。房屋預(yù)租主要發(fā)生于商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營中，特別是房地產(chǎn)開發(fā)商實行訂單式地產(chǎn)開發(fā)的情形下尤為普遍，即房地產(chǎn)開發(fā)商按照承租人提出的設(shè)計要求、使用需要和建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)等特定目的，在指定區(qū)域內(nèi)建造特定的房屋，房屋建成之前雙方訂立租賃合同，承租人預(yù)付部分租金作為開發(fā)商的開發(fā)資金。雖然商品房租賃合同訂立時，租賃標(biāo)的物尚未建成，但從此類合同的目的分析，承租人的最終目的仍是對承租房屋占有使用和收益，而出租人的最終目的仍是為了取得租金收益，故雙方間的主要權(quán)利義務(wù)符合房屋租賃合同的固有特征，應(yīng)參照適用房屋租賃的相關(guān)規(guī)定調(diào)整雙方間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在民法理論上預(yù)租合同屬于諾成性質(zhì)的合同，雙方所建立的是一種在將來履行的附條件的租賃合同關(guān)系。房屋預(yù)租在商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營中屬于一種新興模式，目前我國民事立法中尚無對房屋預(yù)租合同的規(guī)范性規(guī)定，理論界對房屋預(yù)租的概念和性質(zhì)也缺乏統(tǒng)一的界定。在一些商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)比較發(fā)達(dá)的地區(qū)，地方立法中已經(jīng)對房屋預(yù)租作了一些規(guī)定。如1997年、1998年上海市分別出臺了《上海市外銷商品房預(yù)租試行辦法》《上海市商品房預(yù)租試行辦法》等規(guī)范性文件，1999年上海市立法機(jī)關(guān)通過的地方性法規(guī)《上海市房屋租賃條例》也對商業(yè)地產(chǎn)預(yù)租作了明確規(guī)定，如其第9條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)租商品房，應(yīng)當(dāng)符合商品房預(yù)租的條件，并取得商品房預(yù)售許可證明。在目前我國對房屋預(yù)租合同爭議的處理尚無立法依據(jù)的情形下，上述地方性法規(guī)或規(guī)范性文件的規(guī)定具有一定的參照價值。

對于房屋預(yù)租合同的效力問題，從目前全國各地法院裁判的相關(guān)案例來看，多數(shù)裁判意見認(rèn)為，房屋預(yù)租合同只要是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，開發(fā)商依法取得房地產(chǎn)項目的合法建設(shè)等相關(guān)審批文件，一般傾向于認(rèn)定為有效。如果開發(fā)商在預(yù)租或者向承租人交付租賃房屋前未取得合法建設(shè)手續(xù)，特別是未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可手續(xù)，應(yīng)參照最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定，應(yīng)依法認(rèn)定無效。至于房地產(chǎn)開發(fā)商將房屋預(yù)租前，是否需要取得商品房預(yù)售許可手續(xù)，上海市等地的地方性法規(guī)規(guī)章雖然有類似規(guī)定，但立法層面上缺乏直接依據(jù)，故筆者認(rèn)為，商品房預(yù)租有別于預(yù)售，不宜以房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)租房屋未取得商品房預(yù)售許可證明而認(rèn)定預(yù)租合同無效。

關(guān)于房屋預(yù)租合同約定的租賃期限超過合同法第214條規(guī)定的20年，應(yīng)否認(rèn)定無效的問題，即房屋租賃合同是否適用合同法規(guī)定的租賃期限的問題，有觀點認(rèn)為，合同法關(guān)于20年的租賃期限不適用房屋預(yù)租的情況。⑧參見1998年9月《上海市商品房預(yù)租試行辦法》第1條。筆者認(rèn)為，商品房預(yù)租合同雖是一種房地產(chǎn)市場的融資行為，但本質(zhì)上仍屬于房屋租賃合同，也應(yīng)受合同法規(guī)定的租賃期限的規(guī)制，但租賃期限何時起算值得研究。如果預(yù)租合同對租賃期限的起算有明確約定的，從其約定；如果預(yù)租合同對租賃期限的起算沒有明確約定，若從合同成立或者生效時起算租賃期限，顯然對承租人極為不公平，因此，筆者傾向于從出租人將租賃標(biāo)的物交付，并由承租人占有使用租賃標(biāo)的物時起算比較公平合理。

十、消防驗收對房屋租賃合同效力的影響

在房屋租賃合同履行中，因出租人出租的房屋未經(jīng)消防驗收造成火災(zāi)等事故而產(chǎn)生的爭議，在司法實務(wù)中時常遇到，此類糾紛的爭點在于出租人出租的房屋未經(jīng)消防驗收是否對房屋租賃合同的效力產(chǎn)生的影響，這直接涉及到事故發(fā)生后，出租人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)問題。對于該問題，最高人民法院曾于2004年發(fā)布了《關(guān)于未經(jīng)消防驗收合格而訂立的房屋租賃合同如何認(rèn)定效力的復(fù)函》（〔2003〕民一他字第11號），該復(fù)函就房屋租賃合同未經(jīng)消防驗收或者消防驗收不合格是否影響房屋租賃合同效力問題，應(yīng)區(qū)分不同情形分別對待：對于《消防法》第10條規(guī)定的必須經(jīng)過公安消防機(jī)構(gòu)驗收的租賃房屋，未經(jīng)消防驗收或者驗收不合格的，所訂立的房屋租賃合同應(yīng)認(rèn)定無效；對不屬于法律規(guī)定必須消防驗收的租賃房屋，未經(jīng)消防驗收合格不應(yīng)認(rèn)定房屋租賃合同無效；租賃房屋用于開設(shè)經(jīng)營賓館、飯店、商場等公眾聚集場所的，向當(dāng)?shù)毓蚕罊C(jī)構(gòu)申報消防安全檢查的義務(wù)人為該企業(yè)的經(jīng)營者，但租賃標(biāo)的物經(jīng)消防驗收合格不是認(rèn)定房屋租賃合同效力的必要條件。該復(fù)函因與最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》相沖突，于2013年4月被廢止。因《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》未涉及消防驗收是否影響房屋租賃合同效力的問題，故時下司法實務(wù)中對于租賃房屋未經(jīng)消防驗收或者消防驗收不合格是否影響房屋租賃合同效力問題，各地法院的認(rèn)識和裁判標(biāo)準(zhǔn)不盡統(tǒng)一。就房屋租賃合同的法理而言，出租人應(yīng)負(fù)有對租賃房屋的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，即出租人出租房屋前，應(yīng)當(dāng)根據(jù)出租房屋的性質(zhì)和用途，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定履行相關(guān)義務(wù)，辦理好出租房屋的相關(guān)行政許可手續(xù)，使得房屋滿足法律規(guī)定的交付使用條件。房屋出租人未依法履行相關(guān)法定義務(wù)不應(yīng)對房屋租賃合同的效力產(chǎn)生影響，否則不僅危及交易安全和秩序，而且損害房屋承租人的合法權(quán)益。但畢竟房屋的租賃行為不單純是當(dāng)事人間的意思表示行為，特別是利用租賃房屋從事經(jīng)營性活動，涉及到社會公共利益的維護(hù)和社會公眾權(quán)益的保障，因此，現(xiàn)行法律對不同性質(zhì)和用途的房屋在使用許可上設(shè)置了不同的強(qiáng)制性條件，若當(dāng)事人間的意思自治行為違反了法律規(guī)定的強(qiáng)制性條件將受到國家公權(quán)力的干預(yù)和否定性評價。因此，筆者認(rèn)為，盡管《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對消防驗收是否影響房屋租賃合同的效力問題未置明文，但基于維護(hù)社會公共利益的需要，對消防法規(guī)定的必須經(jīng)過消防驗收的租賃房屋，未經(jīng)消防驗收或者驗收不合格應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人間訂立的房屋租賃合同效力給予否定評價。對此2008年修改的《消防法》第13條規(guī)定，按照國家工程建設(shè)消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)需要進(jìn)行消防設(shè)計的建設(shè)工程竣工，依照下列規(guī)定進(jìn)行消防驗收、備案：（一）本法第十一條規(guī)定的建設(shè)工程，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)申請消防驗收；（二）其他建設(shè)工程，建設(shè)單位驗收后應(yīng)當(dāng)報公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)備案。該條第2款規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行消防驗收的建設(shè)工程，未經(jīng)消防驗收或者消防驗收不合格的，禁止投入使用。《消防法》第11條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)進(jìn)行消防驗收的建設(shè)工程是指國務(wù)院公安部門規(guī)定的大型的人員密集場所和其他特殊建設(shè)工程。按照消防法的上述規(guī)定，對于《消防法》第11條規(guī)定的房屋建設(shè)工程交付使用前必須進(jìn)行消防驗收，未經(jīng)消防驗收或者驗收不合格的嚴(yán)禁使用；其他房屋建設(shè)工程經(jīng)建設(shè)單位驗收后報公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)備案。該規(guī)定應(yīng)理解為消防法的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，未經(jīng)消防驗收或者驗收不合格的房屋建設(shè)工程出租的，所訂立的房屋租賃合同應(yīng)認(rèn)定無效。

十一、劃撥建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件問題

依照《城市房地產(chǎn)管理法》第23條和《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第11條的規(guī)定，辦理建設(shè)用地使用權(quán)的行政審批手續(xù)是劃撥建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件，未經(jīng)前置審批，訴訟前也未辦理合同效力補(bǔ)正手續(xù)的劃撥建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)依法認(rèn)定無效，這是確認(rèn)劃撥建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力問題的一般原則。司法實務(wù)中經(jīng)常遇到的問題是如何理解和適用政府行政主管部門的前置審批，對此各地政府行政主管部門的具體做法不盡統(tǒng)一，有的是下發(fā)正式批準(zhǔn)文件，有的是為受讓人辦理建設(shè)用地使用權(quán)出讓手續(xù)或者直接與受讓人訂立土地使用權(quán)出讓合同，還有的是直接收取土地出讓金后對建設(shè)用地使用權(quán)變更登記等。對此現(xiàn)行法律法規(guī)及部門規(guī)章等均未置明文。筆者認(rèn)為，對政府主管部門的審批手續(xù)應(yīng)采取寬泛靈活的理解，除具有審批權(quán)限的政府主管部門下發(fā)批準(zhǔn)文件屬于辦理前置審批手續(xù)的外，具有審批權(quán)限的政府主管部門直接為受讓人依法辦理了建設(shè)用地使用權(quán)出讓手續(xù)或者物權(quán)登記手續(xù)，均視同政府行政主管部門批準(zhǔn)了劃撥建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為。因為具有審批權(quán)限的政府主管部門為受讓人辦理建設(shè)用地使用權(quán)出讓手續(xù)，等于有批準(zhǔn)權(quán)的政府部門同意劃撥建設(shè)用地使用權(quán)入市交易，劃撥建設(shè)用地使用權(quán)變性為出讓建設(shè)用地使用權(quán)，至于受讓人是否向政府部門支付土地出讓金對劃撥建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力沒有影響；有批準(zhǔn)權(quán)的政府部門為受讓人辦理物權(quán)登記手續(xù)，將劃撥建設(shè)用地使用權(quán)變更登記在受讓人名下，并收取了受讓人支付的土地出讓金，此時受讓人取得的建設(shè)用地使用權(quán)性質(zhì)發(fā)生了變化，滿足了劃撥土地使用權(quán)入市交易的條件，對轉(zhuǎn)讓人的處分行為視為認(rèn)可?？傊谔幚韯潛芙ㄔO(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛時，對法律規(guī)定的政府部門的前置審批手續(xù)不必苛求為正式的批準(zhǔn)文件，只要是具有批準(zhǔn)權(quán)的政府主管部門對劃撥建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓表態(tài)同意，且政府主管部門的同意符合法定職責(zé)的要求，均應(yīng)視為履行了前置審批程序，這也是目前司法實務(wù)中的普遍做法。

劃撥建設(shè)用地使用權(quán)人以劃撥建設(shè)用地使用權(quán)作為出資與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)的，視為劃撥建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條對此種合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力作了明確規(guī)定，類似合同的前置審批手續(xù)可以按照前述理解予以處理。但是實務(wù)中值得注意的一個問題是，此種合同效力受到限制應(yīng)主要限于合作開發(fā)的房地產(chǎn)用于向社會公開銷售的情形，也就是說，劃撥建設(shè)用地使用權(quán)人以劃撥建設(shè)用地使用權(quán)作為出資合作開發(fā)房地產(chǎn)，目的是通過開發(fā)建設(shè)商品房向社會銷售而獲得收益，違反了劃撥建設(shè)用地使用權(quán)的特定用途，使用權(quán)人與他人訂立的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同若未取得有批準(zhǔn)權(quán)的政府部門前置審批，應(yīng)認(rèn)定無效，但是，劃撥建設(shè)用地使用權(quán)人以土地出資與他人合作建設(shè)的房屋非用于向社會銷售，而是與開發(fā)方約定房屋建成后自行使用。筆者認(rèn)為，此種情形下劃撥建設(shè)用地使用權(quán)人與他人訂立的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同不違反劃撥建設(shè)用地使用權(quán)的特定用途，建設(shè)用地使用權(quán)人也不以獲得開發(fā)收益為目的，不宜認(rèn)定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同無效。