潘 斐

中國海洋大學(xué)法政學(xué)院，山東 青島 266100

一、刑事和解制度基礎(chǔ)問題之梳理

(一)刑事和解制度的起源

作為一個制度性概念，刑事和解始于1974年加拿大的Elmira鎮(zhèn)實施的Victim-Offender Mediation措施，即受害人和加害人在專門人員的調(diào)解下就犯罪后果進(jìn)行溝通，達(dá)成共識后根據(jù)協(xié)議積極履行，以期恢復(fù)雙方的關(guān)系。中國司法機關(guān)在2003年揭開了刑事和解制度建設(shè)的序幕，而該制度在中國傳統(tǒng)社會生活中也有著廣泛的實踐基礎(chǔ)。

中華法文明的核心是和合思想與無訟。和合兩字自我國春秋時期開始連用，儒家力倡天人合一觀念。這種和諧世界觀反映到法律文化上，便形成了息訟觀念。中國自古就有通過調(diào)處進(jìn)而當(dāng)事雙方和解的制度，范圍始終以解決婚姻、田土等民間糾紛為中心，有利于雙方關(guān)系的恢復(fù)，并和諧息訴。

(二)刑事和解的概念

在我國對于當(dāng)事人達(dá)成和解的刑事案件的寬緩處理稱為刑事和解，即在辦案機關(guān)或者其他機構(gòu)的主持下，受害人與加害人在平等自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行對話協(xié)商，通過賠禮道歉、賠償、提供特定服務(wù)等方式達(dá)成雙方的和解，從而修復(fù)被犯罪破壞的社會關(guān)系。辦案機關(guān)在當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的基礎(chǔ)上，綜合犯罪的危害性、加害人悔過、賠償情況及被害人態(tài)度等情況，作出撤銷案件、不起訴或者在量刑上從輕處理的決定。

《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟刑事司法政策的若干意見》第12條規(guī)定了對于輕微刑事案件可以適用刑事和解制度解決糾紛，這給我國刑事和解制度的運行提供了司法上的支持；《刑事訴訟法》第277條第1款第1項的規(guī)定，限定了刑事和解適用的前提?！缎淌略V訟法》第276條規(guī)定給我國關(guān)于刑事和解制度的運行提供了立法上的支持。

二、刑事和解制度的正當(dāng)性問題之質(zhì)疑

根據(jù)刑事和解制度的概念，賠償在刑事和解能否達(dá)成、犯罪人是否獲得從寬處罰中發(fā)揮著決定性作用?？墒琴r錢就能減刑的話，說明有錢人如果犯了罪會受到較輕的處罰，這實際上將貧富狀況作為了一種量刑情節(jié)，違背了法律面前人人平等的原則，引發(fā)了人們對于刑事和解制度正當(dāng)性的質(zhì)疑。

民事賠償為什么具有折抵刑事處罰的效力問題是刑事和解制度正當(dāng)性問題的核心所在。對于輕罪中刑民責(zé)任劃分的問題可以作如下的兩種區(qū)分，一種是因為侵權(quán)而犯罪，比如交通肇事罪這樣的結(jié)果犯，一般要求出現(xiàn)了被害人的重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的后果才構(gòu)成相應(yīng)的犯罪；另一種是因為犯罪而侵權(quán)，這時犯罪行為必然構(gòu)成侵權(quán)行為。輕罪中這兩種侵權(quán)的責(zé)任基礎(chǔ)中都有民事責(zé)任，這就能夠說明為什么民事賠償可以具有折抵刑事處罰的效力。但民事賠償并不足以全部折抵其刑事責(zé)任。

關(guān)于解決民事賠償為什么具有折抵刑事處罰的效力問題，有以下幾種學(xué)說。

第一，主觀惡性減弱說，認(rèn)為隨著犯罪人的真誠悔罪，其人身危險性會逐漸減弱甚至消失，這時基于犯罪人的主觀惡性降低，可以成為對犯罪人減輕處罰的事由。但是這種學(xué)說把犯罪人在犯罪行為完成后主觀方面的轉(zhuǎn)變情況的評價作為影響量刑的依據(jù)，不符合我國刑事判斷的標(biāo)準(zhǔn)，也不能與其他刑事實體法規(guī)定的從寬事由相區(qū)別。

第二，部分刑事責(zé)任承擔(dān)說，認(rèn)為刑事和解可以解決民間糾紛和實現(xiàn)具體正義，賠償承擔(dān)了部分刑事責(zé)任，因而應(yīng)降低刑罰的量。但其沒有給出民事賠償與刑事責(zé)任之間質(zhì)的關(guān)系，就在刑事責(zé)任與和解的賠償之間直接進(jìn)行量的換算，其觀點承擔(dān)部分責(zé)任就需減輕其他責(zé)任的簡單減法恰恰落入花錢買刑的疑點之中。

第三，刑事契約說，認(rèn)為國家權(quán)力來源于人民的讓渡，國家與人民在刑事法律關(guān)系基礎(chǔ)上訂立的刑事契約就是刑法，國家根據(jù)刑事契約行使人民讓渡出來的公權(quán)力以維護(hù)公共利益，但公共利益的真正主體是個人，所以，刑事和解具有正當(dāng)性。但是此說將國家與人民的關(guān)系等同于國家與個人的關(guān)系，存在概念抽換及錯位問題。

通過以上分析，刑事和解要想擺脫花錢買刑的看法是比較困難的。

三、刑事和解制度正當(dāng)性問題的分析

本部分將從修復(fù)性司法、法社會學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)的角度分別對刑事和解這一制度的正當(dāng)性問題進(jìn)行探究，看能否通過分析得出關(guān)于正當(dāng)性的一致結(jié)論。

(一)修復(fù)性司法

修復(fù)性司法一詞最早由美國學(xué)者巴內(nèi)特在1977年發(fā)表的《賠償：刑事司法中的一種新范式》中提出，目前較為廣泛接受的是馬歇爾所下的定義，“一個特定侵害的相關(guān)各方聚集在一起處理和解決該侵害現(xiàn)時所致后果及其對未來影響的過程。”其核心思想是修復(fù)，特征主要有五：一是更關(guān)注犯罪造成的損害而非其對法律的違反；二是擴大了受害人的角色，提升了受害人的刑事訴訟地位；三是把司法融入社區(qū)；四是要求犯罪人承擔(dān)責(zé)任；五是注意各方利益的均衡。①在關(guān)注受害人的同時同等關(guān)注犯罪人。修復(fù)性司法認(rèn)為，犯罪本質(zhì)上是一種人際關(guān)系沖突。犯罪發(fā)生后，最重要的是通過犯罪人、受害人、社區(qū)的系統(tǒng)互動，來嘗試修復(fù)犯罪對社會穩(wěn)定、人際關(guān)系、以及受害人造成的損害。②修復(fù)性司法的精神是通過對犯罪人人格、道德、犯罪能力的修復(fù)來促成對受害人和社會的修復(fù)，從而修復(fù)犯罪的影響，實現(xiàn)修復(fù)性正義。

我國刑訴法中刑事和解制度其實也頗有修復(fù)性司法的影子。在堅持法律秩序與法律權(quán)威的前提下，允許甚至鼓勵通過道歉、賠償、認(rèn)罪等方式來解決諸如過失犯罪、輕微故意犯罪等社會危害性較小的偶發(fā)性犯罪，不僅提高了實現(xiàn)正義的效率、節(jié)約了司法成本，而且能夠更好地解決社會矛盾，修復(fù)犯罪對社會造成的損害。修復(fù)性司法的理論要求實現(xiàn)犯罪人、被害人與社區(qū)的和解，雖然在我國并沒有一個專門組織能夠代表受到了犯罪侵害的社區(qū)，其范圍也無從劃定，但是修復(fù)性司法的理論內(nèi)核還是值得研究和借鑒的。

筆者在深入調(diào)研的基礎(chǔ)上，采用當(dāng)前主流的Web交互方式開發(fā)了測繪標(biāo)準(zhǔn)制修訂管理平臺。該平臺從用戶需求出發(fā)，不僅能滿足測繪標(biāo)準(zhǔn)制修訂信息申請、審核、查詢、管理等現(xiàn)實需求，還能實現(xiàn)測繪標(biāo)準(zhǔn)管理的信息化、規(guī)范化與科學(xué)化，對提高標(biāo)準(zhǔn)制修訂管理效率和信息化標(biāo)準(zhǔn)體系建設(shè)有著重要的意義。

(二)法社會學(xué)分析

從法社會學(xué)的視角解讀刑事和解制度的正當(dāng)性問題，主要可以從刑事和解制度在構(gòu)建社會主義和諧社會等方面的作用入手。

第一、利于修復(fù)社會關(guān)系。對受害人來說，刑事和解制度可以補償其財產(chǎn)損失和精神損失，修復(fù)其物質(zhì)損害和心理陰影；對犯罪人來說，通過承擔(dān)對受害人和社會的損害補償并承擔(dān)法律責(zé)任，可以修復(fù)其不當(dāng)?shù)美蜕鐣巧谋┝U張；對社會整體而言，利于社會矛盾的多元化解決、修復(fù)社會運轉(zhuǎn)的秩序和價值觀。

第二、利于節(jié)約社會成本。國家加強對刑事和解制度的支持力度，其目的在于減少社會成本，實現(xiàn)外部性的內(nèi)部化。根據(jù)私人成本加司法成本等于社會成本，可以通過將當(dāng)事人承擔(dān)的訴訟費用和司法人員辦案支出的費用內(nèi)部化為私人成本，即雙方當(dāng)事人通過合作而非訴訟手段解決矛盾，就可以節(jié)約社會成本。

第三、利于受害人和加害人回歸社會。往往受害人在遭受犯罪侵害后會產(chǎn)生驚恐、懼怕等消極情緒，形成痛點。因此，受害人重返社會有一個循序漸進(jìn)的過程，被害人在這個過程中可以逐漸化解對加害方乃至社會的不信任和恐懼心理，以期更好地融入社會；加害人本人回歸社會不僅需要真誠悔過、積極協(xié)助被害人回歸社會，更重要的是要承受國家層面給予的刑罰處罰。在社會整體結(jié)構(gòu)中，刑事和解制度作為一個分支系統(tǒng)，其運作目的是為了維持社會的有效運行。

對刑事和解制度的剖析最終應(yīng)以社會效用為評判標(biāo)準(zhǔn)。因而借用社會學(xué)的研究方法有助于顯示其在修復(fù)社會關(guān)系、緩解社會矛盾中所起的重要作用。

(三)法經(jīng)濟學(xué)分析

我們可以采用法經(jīng)濟學(xué)分析的方法將人的行為動機簡化為利益動機來精簡分析刑事和解制度的思路。根據(jù)刑事和解對各方利益格局的調(diào)整可以按照司法機關(guān)、加害人和被害人，還有國家行為偏好這幾個因素來進(jìn)行分析。

加害人被批準(zhǔn)逮捕或提起公訴，往往會被定罪判刑貼上罪犯的標(biāo)簽。如果能夠通過刑事和解來獲得被害人諒解，從而減輕甚至免除刑罰，加害人可以改善自身的處境。對被害人而言，因犯罪行為而遭受的物質(zhì)和精神損失，可以通過和解協(xié)議獲得較為理想的賠償數(shù)額。即采用刑事和解方式會獲得一種雙贏互利的結(jié)局。

國家的行為偏好是由國家的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和政治框架決定的。富裕經(jīng)濟階段的物質(zhì)、信息資源都較為豐富，國家在資源配置上有意識地推行刑事和解來加強司法制度的多元化，應(yīng)對輕重不同的矛盾沖突。另外刑事和解的推行更離不開民主政治的前提。刑事司法雖然體現(xiàn)了強烈的公權(quán)力性質(zhì)，但其運行的最終目的是為了解決社會的重大糾紛。即刑事司法只能在民主機制下才能高效地運行。

本部分試圖采用經(jīng)濟分析法對刑事和解制度產(chǎn)生的原因作出一定的解釋。但現(xiàn)在主流的經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為如果提供恰當(dāng)?shù)募?，國家也會同個人一樣朝著有利于促進(jìn)社會利益最大化的方向努力，并建立合適的制度。刑事和解制度即是這個規(guī)律的具體表現(xiàn)。

四、結(jié)語

刑事和解制度除了受到中國傳統(tǒng)和合文化、和諧社會治國方略等本土資源的影響之外，更是融合了西方修復(fù)性司法的思潮。刑事和解能夠減刑的正當(dāng)性依據(jù)在于，刑事和解針對民間糾紛解決的有效性以及此中具體正義實現(xiàn)的功效，減少了社會交易成本，有利于社會稀缺資源的合理配置。

[ 注 釋 ]

①陳曉明，洪波.論修復(fù)性司法[J].法學(xué)研究，2006(4)：58-58.

②梁根林.刑事政策：立場與范疇[M].法律出版社，2005：32-35.