水利水電工程變更與索賠申報(bào)分析

魏 光 輝

(新疆塔里木河流域管理局，新疆 庫爾勒 841000)

0 前 言

水電工程施工項(xiàng)目周期較長，施工條件復(fù)雜，施工中不確定因素多，導(dǎo)致工程變更、索賠的發(fā)生[1-3]。目前，水電施工項(xiàng)目競爭激烈，施工企業(yè)往往低價(jià)中標(biāo)，存在高風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)際施工中的變更、索賠對承包商而言十分重要[4-5]。如何化風(fēng)險(xiǎn)為機(jī)遇，將工程施工中發(fā)生的諸多變項(xiàng)申報(bào)為變更與索賠，并被業(yè)主批準(zhǔn)立項(xiàng)，并非一件簡單的事。

首先，要明確變更與索賠的區(qū)別及其在實(shí)際申報(bào)中各自特點(diǎn)、難點(diǎn)，有針對性地采取變更與索賠程序和技巧；其次，在申報(bào)時(shí)將工作重心放在各自難點(diǎn)上，以求索賠工作更有成效。

1 變更和索賠的區(qū)別

變更是指在施工過程中根據(jù)圖紙、設(shè)計(jì)修改通知或得到發(fā)包人批復(fù)認(rèn)可的承包人的合理化建議，對工程施工內(nèi)容所作的有別于合同的修改施工[6-7]。它是雙方新的邀約和承諾，是施工合同成立后當(dāng)事人對原合同工作內(nèi)容進(jìn)行的修改或補(bǔ)充，從而引起承包人費(fèi)用增加，承包人就施工成本增加及措施費(fèi)和利潤等向發(fā)包人進(jìn)行的僅就費(fèi)用的主張。如果變更使工期受到影響則要進(jìn)行工期索賠。

變更的實(shí)質(zhì)是對新的修改內(nèi)容進(jìn)行重新投標(biāo)報(bào)價(jià)，它有明確的不同于合同的工程量及技術(shù)參數(shù)，按照投標(biāo)報(bào)價(jià)水平重新申報(bào)其對應(yīng)的單價(jià)，按照修改內(nèi)容重新計(jì)算其對應(yīng)工程量。變更費(fèi)用計(jì)算中單價(jià)和工程量容易確定，雙方分歧不大。

索賠是合同的另一方通過一定的程序向?qū)Ψ揭笱a(bǔ)償?shù)幕顒?dòng)。這種補(bǔ)償既可能是費(fèi)用方面的要求(費(fèi)用索賠)，也可能是工期方面的要求(工期延期索賠)，甚至可能是既包括費(fèi)用也包括工期的要求(綜合索賠)。費(fèi)用索賠只就增加的施工成本進(jìn)行費(fèi)用主張，一般不含利潤(實(shí)踐中，應(yīng)具體問題具體分析，如果索賠的是損失，則不含利潤；如果索賠的是違約損失，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；如果索賠的是工程量，則包含利潤；如果索賠的是為發(fā)包人延誤趕工的功勞，則應(yīng)包括獎(jiǎng)金等)[8-10]。

“變更”是發(fā)包人、監(jiān)理人事前的主動(dòng)行為，而“索賠”是發(fā)包人的事后行為、監(jiān)理人的被動(dòng)行為。索賠的費(fèi)用計(jì)算一般包括直接費(fèi)、現(xiàn)場管理費(fèi)，不含利潤；只有屬合同變更原因而導(dǎo)致的索賠才計(jì)及承包人的合法利潤。

2 變更與索賠的共同特點(diǎn)

雖然變更和索賠費(fèi)用發(fā)生的原因不一樣，有著各自的申報(bào)特點(diǎn)，但無論變更還是索賠，均要有充分的合同依據(jù)說明承包人應(yīng)具有的變更索賠權(quán)利，還要有充足的指令或證據(jù)說明現(xiàn)場實(shí)際發(fā)生了非承包人原因引起的變更和索賠事件，以及表明該事件發(fā)生到何種程度的工程量證據(jù)資料。一般稱前者為合同依據(jù)，后兩者統(tǒng)稱為事實(shí)依據(jù)，這是變更與索賠申報(bào)成功必備的三個(gè)要件，同樣也是三個(gè)難點(diǎn)，三者缺一不可。

在實(shí)際工作中，有很多索賠事件由于現(xiàn)場指令、證據(jù)不足，或工程量簽證缺失而錯(cuò)失良機(jī)。無論變更還是索賠要想最終成功，均須圍繞這三點(diǎn)展開工作。由于變更和索賠的原因不同，獲取這三個(gè)方面證據(jù)的難易程度也不一樣，有著各自不同的難點(diǎn)。

3 承包人變更申報(bào)

3.1 變更申報(bào)的合同依據(jù)

變更申報(bào)的合同依據(jù)也稱變更申報(bào)的原因，必須符合合同專用條款中規(guī)定的修改內(nèi)容方能提出申報(bào)[11]。依據(jù)《水利水電土建工程施工合同通用條款》第39.1條規(guī)定，變更必是對原合同以下幾種類型的修改：

(1)增加或減少合同中任何一項(xiàng)工作內(nèi)容；

(2)增加或減少合同中關(guān)鍵項(xiàng)目的工程量超過專用合同條款規(guī)定的百分比；

(3)取消合同中任何一項(xiàng)工作(被取消的工作不能轉(zhuǎn)由發(fā)包人或其他承包人實(shí)施)；

(4)改變合同中任何一項(xiàng)工作的標(biāo)準(zhǔn)和性質(zhì)；

(5)改變工程建筑物的形式、基線、標(biāo)高、位置或尺寸；

(6)改變合同中任何一項(xiàng)工程的完工日期或改變已批準(zhǔn)的施工順序；

(7)追加為完成工程所需的任何額外工作。

在簽訂合同過程中，發(fā)包人會對以上幾種類型根據(jù)工程實(shí)際或自身考慮有所刪減，并在專用合同條款中明確，最通常的情況是對第(2)類型取消，工程量增減超過15%，單價(jià)或合價(jià)均不作調(diào)整。

3.2 變更申報(bào)的常見形式

(1)合同依據(jù)明確。在工程實(shí)施過程中，符合上述39.1條專用條款合同描述即可申報(bào)變更；

(2)指令變更支撐證據(jù)容易獲得。承包人一般是根據(jù)業(yè)主及其代理人發(fā)出的書面修改指令進(jìn)行變更施工，如設(shè)計(jì)修改通知單、業(yè)主批復(fù)的修改施工方案等。若情況特殊、事情緊急，承包人根據(jù)監(jiān)理人口頭指令進(jìn)行施工，事后雙方也會及時(shí)補(bǔ)充書面指令。當(dāng)然，承包人也要在這方面引起重視，事后一定要及時(shí)追蹤指令補(bǔ)發(fā)，千萬不能遺漏或拖到最后遲遲難以下達(dá)，如果沒有指令支撐依據(jù)，變更無法申報(bào)；

(3)說明事件發(fā)生到何種程度的證據(jù)支撐資料，如工程量簽證確認(rèn)單等，相對索賠而言很容易獲得。承包人只要根據(jù)變更指令和現(xiàn)場實(shí)際計(jì)算即可得出，同時(shí)得到監(jiān)理人和業(yè)主簽證確認(rèn)即可。但往往很多變更實(shí)際申報(bào)時(shí)就在這一環(huán)節(jié)卡殼，遲遲不能得到監(jiān)理人和業(yè)主的簽證確認(rèn)，導(dǎo)致最關(guān)鍵支撐證據(jù)缺失，變更無法進(jìn)行申報(bào)，工程量簽證成了很多變更工作難以逾越的難點(diǎn)；

(4)當(dāng)發(fā)包人對通用條款39.1條某變更類形作刪減，該對應(yīng)類型變更因沒有合同依據(jù)無法申報(bào)，此類型可相應(yīng)考慮轉(zhuǎn)化為索賠。如以上第(2)類型取消，工程量增減超過15%不能作變更。而承包人進(jìn)場設(shè)備、人員均按滿足原工程進(jìn)度計(jì)劃和工程量配置，實(shí)際施工中發(fā)生如此大的工程量增減，造成人員設(shè)備大量窩工，進(jìn)退場費(fèi)過度增加，導(dǎo)致承包人成本支出過大，可從索賠角度尋找依據(jù)進(jìn)行申報(bào)。

3.3 變更申報(bào)難點(diǎn)及規(guī)避對策

變更工作難點(diǎn)在于工程量確認(rèn)簽證難，其原因如下：

(1)沒有及時(shí)進(jìn)行工程量計(jì)算工作，積壓到最后成為難點(diǎn)。變更事件發(fā)生后，相關(guān)人員由于工作繁雜或疏于及時(shí)申報(bào)，某一單項(xiàng)工程完成后沒有著手進(jìn)行工程量計(jì)算工作，并請監(jiān)理人及業(yè)主及時(shí)審核確認(rèn)，拖到后面成為難點(diǎn)。

(2)工程量計(jì)算工作做得很及時(shí)但不到位，無法通過；或由于某些現(xiàn)場實(shí)際與監(jiān)理人及業(yè)主記錄出入較大；或由于計(jì)算思路不夠直觀，計(jì)算依據(jù)不夠詳細(xì)，達(dá)不到監(jiān)理人及業(yè)主對申報(bào)資料的要求，難以達(dá)成共識，導(dǎo)致工程量計(jì)算上報(bào)后，監(jiān)理人及業(yè)主的審核簽字工作一拖再拖。

針對以上難點(diǎn)，規(guī)避對策如下：

(1)變更事件發(fā)生后，要對工程量及時(shí)簽證確認(rèn)。承包商相關(guān)部門應(yīng)明確各自責(zé)任，及時(shí)在該時(shí)段內(nèi)解決工程量簽證工作，千萬不能拖到后面，導(dǎo)致承包商、監(jiān)理人及業(yè)主全部放下手頭工作，重新梳理思路，尋找證據(jù)資料，回想現(xiàn)場實(shí)際審核，彼此重新確認(rèn)。即使監(jiān)理人及業(yè)主認(rèn)可最終某些變更事件，但基于此種狀況一拖再拖也令人頭疼。

(2)承包商相關(guān)人員對工程量計(jì)算工作要引起重視，懷著一份熱情去工作而不是僅僅為了完成任務(wù)，要盡可能做到盡善盡美。一份排版美觀、思路流暢、原圖索引簡便、用心做出來的精美資料，任何監(jiān)理人及業(yè)主都會認(rèn)可。

4 索賠申報(bào)

4.1 索賠申報(bào)的原因

索賠申報(bào)原因可以概括為以下幾點(diǎn)：

(1)涉及合同文件的索賠：由于合同文件的缺陷或雙方對合同規(guī)定的不同理解，承包人執(zhí)行監(jiān)理人的解釋和要求后，認(rèn)為其費(fèi)用增加或工期延長而提出的索賠；

(2)涉及履約不力的索賠：由于發(fā)包人履約不力，包括其委托人(監(jiān)理人、設(shè)計(jì)人等)違約，或行為不當(dāng)，或行為遲緩，致使承包人費(fèi)用增加或工期延長，而提出的索賠；

(3)涉及變更的索賠：由于變更導(dǎo)致工期延長或費(fèi)用增加，承包人認(rèn)為根據(jù)合同變更條款規(guī)定處理，其利益未能得到全部補(bǔ)償，而提出的索賠；

(4)涉及不利自然條件和人為障礙的索賠：由于在施工中遇到即使是有經(jīng)驗(yàn)的承包人也無法合理預(yù)見的不利自然條件和人為障礙，而提出的索賠；

(5)涉及合同進(jìn)度延誤索賠：由于非承包人責(zé)任導(dǎo)致施工進(jìn)度延誤，而提出的索賠；

(6)涉及合同加速索賠：由于發(fā)包人或監(jiān)理人要求承包人比原合同規(guī)定的計(jì)劃更早地完成工程，或者是已發(fā)生了非承包人責(zé)任的延誤，但仍要求承包人按合同計(jì)劃完成工程，致使承包人不得不比原計(jì)劃投人更多的資源進(jìn)行趕工，而提出的索賠。

在簽訂合同過程中，發(fā)包人同樣也會根據(jù)工程實(shí)際或自身考慮對以上索賠提出限制條件并在專用合同條款中明確。比如上面已在變更中明確工程量增減超過15%不予變更單價(jià)或合價(jià)，有的還會進(jìn)一步在索賠條款中明確工程量增減超過15%不予索賠。此種情況符合以上第(3)條涉及變更的索賠，即承包人認(rèn)為根據(jù)合同變更條款規(guī)定處理，其利益未能得到全部補(bǔ)償，發(fā)包人對此進(jìn)一步在專用條款中明確不能進(jìn)行索賠。

4.2 索賠申報(bào)的幾種表現(xiàn)

索賠具有如下幾種表現(xiàn)形式[12-13]：

(1)合同依據(jù)難找，立項(xiàng)難。大多數(shù)索賠發(fā)生的原因需要分析界定，不像變更那樣直觀對照合同就能找到依據(jù)。雖然《水利水電土建工程施工合同》規(guī)定，承包人有權(quán)根據(jù)本合同條件的任何條款及其他有關(guān)規(guī)定向發(fā)包人索取追加付款，似乎索賠申報(bào)的依據(jù)更寬泛，索賠依據(jù)比變更依據(jù)更容易獲得，而實(shí)際卻恰恰相反。由于索賠事件發(fā)生的原因需要分析界定，如果不能在合同中找到明確的對應(yīng)依據(jù)，對承包人實(shí)際提出的索賠依據(jù)，每個(gè)人對法律法規(guī)的理解程度都不一樣，要想說服監(jiān)理人及業(yè)主達(dá)成共識并立項(xiàng)并非易事。

(2)指令證據(jù)獲得較容易。施工過程中，索賠事件的發(fā)生是隨時(shí)隨地的，并不能事前預(yù)知，有可能是監(jiān)理人及業(yè)主發(fā)出的不涉及變更事實(shí)的指令，而更多是外部各種不能預(yù)料的客觀原因?qū)е碌?，但都是確實(shí)有證據(jù)證明實(shí)際發(fā)生過，且對施工成本造成了影響。

(3)說明索賠事件發(fā)生程度的詳實(shí)證據(jù)資料，如工程量簽證確認(rèn)單的獲得等相對變更來說難度很大。由于監(jiān)理人及業(yè)主本身對某些索賠事件立項(xiàng)持不確定態(tài)度，需要承包人去說服爭取，故不可能在索賠事件發(fā)生時(shí)就對工程量進(jìn)行及時(shí)簽證確認(rèn)。某些事件雖然是經(jīng)監(jiān)理人及業(yè)主指令或認(rèn)可的，但由于無法量化，導(dǎo)致監(jiān)理人及業(yè)主無法簽證而擱置。

(4)當(dāng)發(fā)包人對通用條款某索賠類型作刪減，該對應(yīng)類型索賠會因?yàn)闆]有合同依據(jù)無法申報(bào)，如工程量增減超過15%明確不予索賠，也不予變更單價(jià)或合價(jià)。施工實(shí)際中，如發(fā)生此類變項(xiàng)，索賠難度極大，如不索賠，成本支出又遠(yuǎn)超過投標(biāo)期望。在這種情況下，要想索賠成功，就給承包人的索賠工作提出更高的挑戰(zhàn)和要求。一是增加承包人尋找其他法律法規(guī)和管理辦法的難度；二是找到有關(guān)依據(jù)后，說服監(jiān)理人及業(yè)主認(rèn)同該依據(jù)難度很大；三是對承包商申報(bào)資料的質(zhì)量要求更高。

4.3 索賠申報(bào)難點(diǎn)及規(guī)避對策

相對變更而言，索賠工作難度較大。施工過程中，索賠事件的發(fā)生是隨時(shí)隨地的，同一事件的影響也是多方面的，索賠事件發(fā)生的原因、影響的結(jié)果及其費(fèi)用計(jì)算比變更事件復(fù)雜得多。申報(bào)的難點(diǎn)主要有以下幾點(diǎn)：

(1)索賠立項(xiàng)難。由于索賠事件發(fā)生的隨機(jī)性和復(fù)雜性，部分索賠事件不能在合同中直接找到對應(yīng)依據(jù)，或者找到合同依據(jù)但需要分析說明并說服監(jiān)理人及業(yè)主認(rèn)同。如果索賠無法被監(jiān)理人及業(yè)主立項(xiàng)認(rèn)可，后續(xù)的費(fèi)用索賠申報(bào)都是空談。根據(jù)各個(gè)工程的實(shí)際，索賠工作最大的難點(diǎn)是立項(xiàng)，這是索賠工作中最艱難的第一步。

(2)索賠費(fèi)用計(jì)算難。索賠事件由于其影響的內(nèi)容不同，導(dǎo)致的結(jié)果是多方面的。對其思路分析、費(fèi)用計(jì)算，不同的人有不同的理解，沒有一定的模式，而最終思路要獲得監(jiān)理人及業(yè)主的認(rèn)可并對費(fèi)用達(dá)成共識，可想而知難度非常大。

(3)索賠時(shí)效需引起重視。由于索賠工作的復(fù)雜性及其實(shí)際難度，很多承包商習(xí)慣將許多索賠事件集中到最后一起處理，這對承包商而言是非常不利的。這種千頭萬緒集中到一起的局面很容易使監(jiān)理人及業(yè)主無從認(rèn)定或干脆否決；或者當(dāng)時(shí)現(xiàn)場監(jiān)理人已經(jīng)調(diào)離，別人無法代替簽證確認(rèn)；或者積壓到最后索賠事件過多、索賠費(fèi)用過大，監(jiān)理人及業(yè)主出于資金考慮否決幾率加大。承包商要盡可能只將少數(shù)難度過大的索賠留到最后集中精力專門處理，平時(shí)工作中承包商相關(guān)人員要對索賠時(shí)效引起重視，加強(qiáng)索賠工作的過程控制。

針對以上難點(diǎn)，規(guī)避對策如下：

(1)現(xiàn)場發(fā)生涉及索賠事件時(shí)，對不能直接找到合同依據(jù)的事件，先跟監(jiān)理人達(dá)成共識再上報(bào)立項(xiàng)報(bào)告。承包商相關(guān)人員在準(zhǔn)備申報(bào)時(shí)，首先要將主要精力放在與監(jiān)理人及業(yè)主的反復(fù)溝通、協(xié)商及說服上，獲得初步立項(xiàng)意向后，再申報(bào)立項(xiàng)申請，一般都能達(dá)到事半功倍的效果。此外，承包商還要對索賠事件發(fā)生的整個(gè)狀況做到心中有數(shù)，以便和對方溝通時(shí)言之有物，有理有據(jù)，對對方提出的反索賠進(jìn)行說明駁回。

(2)索賠工作本來就是一個(gè)從繁瑣的事件中理出主要線索的事情，索賠費(fèi)用計(jì)算要本著最終效益較大的原則。不能每一個(gè)細(xì)節(jié)都去索賠，不但浪費(fèi)精力，還給監(jiān)理人及業(yè)主留下不好的印象，致使后續(xù)工作難度加大。索賠費(fèi)用計(jì)算的思路一定要首先能說服自己，才能去說服監(jiān)理人及業(yè)主。此外，承包商平常要及時(shí)關(guān)注現(xiàn)場發(fā)生的索賠事件，并對其發(fā)展?fàn)顟B(tài)持續(xù)了解，對整個(gè)索賠事件的影響范圍做到心中有數(shù)，這樣在費(fèi)用商談時(shí)才不會有盲區(qū)處于被動(dòng)。

(3)現(xiàn)場發(fā)生索賠事件后，承包商相關(guān)人員應(yīng)及時(shí)和監(jiān)理人(及發(fā)包人)進(jìn)行溝通并商討費(fèi)用解決辦法。同時(shí)，按規(guī)定上報(bào)索賠意向書，使索賠事件得以及時(shí)確認(rèn)，以免將來監(jiān)理人及業(yè)主以超過索賠時(shí)效否決。索賠事件發(fā)生過程中或結(jié)束后，要立即著手致力于索賠立項(xiàng)工作的開展，包括溝通、說服、立項(xiàng)上報(bào)等。立項(xiàng)后，及時(shí)進(jìn)行費(fèi)用計(jì)算，形成索賠報(bào)告上報(bào)。索賠文件必須實(shí)際、準(zhǔn)確、具有說服力，以便于監(jiān)理人快速、有效地審查，并確定索賠的合理性。

5 結(jié) 語

水利水電工程施工合同復(fù)雜，管理難度很大，項(xiàng)目的盈虧很大程度上取決于變更索賠的成敗。而變更與索賠工作又是一項(xiàng)復(fù)雜的、綜合性很強(qiáng)的技術(shù)工作。因此，作為工程承包人要重視變更與索賠工作，敢于、善于變更索賠，在實(shí)踐中不斷積累教訓(xùn)和經(jīng)驗(yàn)，利用變更索賠維護(hù)項(xiàng)目的最大利益。

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