●劉憲章 孫 剛/文

一、惡勢(shì)力的特征

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱“兩高兩部”《指導(dǎo)意見》），惡勢(shì)力是指經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響，但尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪組織。福建省公檢法《關(guān)于辦理惡勢(shì)力違法犯罪案件若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱福建《意見》）進(jìn)一步明確惡勢(shì)力的特征。筆者以為，惡勢(shì)力具有以下特征：

一是組織特征。要求成員一般三人以上，有相對(duì)固定的糾集者。據(jù)此，對(duì)于單人單獨(dú)（或者兩人共同）實(shí)施的暴力、威脅行為，不能認(rèn)定為惡勢(shì)力。惡勢(shì)力成員的范圍包括：糾集者，在共同違法犯罪中起組織、指揮、策劃、召集作用的，在共同犯罪中是主犯，在共同違法中是起主要作用的人員；一般成員，以有充分證據(jù)證明實(shí)施違法犯罪為標(biāo)準(zhǔn)，涵蓋至尚未歸案、因法定原因不予追究刑事責(zé)任（如未成年人實(shí)施或者經(jīng)調(diào)解、賠償?shù)瘸绦蚝蟛贿M(jìn)入刑事司法程序的等）以及已受到行政或刑事處罰的違法犯罪人員。

二是行為特征。要求在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)實(shí)施三次以上違法犯罪活動(dòng)（其中至少一次行為構(gòu)成刑事案件）。惡勢(shì)力實(shí)施的違法犯罪行為范圍：主要行為，包括強(qiáng)迫交易、故意傷害等七種；伴隨行為，伴隨以上主要行為實(shí)施的開設(shè)賭場(chǎng)、組織賣淫等十二種。

三是危害特征。要求所實(shí)施的違法犯罪行為通常具有一定的暴力性和公開性，造成較為惡劣的社會(huì)影響，客觀上對(duì)該違法犯罪組織在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)確立強(qiáng)勢(shì)地位能發(fā)揮積極作用。

四是發(fā)展特征。即惡勢(shì)力為謀取不法利益或形成非法影響有組織地違法犯罪，已具有黑社會(huì)性質(zhì)組織雛形的特征，或者具有演化、漸變?yōu)楹谏鐣?huì)性質(zhì)組織的極大可能性。

認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織，公檢法三機(jī)關(guān)需要圍繞“組織特征”“行為特征”“危害特征”和“發(fā)展特征”這四方面，認(rèn)真審查、分析事實(shí)與證據(jù)，特別是要準(zhǔn)確評(píng)價(jià)涉案犯罪組織行為所造成的社會(huì)危害，方能確保不枉不縱。同樣，明確了惡勢(shì)力所具有的全部特征，也就為惡勢(shì)力的認(rèn)定提供了一個(gè)具體標(biāo)準(zhǔn)，從而更精準(zhǔn)高效地打擊惡勢(shì)力犯罪。

作為更高層級(jí)的惡勢(shì)力，惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)是符合犯罪集團(tuán)法定條件的惡勢(shì)力犯罪組織。福建《意見》給出惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的四方面特征：一是組織成員一般三人以上；二是有明顯的首要分子；三是重要的組織成員較為固定；四是組織成員共同故意實(shí)施3次以上惡勢(shì)力慣常實(shí)施的犯罪活動(dòng)或者其他犯罪活動(dòng)。對(duì)應(yīng)惡勢(shì)力的四方面特征，以上第一至第三方面可歸納為組織特征，即惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)要求組織成員一般三人以上，有明顯的首要分子，重要的組織成員較為固定；第四方面歸為行為特征，即惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)組織成員共同故意實(shí)施3次以上惡勢(shì)力慣常實(shí)施的犯罪活動(dòng)或者其他犯罪活動(dòng)。在危害特征與發(fā)展特征兩方面上，惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)較之普通惡勢(shì)力，有明顯的不同，危害特征上給社會(huì)造成的危害更大，發(fā)展特征上更接近發(fā)展成黑社會(huì)性質(zhì)組織。

二、違法犯罪行為的范圍

根據(jù)“兩高兩部”《指導(dǎo)意見》及福建《意見》，認(rèn)定惡勢(shì)力要求至少一行為構(gòu)罪，其他行為至少2起構(gòu)成治安案件，但治安案件的處罰有沒有強(qiáng)度限制？文件未給出明確的標(biāo)準(zhǔn)，需要我們結(jié)合 《治安管理處罰法》，對(duì)照掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)的政策要求與上述兩個(gè)文件規(guī)定，進(jìn)行分析判斷。

《治安管理處罰法》第10條規(guī)定，治安管理處罰分為警告、罰款、行政拘留、吊銷許可證等四類，處罰程度是不同的。由于缺乏對(duì)治安管理處罰的種類范圍的具體限定，在一罪成立下，只要受到其他兩次以上的治安管理處罰，哪怕警告之類的處罰，就有可能被認(rèn)定為惡勢(shì)力，這樣的門檻顯然過低。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以治安管理處罰對(duì)被處罰者權(quán)益的影響程度為尺度，對(duì)判斷認(rèn)定惡勢(shì)力進(jìn)行必要的條件限制。對(duì)于行政拘留，直接強(qiáng)制被處罰者的人身自由，對(duì)其權(quán)益造成較為嚴(yán)重的影響，說(shuō)明違法程度較為嚴(yán)重，應(yīng)納入惡勢(shì)力的認(rèn)定范圍。對(duì)于罰款，需要區(qū)別情況，對(duì)于較大數(shù)額的罰款，如2000元以上罰款的處罰，被處罰者有權(quán)要求舉行聽證，說(shuō)明對(duì)其權(quán)利影響較大，應(yīng)納入惡勢(shì)力的認(rèn)定范圍；而對(duì)于2000元以下的罰款，可作為較小數(shù)額，因適用簡(jiǎn)易程序即可進(jìn)行處罰，對(duì)違法者的權(quán)利影響較輕，說(shuō)明違法程度較輕，因此無(wú)須將此納入認(rèn)定范圍。對(duì)于警告，該處罰比任何數(shù)額的罰款都輕，更沒有必要納入惡勢(shì)力的認(rèn)定范圍。對(duì)于吊銷許可證，規(guī)定在《治安管理處罰法》第54條第3款：“取得公安機(jī)關(guān)許可的經(jīng)營(yíng)者，違反國(guó)家有關(guān)管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，公安機(jī)關(guān)可以吊銷許可證”，而根據(jù)該法第98條之規(guī)定，對(duì)吊銷許可證的治安處罰，被處罰者有權(quán)要求公安機(jī)關(guān)舉行聽證，可見其對(duì)違法者的權(quán)利影響同樣較大，應(yīng)納入惡勢(shì)力的認(rèn)定范圍。

三、軟暴力行為的定罪

軟暴力是相對(duì)于硬暴力而言的，表現(xiàn)為圍而不打、打而不傷、傷而不重，既能給受害人造成心理強(qiáng)制而達(dá)到不法目的，又對(duì)政法機(jī)關(guān)打擊處理造成一定的困難。掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng) “點(diǎn)名”嚴(yán)打軟暴力，“兩高兩部”《指導(dǎo)意見》首次對(duì)黑惡勢(shì)力實(shí)施軟暴力的違法犯罪專門作出規(guī)定，為謀取不法利益或形成非法影響，有組織地采用滋擾、哄鬧、聚眾造勢(shì)等軟暴力行為，符合《刑罰》規(guī)定的相關(guān)犯罪構(gòu)成條件的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。在具體司法實(shí)踐中，應(yīng)注意以下兩個(gè)問題：

（一）是否必須以硬暴力為后盾

在危害特征方面，通常要求違法犯罪行為具有一定的暴力性和公開性。暴力性手段作為基礎(chǔ)，或者暴力性手段在全部違法犯罪活動(dòng)中占優(yōu)，不僅是惡勢(shì)力形成應(yīng)當(dāng)符合的基本特征，也是惡勢(shì)力行為構(gòu)成具體犯罪的行為特征。沒有暴力行為支撐或者說(shuō)以硬暴力為后盾的軟暴力行為，不宜認(rèn)定惡勢(shì)力，即使構(gòu)罪，也不宜認(rèn)定憑借惡勢(shì)力的影響力。為防止被濫用錯(cuò)用，《部分省級(jí)檢察院深入推進(jìn)掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)工作座談會(huì)紀(jì)要》特別指出，認(rèn)定利用軟暴力實(shí)施的犯罪，客觀上系以既往所實(shí)施的暴力、暴力威脅為基礎(chǔ)，或以未來(lái)可能隨時(shí)付諸實(shí)施的暴力為條件，有組織地利用軟暴力實(shí)施犯罪，對(duì)社會(huì)公眾形成心理強(qiáng)制。

（二）互為前提的循環(huán)認(rèn)定

軟暴力構(gòu)成尋釁滋事等罪的前提是黑惡勢(shì)力所為，也就是說(shuō)，要認(rèn)定這些軟暴力構(gòu)成具體犯罪，須先認(rèn)定軟暴力行為的實(shí)施者也就是犯罪主體必須是黑惡組織，至少是惡勢(shì)力。而認(rèn)定惡勢(shì)力須先認(rèn)定“三次以上違法犯罪”，且至少一次行為構(gòu)成刑事案件。對(duì)全部或者大多數(shù)涉案行為是軟暴力的案件，是先認(rèn)定惡勢(shì)力，再認(rèn)定利用惡勢(shì)力影響力實(shí)施的軟暴力行為構(gòu)罪？還是先認(rèn)定軟暴力行為構(gòu)罪，據(jù)此再認(rèn)定惡勢(shì)力？即產(chǎn)生“先有雞或先有蛋”的循環(huán)認(rèn)定問題。筆者認(rèn)為，破解問題的關(guān)鍵在于全面客觀取證，把好證據(jù)關(guān)，通過全部或者多起違法犯罪行為的綜合判斷，找出案件是否具備惡勢(shì)力的全部特征。其中，對(duì)違法行為次數(shù)的綜合判斷，比如按照尋釁滋事、敲詐勒索等罪名的定罪標(biāo)準(zhǔn)，多次（至少3次以上）實(shí)施同性質(zhì)違法行為（非軟暴力），直接評(píng)價(jià)為構(gòu)成犯罪。對(duì)兼含的硬暴力行為可獨(dú)立構(gòu)罪，或觸及的手段、方式等可直接構(gòu)罪（即便是輕罪）的，先予定罪，再結(jié)合軟暴力行為判明是否是惡勢(shì)力，在認(rèn)定惡勢(shì)力的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步對(duì)其所實(shí)施的軟暴力行為進(jìn)行刑罰評(píng)價(jià)，即按照“兩高兩部”《指導(dǎo)意見》認(rèn)定具體犯罪。當(dāng)然，對(duì)于確實(shí)夠不上惡勢(shì)力的，或者有證據(jù)證明的軟暴力違法行為確實(shí)構(gòu)不成具體犯罪，也決不能為打擊而打擊，人為降低軟暴力的定罪與惡勢(shì)力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

四、違法犯罪的間隔時(shí)間

所謂違法犯罪的間隔時(shí)間，就是惡勢(shì)力多次實(shí)施的違法犯罪相鄰行為之間的時(shí)間長(zhǎng)度。惡勢(shì)力是經(jīng)常糾集在一起的違法犯罪組織，對(duì)于這里的“經(jīng)?！币唷俺！?，就是多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的間隔時(shí)間要求多長(zhǎng)？目前相關(guān)文件沒有給出具體的時(shí)間長(zhǎng)度，而福建《意見》明確提出，實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)間隔時(shí)間較長(zhǎng)的，認(rèn)定惡勢(shì)力應(yīng)特別慎重。筆者認(rèn)為，為達(dá)到精準(zhǔn)“除惡”，以下兩方面需要注意把握：

（一）直接定罪的多次違法行為的時(shí)間間隔

“兩高兩部”《指導(dǎo)意見》在定罪上突出 “打早打小”的刑事政策，包括累“小惡”為“大惡”，直接以犯罪追究，體現(xiàn)在：兩年內(nèi)實(shí)施尋釁滋事行為3次以上，或者兩年內(nèi)多次實(shí)施不同種類尋釁滋事行為的，直接以尋釁滋事罪追究刑事責(zé)任；非法拘禁他人3次以上、每次持續(xù)時(shí)間在4小時(shí)以上，或者非法拘禁他人累計(jì)時(shí)間在12小時(shí)以上的，以非法拘禁罪定罪處罰。而2011年《刑法修正案（八）》直接將“多次敲詐勒索”上升為犯罪，《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“二年內(nèi)敲詐勒索三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百七十四條規(guī)定的‘多次敲詐勒索’”?！蛾P(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第28條規(guī)定，強(qiáng)迫交易三次以上或者強(qiáng)迫三人以上交易的應(yīng)予立案追訴。綜上，黑惡犯罪案件以多次違法行為直接認(rèn)定犯罪的，構(gòu)罪的間隔時(shí)間一般為兩年，這是受《行政處罰法》兩年處理時(shí)效規(guī)定的影響，符合刑罰與行政處罰的時(shí)效銜接。但有一個(gè)例外，即非法拘禁罪，如以兩年累計(jì)非法拘禁次數(shù)和非法拘禁小時(shí)數(shù)，不足以達(dá)到強(qiáng)制他人人身自由與產(chǎn)生恐懼效果，因而間隔時(shí)間上應(yīng)更短，但“兩高兩部”《指導(dǎo)意見》未給出時(shí)間限度，需要在司法實(shí)踐中結(jié)合惡勢(shì)力非法拘禁行為給被拘禁者造成的外表傷害與內(nèi)心傷害進(jìn)行綜合判斷。

（二）認(rèn)定為惡勢(shì)力的多次違法行為的間隔時(shí)間

“兩高兩部”《指導(dǎo)意見》要求在相關(guān)法律文書中的法律事實(shí)認(rèn)定部分，可適用“惡勢(shì)力”等表述加以描述。因此，在已有一罪成立的前提下，就多起違法行為認(rèn)定惡勢(shì)力成立的，需要把握實(shí)施的間隔時(shí)間，以嚴(yán)懲惡勢(shì)力。就生活常識(shí)而言，時(shí)間越短實(shí)施的違法行為越多，給社會(huì)所造成的危害越嚴(yán)重，越容易認(rèn)定惡勢(shì)力。但法律既有寬度也有長(zhǎng)度，刑法同樣如此，這里的“長(zhǎng)度”就是多次違法行為實(shí)施的間隔時(shí)間，需要與其他法律規(guī)定的“長(zhǎng)度”保持均衡。根據(jù)《治安管理處罰法》第22條規(guī)定：“違反治安行為在6個(gè)月內(nèi)沒有被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的，不再處罰?！币源藶閰⒄?，筆者建議，可將多次實(shí)施違反治安管理行為的間隔時(shí)間限定在6個(gè)月內(nèi)。與前、后起違法犯罪行為間隔均超過6個(gè)月的，一般不以惡勢(shì)力行為評(píng)價(jià)。當(dāng)然，對(duì)于惡勢(shì)力在面臨打擊重壓，或者因其他非自愿因素而停止的行為，在“偃旗息鼓”6個(gè)月甚至更長(zhǎng)時(shí)間后，惡勢(shì)力又實(shí)施其慣常實(shí)施的違法行為的，則應(yīng)一并予以評(píng)價(jià)。