陳本寒 謝 媛

在人們的一般觀念中，土地包括地表、地上和地中三個部分，而與此相對應(yīng)的，土地所有權(quán)向來也是包括土地上下一切權(quán)利的，如古羅馬法認(rèn)為土地所有權(quán)人的權(quán)利“上達天寰，下至地心”，在英美普通法系中，也曾有所謂“擁有土地的人即擁有通向天空的所有道路”的法諺。[注][美] 史蒂文·L·伊曼紐爾：《侵權(quán)》，中信出版社2003年版，第27頁。但隨著人口的快速增長、土地資源的日趨稀缺以及科學(xué)技術(shù)的進步，以立體方式利用土地，已成為世界范圍的普遍趨勢，空間權(quán)由此應(yīng)運而生。這必然將導(dǎo)致物權(quán)法中關(guān)于土地的權(quán)利觀念和立法模式發(fā)生轉(zhuǎn)變。有學(xué)者認(rèn)為，土地法將由傳統(tǒng)地盤性的土地法演進為空間法。對此，今日之物權(quán)法全體(從所有權(quán)到地上權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等)為“空間法”法理誠有再構(gòu)成之必要。[注]劉得寬：“土地所有權(quán)理論之新發(fā)展”，載劉得寬著：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第81頁。

我國在制定物權(quán)法過程中，許多學(xué)者均提倡借鑒其他國家及地區(qū)的立法經(jīng)驗， 在我國的物權(quán)法中確立土地空間權(quán)制度。其中，就空間權(quán)中的一些理論問題，以及應(yīng)當(dāng)采取何種立法模式規(guī)定該項制度，學(xué)者之間的爭議很大。最后，2007年出臺的《物權(quán)法》僅用一個條文象征性地對空間權(quán)作出了規(guī)定，無論是在理論上還是實踐中都不盡如人意。現(xiàn)在正值我國《民法典·物權(quán)編》制定之際，作為一部21世紀(jì)的民法典，極具現(xiàn)代意義的新興權(quán)利——空間權(quán)是其制定過程中的重點與難點，對于空間權(quán)體系構(gòu)成及其在物權(quán)法中應(yīng)采取何種立法模式等問題，仍值得探討。

本文首先從整理分析空間權(quán)的性質(zhì)、客體和類型等基本理論入手，這是進行科學(xué)立法的基礎(chǔ)；其次參考國外立法模式和我國學(xué)者曾經(jīng)對立法模式的爭論，比較各種模式的優(yōu)劣，從而確定最適合我國空間權(quán)的立法模式；最后總結(jié)列舉我國物權(quán)法現(xiàn)行條文中存在的問題，并提出相應(yīng)的完善建議。

一、空間權(quán)的性質(zhì)與客體界定

(一)空間權(quán)的概念及性質(zhì)界定

目前我國學(xué)術(shù)界雖然大多數(shù)學(xué)者認(rèn)可了“空間權(quán)”的存在，但對于其概念和內(nèi)涵尚未達成共識，眾說紛紜；立法上雖然間接承認(rèn)了以“空間”為客體的權(quán)利類型，但仍然沒有規(guī)范性法律文件正式使用“空間權(quán)”這一概念，更沒有對其內(nèi)涵做出明確的立法界定?？v觀現(xiàn)有研究成果，學(xué)界目前對于空間權(quán)的概念、性質(zhì)的闡述，主要有以下三種觀點：其一，用益物權(quán)說。此種觀點認(rèn)為，空間權(quán)實際上就是空間利用權(quán)，其性質(zhì)為一項獨立的用益物權(quán)?？臻g利用權(quán)作為物權(quán)法中的一項權(quán)利，可以與土地所有權(quán)、使用權(quán)分離，因而可以成為一項獨立物權(quán)。[注]參見王利明：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第644頁；[日]我妻榮：《新版新法律學(xué)辭典》，有斐閣1968年版，第260頁；苗延波：“關(guān)于我國物權(quán)法中是否規(guī)定空間權(quán)的思考——兼評《物權(quán)法(草案)》中關(guān)于空間權(quán)的規(guī)定”，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2005年第6期，第18～19頁。其二，不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)說。此種觀點認(rèn)為，空間權(quán)指在空中或地中橫切一斷層而享有的權(quán)利，或者說是對土地地表之上下的一定范圍內(nèi)的空間享有的權(quán)利。就性質(zhì)而言，空間權(quán)屬于不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)之一種。[注]參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2003年版，第151頁；崔建遠(yuǎn)：《土地上的權(quán)利群研究》，法律出版社2004年版，第236頁。其三，不動產(chǎn)物權(quán)說。此種觀點認(rèn)為，空間權(quán)僅具有物權(quán)性質(zhì)，并且由于空間的不可移動性，又屬于不動產(chǎn)物權(quán)。其權(quán)利體系包括“空間所有權(quán)”“空間地上權(quán)”和“空間役權(quán)”。[注]參見錢明星：“論我國用益物權(quán)的基本形態(tài)”，載易繼明主編：《私法》(第1輯第2卷)，北京大學(xué)出版社2002年版，第68～69頁。

上述三種學(xué)說中，第一種觀點將“空間權(quán)”限定為空間利用權(quán)，認(rèn)為其僅僅是一種特定的用益物權(quán)，顯然是不符合法律邏輯的。從字面意思上來理解，空間權(quán)是以“空間”作為客體的權(quán)利，與其相關(guān)的權(quán)利不可能僅指一種物權(quán)，例如，以他人特定的空間供自己或自己土地便宜之用的權(quán)利便與在一定空間上為建設(shè)目的設(shè)立的權(quán)利不同；再如，基于租賃、借用性質(zhì)占有、使用特定空間的權(quán)利，就不是物權(quán)性質(zhì)的空間權(quán)。因此，第一種學(xué)說是不正確的。第二種觀點和第三種觀點之間并沒有本質(zhì)的區(qū)別，它們均認(rèn)為“空間權(quán)”其實包括多種權(quán)利形式，有債權(quán)性質(zhì)的，有物權(quán)性質(zhì)的，有所有權(quán)性質(zhì)的，有他物權(quán)性質(zhì)的，這些權(quán)利形式有一個共同的特征，即其權(quán)利客體為一定范圍的“空間”，故而統(tǒng)稱為“空間權(quán)”。兩種觀點之間的差異僅僅在于是否將債權(quán)性質(zhì)的空間權(quán)納入“空間權(quán)”的范圍。

筆者認(rèn)為，“空間權(quán)”是對空間上成立的各種權(quán)利的一種統(tǒng)稱，其并未明確限定以空間為客體的權(quán)利的具體性質(zhì)和類型，這就意味著，空間權(quán)所包含的權(quán)利類型不是單一的，而完全有可能是多種權(quán)利。也正因為此，梁慧星教授對空間權(quán)概念做出的界定得到了廣泛認(rèn)可。他認(rèn)為，“空間權(quán)并不是物權(quán)法體系中的一個新的物權(quán)種類，而是對在一定空間上所設(shè)定的各種物權(quán)的綜合表述?！盵注]梁慧星主編：《中國物權(quán)法研究》(下)，法律出版社1999年版，第591頁。

(二)空間權(quán)的客體及其范圍的確定

傳統(tǒng)民法上，作為物權(quán)客體的物僅指有體物，但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進步，物的概念發(fā)生了重大的變化，物的法律性質(zhì)受到了重視和承認(rèn)，原本在自然狀態(tài)上不屬于“物”，卻因其具有獨立的經(jīng)濟價值的物，被人為地納入到物權(quán)客體的范疇中，其中最典型的就是權(quán)利。目前的通說認(rèn)為，凡是存在于人身之外的，能夠為人力所支配和控制并能滿足人們某種需要的物，都是法律意義上的物，都能成為物權(quán)的客體。顯然，在現(xiàn)今的社會背景下，空間符合上述要求。加之目前測量、登記技術(shù)已十分發(fā)達，可以就特定空間進行定位、登記，使其滿足物權(quán)客體具有特定性、獨立性的要求。因此，以一定范圍的地表上下空間為客體的空間權(quán)概念日益得到了各國或地區(qū)立法例的承認(rèn)。

需要注意的是，作為特定空間權(quán)客體的空間要與土地所有權(quán)或土地用益物權(quán)客體中所包含的空間區(qū)分開來。也就是說，“空間”實際在法律上被分割為數(shù)個部分：一部分是作為地表當(dāng)然附屬部分的空間，這部分空間當(dāng)然歸土地所有權(quán)人或用益物權(quán)人所有。因為該部分空間是利用該土地建設(shè)工作物或種植林木時所必須的，若將這部分空間也剝離出去，那么該土地的相關(guān)權(quán)利人擁有的只是一層土表，沒有任何實際價值和意義。另外的部分是除上述地表當(dāng)然附屬空間之外所獨立存在的空間，一般指橫切于空中或地中的斷層空間，該部分空間可以分屬各個空間權(quán)的客體。

如何確定“地表當(dāng)然附屬的空間”的范圍，目前學(xué)術(shù)界存在著極大的爭議，主要有以下五種觀點：其一，統(tǒng)一劃定標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定土地使用權(quán)人只能享有地上一定高度和地下一定深度(如30米)的空間權(quán)。[注]參見李開國：“我國城市建設(shè)用地使用權(quán)制度的完善”，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第2期，第19頁。其二，支配可能性標(biāo)準(zhǔn)，即提倡以支配可能性為界限，土地所有權(quán)的客體僅限于支配可能的范圍。[注]參見[日]平松弘光：《地下利用權(quán)概論》，公人社1995年版，第27頁。轉(zhuǎn)引自肖軍：“論日本地下空間利用的基礎(chǔ)法制”，《行政法研究》2008年第2期，第118頁。其三，利益存在限度標(biāo)準(zhǔn)，即土地所有權(quán)所涉及的上下范圍應(yīng)以權(quán)利人行使而存在的利益為限度。[注]參見[日]我妻榮：《新訂物權(quán)法》，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第290頁。該說是目前日本、德國、瑞士等國的通說。其四，實際利用標(biāo)準(zhǔn)，即以滿足土地實際利用確定空間范圍，建設(shè)用地使用權(quán)的效力并不及于土地的全部空間，而是以滿足土地實際利用的空間為限，即依實際利用標(biāo)準(zhǔn)來確定建設(shè)用地使用權(quán)的空間范圍。[注]參見孫憲忠：《國有土地使用權(quán)財產(chǎn)法論》，中國社會科學(xué)出版社1993年版，第38～39頁。其五，建設(shè)規(guī)劃和出讓合同標(biāo)準(zhǔn)，即以建設(shè)規(guī)劃所確定的和土地使用權(quán)出讓合同所約定的土地使用目的(土地用途)來確定使用權(quán)人所擁有的地表上下空間范圍。[注]參見前注〔7〕，李開國文，第19頁。

筆者認(rèn)為，第一種方案過于僵硬，在實踐中難以實現(xiàn)設(shè)立空間權(quán)的價值。統(tǒng)一劃定地表所包含空間的高度、深度，不可能恰好使每一塊土地得到足夠或者充分的利用，在某些土地上該空間可能不夠，在另一些土地上則又有富余，不能使土地與空間都得到恰如其分的利用。第二種方案實質(zhì)上并沒有對地表所含空間作出限制，“支配可能”的范圍顯然也涵括了空間權(quán)的客體范圍，這將使空間權(quán)被完全架空。第三、四種方案有一定的靈活性，但其標(biāo)準(zhǔn)過于抽象和概括，又因土地用途不同，處于多樣且不確定的狀態(tài)，在實踐中難以落實，易引發(fā)糾紛。第五種方案在確定性的基礎(chǔ)上有一定的靈活性，在實際操作中較為簡單直觀。有學(xué)者認(rèn)為，我國城市建設(shè)用地使用權(quán)制度已經(jīng)規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)人對土地的使用不得違背建設(shè)規(guī)劃所確定的和土地使用權(quán)出讓合同所約定的土地使用目的，土地使用權(quán)人的地下空間權(quán)也就理所當(dāng)然地受建設(shè)規(guī)劃所確定的和合同所約定的使用目的之限制。[注]同上。故此方案在理論與實踐方面均可行，較為可取。

二、空間權(quán)的類型

前文已論及，空間權(quán)是對在一定空間上所設(shè)定的各種權(quán)利的綜合表述。只有對這些權(quán)利有了一個完整系統(tǒng)的認(rèn)識，才能更好地將空間權(quán)納入物權(quán)法之中。對于空間權(quán)的分類，學(xué)者們根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)有著多種分類方法[注]如以性質(zhì)與內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，可分為空間所有權(quán)與空間利用權(quán)；以客體位置為標(biāo)準(zhǔn)，可分為地上空間權(quán)(即空中權(quán))與地下空間權(quán)(即地中權(quán))；以空間利用權(quán)的性質(zhì)、效力之不同，可分為物權(quán)性的空間利用權(quán)和債權(quán)性的空間利用權(quán)；以存續(xù)期間為標(biāo)準(zhǔn)，可分為有期限的空間權(quán)與無期限的空間權(quán)；以可否移轉(zhuǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，可分為可移轉(zhuǎn)性空間權(quán)與不可移轉(zhuǎn)性空間權(quán)。參見劉保玉：“空間利用權(quán)的內(nèi)涵界定及其在物權(quán)法上的規(guī)范模式選擇”，《杭州師范學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)》2006年第2期，第69頁。又如：按照空間利用權(quán)的用途可以分為公共空間利用權(quán)和個人空間利用權(quán)；按照空間利用權(quán)的主題關(guān)系可以分為土地所有權(quán)人享有的空間利用權(quán)、土地使用權(quán)人享有的空間利用權(quán)以及土地使用權(quán)人和第三人共有的空間利用權(quán)。參見前注〔3〕，苗延波文，第20頁。，這些分類標(biāo)準(zhǔn)在解決不同問題的時候均有其獨特的價值，本文的主要落腳點在于空間權(quán)在物權(quán)法上的立法模式，故我們主要根據(jù)空間權(quán)的性質(zhì)和內(nèi)容，結(jié)合我國目前物權(quán)法規(guī)定的物權(quán)類型，做一個系統(tǒng)的分類，以厘清空間權(quán)立法的思路。

我國學(xué)術(shù)界目前通說的空間權(quán)分類體系為我國臺灣地區(qū)溫豐文教授提出的：空間權(quán)大體上由空間所有權(quán)和空間利用權(quán)兩大類型構(gòu)成。其中，空間利用權(quán)又由“物權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)”和“債權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)”構(gòu)成；物權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)主要包括空間地上權(quán)和空間役權(quán)兩種，而債權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)則包括空間租賃權(quán)和空間借貸權(quán)兩種。筆者認(rèn)為這種分類在我國臺灣地區(qū)或許成立，卻不適應(yīng)我國大陸的立法實際，空間權(quán)是從土地權(quán)利中分離出來的，其權(quán)利類型與土地上可存在的權(quán)利是相類似的。我國法律并沒有建設(shè)用地租賃和借貸的規(guī)定，類比于此，空間權(quán)無須規(guī)定租賃與借貸這種債權(quán)性的權(quán)利。本文主張以權(quán)利的性質(zhì)與內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，在理論上將其分為空間所有權(quán)、空間利用權(quán)和空間相鄰權(quán)；在空間利用權(quán)項下根據(jù)利用方式的不同分為空間抵押權(quán)與空間用益權(quán)；而根據(jù)我國對用益物權(quán)的劃分，可以更細(xì)致地將空間用益權(quán)分為建設(shè)用空間權(quán)、空間承包經(jīng)營權(quán)、宅基地空間使用權(quán)和空間役權(quán)。但在實踐中是否有必要將空間權(quán)融入整個物權(quán)體系之中，是否每一種空間權(quán)都需要法律明確規(guī)定，這是另一個問題。下面筆者將一一分析上述各種空間權(quán)利，并對其立法價值作出評判。

(一)空間所有權(quán)

空間所有權(quán)是指所有人對離開地表的空中或地中橫切一個斷層的空間所享有的所有權(quán)。[注]溫豐文：“空間權(quán)之法理”，《法令月刊》第39卷第3期，第75頁。傳統(tǒng)的物權(quán)理論認(rèn)為，一塊土地之上只能成立一個所有權(quán)，且該所有權(quán)范圍及于土地之上下一定空間?？臻g所有權(quán)概念的提出將會導(dǎo)致同一塊土地之上可以成立多個立體疊設(shè)的空間所有權(quán)，似乎違背了“一物一權(quán)”這一物權(quán)法基本原則。筆者認(rèn)為，問題的關(guān)鍵在于如何去理解一物一權(quán)之中的“物”，也即空間是否屬于物權(quán)法規(guī)定之“物”?，F(xiàn)代物權(quán)法所指之“物”更強調(diào)其在法律觀念上具有特定性與獨立性，如我國物權(quán)法明確規(guī)定并非有體物的無線電頻譜資源是一種物，再如土地，本就是連成一片的，是人為將其劃分開并輔以登記制度將其區(qū)分為一個一個的獨立之物，甚至于在同一塊土地上，可以設(shè)立一個所有權(quán)，也可以再將其分為不等面積設(shè)立數(shù)個所有權(quán)。同理，土地既然可以在平面上橫向分割，自然也可以在立體上縱向分割，這樣在同一地表的上下空間劃分出一個或數(shù)個空間，如滿足其他條件，亦可在其上設(shè)立獨立的所有權(quán)。正如溫豐文教授所言：“土地或建物等不動產(chǎn)之一物性，均系透過法技術(shù)之運作，借登記簿上所登記之筆數(shù)、個數(shù)而表現(xiàn)出來的。因此，在理論上，離開地表之空間(空中或地中)，若具備獨立之經(jīng)濟價值，而有排他的可能性，亦可依不動產(chǎn)之公開方法——登記，表現(xiàn)出其獨立的所有權(quán)。”[注]同上，第76頁。因此，空間所有權(quán)的成立實際上與一物一權(quán)主義并不相悖。

有學(xué)者認(rèn)為，引入空間所有權(quán)概念沒有任何意義，對土地所有人而言，同時擁有空間所有權(quán)是必然的且其必定不會愿意將其土地一定范圍的空間所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，對新的空間使用人而言，有空間他物權(quán)選擇必然不會選擇獲得空間所有權(quán)。[注]史浩明、張鵬：“論我國法律上的空間權(quán)及其類型”，《政法論叢》2011年第5期，第29頁。劉保玉教授認(rèn)為，空間所有權(quán)實質(zhì)上被土地所有權(quán)所吸收，因而無深入討論的必要。[注]劉保玉：《物權(quán)體系論——中國物權(quán)法上的物權(quán)類型設(shè)定》，人民法院出版社2004年版，第228頁。還有學(xué)者從比較法的角度出發(fā)，認(rèn)為大陸法系中，法國、德國、日本等均不承認(rèn)空間所有權(quán)概念。[注]吳佩君：“區(qū)分地上權(quán)之探討——以物權(quán)編修正草案為中心”，《月旦法學(xué)》第69卷，第110頁。所以我國立法體系不應(yīng)承認(rèn)“空間所有權(quán)”概念。筆者認(rèn)為，以上觀點仍然是以舊的物權(quán)觀念來看待立體的土地空間問題。上文已經(jīng)論述過了，空間可以成為獨立的物權(quán)客體，有著獨立的經(jīng)濟價值，認(rèn)為其沒有交換的可能和價值屬于學(xué)者們的主觀臆測，事實可能并非如此。此外，該學(xué)者思考這一問題的前提有誤：是否納入立法體系與其是否會成為市場交易的標(biāo)的是沒有聯(lián)系的。在我國土地公有制的基礎(chǔ)之上，土地所有權(quán)也是不能交易的，但土地所有權(quán)必須由法律明文規(guī)定，以作為其他土地權(quán)利的基礎(chǔ)。同理，在相應(yīng)的法律規(guī)范中明確規(guī)定空間所有權(quán)依其所在的土地歸國家或者集體所有，這并非多此一舉，空間所有權(quán)歸屬的確定是法治建設(shè)的需要，同時也是為空間利用權(quán)的界定及取得奠定明確的法理基礎(chǔ)。

(二)空間利用權(quán)

空間利用權(quán)是空間權(quán)制度的重點，其中最為重要的當(dāng)屬空間用益物權(quán)制度，乃至一些學(xué)者認(rèn)為空間權(quán)就是一種用益物權(quán)。學(xué)者們在討論空間利用權(quán)時，常常使用的概念為空間地上權(quán)與空間役權(quán)，但我國2007年《物權(quán)法》規(guī)定的用益物權(quán)有建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)與地役權(quán)四種，筆者認(rèn)為設(shè)立空間權(quán)的最好方式是將原有的土地法空間化，也就是將空間權(quán)融入已有的制度之中，故理論上可衍生出以下四種空間用益權(quán)。

1.建設(shè)用空間權(quán)

建設(shè)用空間權(quán)在2007年《物權(quán)法》出臺之前以及域外學(xué)者的著作中多采用“空間地上權(quán)”這一表述，二者的涵義大致相同，是指以在他人土地的空中或地下有建筑物或其他工作物為目的而使用其空間的權(quán)利。[注]史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第189頁；前注〔14〕，溫豐文文，第77頁。

在物權(quán)法認(rèn)可建設(shè)用空間權(quán)之前，建設(shè)用地使用權(quán)人可以利用的土地范圍等同于土地所有權(quán)人可以利用的土地范圍，即以地表為中心及于地表上下廣泛的空間。但是，正如前文所述，由于土地資源的愈加稀缺和建筑技術(shù)的進步，土地的開發(fā)不再局限于地表，僅僅利用地表上下一定范圍的空間建造建筑物、構(gòu)筑物已經(jīng)成為現(xiàn)實。在此現(xiàn)實基礎(chǔ)上，權(quán)利人擁有一定的建設(shè)用空間權(quán)有著極大的經(jīng)濟效益意義，即如果要求僅需要利用一定空間的權(quán)利人為獲取該部分空間，必須要獲得整塊土地，包括地表及其上下廣泛空間的土地使用權(quán)，對于權(quán)利人而言，代價過高，對于社會而言，也是一種土地資源的浪費。[注]參見前注〔16〕，史浩明、張鵬文，第30頁。故建設(shè)用空間權(quán)有著獨立存在的價值，現(xiàn)在我國物權(quán)法便對其有所承認(rèn)，將其納入物權(quán)法規(guī)制范圍內(nèi)應(yīng)無異議。

2.空間承包經(jīng)營權(quán)

空間承包經(jīng)營權(quán)，即空間農(nóng)地使用權(quán)[注]梁慧星教授在其著作中詳細(xì)闡述了為何采用“農(nóng)地使用權(quán)”這一表述而非“土地承包經(jīng)營權(quán)”，參見梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿·條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學(xué)文獻出版社2000年版，第512～515頁。但這并非本文的關(guān)注點，在此不再贅述。筆者參考已在我國確立并實施多年的“土地承包經(jīng)營權(quán)”的表述，建議采用“空間承包經(jīng)營權(quán)”這一表述，在本文中，這兩個不同表述涵義相同。，是指在一定的三維閉合空間內(nèi)所設(shè)立的農(nóng)地使用權(quán)。一般設(shè)立農(nóng)地使用權(quán)，只確定農(nóng)地在平面上的范圍即可，但設(shè)定空間農(nóng)地使用權(quán)，除了要確定農(nóng)地的平面范圍之外，還要確定農(nóng)地的縱向范圍。[注]同上，梁慧星書，第517頁。

有學(xué)者認(rèn)為，沒有規(guī)定空間承包經(jīng)營權(quán)的必要，其理由有以下兩點：第一，就我國目前的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)技術(shù)而言，尚不能脫離土壤和陽光兩大要素，受制于此，在同一土地上進行復(fù)合式立體式農(nóng)業(yè)開發(fā)，恐怕并不現(xiàn)實。也正是因為此，目前各國或地區(qū)立法和學(xué)理多未提出創(chuàng)設(shè)空間永佃權(quán)的設(shè)想。第二，梁慧星教授雖然提出了“空間農(nóng)地使用權(quán)”概念，但在其說明和理由中僅僅提到了“大多數(shù)是在一定的水面或水體中，為養(yǎng)殖目的面設(shè)立”[注]同上注。，并未提及在土地上設(shè)立空間永佃權(quán)的情形。在水體中分層養(yǎng)殖的確是目前農(nóng)戶養(yǎng)殖的一個通行做法，但是，在實踐中，該種養(yǎng)殖一般均由同一個養(yǎng)殖戶同時進行，而非分別由不同的養(yǎng)殖戶區(qū)分享有不同水體深度的使用權(quán)，分別養(yǎng)殖，在此種情形下沒有設(shè)立空間承包經(jīng)營權(quán)的必要。[注]參見前注〔16〕,史浩明、張鵬文，第30頁。

筆者認(rèn)為，以上兩點理由都是不成立的。首先，并非所有的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)都必須要在地表，不同的動植物所需要的環(huán)境不同，其中有部分適合在背陰潮濕的環(huán)境下生存，如菌類農(nóng)業(yè)、發(fā)酵農(nóng)業(yè)、喜陰動物和農(nóng)產(chǎn)品貯藏等方面便可以在地下無光的環(huán)境下進行。[注]參見王征兵：“無光農(nóng)業(yè)初探”，《農(nóng)業(yè)與技術(shù)》2002年第3期，第52～53頁。隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，在空中分層種植也能得以實現(xiàn)，故不能僅憑主觀推定便完全切斷了空間利用農(nóng)地的可能性。其次，如上述分層養(yǎng)殖的問題，不能因為現(xiàn)在實踐中少有就不給嘗試的機會，法律規(guī)范如此固步自封，將導(dǎo)致經(jīng)濟發(fā)展不自由，不能獲得最大限度的效益。因此，在目前農(nóng)用土地尤其是耕地的不斷減少，須努力探索農(nóng)用土地立體利用的情形下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國農(nóng)業(yè)土地立體利用的實際情況，增設(shè)空間承包經(jīng)營權(quán)制度。在這方面，我們要充分借鑒但不能完全拘泥于其他國家及地區(qū)的立法例，應(yīng)當(dāng)在借鑒的基礎(chǔ)上，根據(jù)土地立體利用的趨勢和我國的實際情況，來建構(gòu)我國的空間權(quán)制度。

3.空間宅基地使用權(quán)

有學(xué)者認(rèn)為，可以通過“強制性要求農(nóng)民必須保有一定的建筑面積以確?；旧胬妫嘞碌慕ㄖ娣e予以流通”的方式對宅基地使用權(quán)進行空間權(quán)塑造，達到促進社會穩(wěn)定和發(fā)展，人民安居樂業(yè)的目的。[注]參見陶鐘太朗、楊遂全：“論宅基地使用權(quán)的空間權(quán)塑造”，《中國土地科學(xué)》2014年第6期，第20頁。筆者不贊同這一主張，宅基地使用權(quán)是指農(nóng)村居民及少數(shù)城鎮(zhèn)居民在集體所有的土地上建造住宅及其附屬設(shè)施，以供居住的權(quán)利[注]馬俊駒、余延滿：《民法原論》(第四版)，法律出版社2010年版，第390頁。，宅基地使用權(quán)本身不宜進行空間化。首先我們需要明確的是一個權(quán)利的名稱取決于它的本身而不是它所處的位置，即使是使用宅基地的上下空間，若不是特定人用于居住目的，也不能稱之為空間宅基地使用權(quán)；其次，上述宅基地的空間塑造與其他空間權(quán)不一樣，如建設(shè)用空間權(quán)的行使幾乎是與地表的利用完全獨立的，雙方對各自享有的空間享有完全的權(quán)利，但是宅基地上建筑相對高層的建筑將某些層房屋賣給非集體組織成員，其對該空間享有的權(quán)利不是本文所探討的空間權(quán)；最后與建設(shè)用空間權(quán)與空間承包經(jīng)營權(quán)不一樣的是宅基地適用于人的居住的，有著宜居安全等考量因素，在有地表可供使用的前提下有誰愿意居于地下或在別人的住宅或其他用地上花費巨大建造空中樓閣呢？故宅基地使用權(quán)不宜也不必予以空間化。

4.空間役權(quán)

空間役權(quán)是指以他人特定的空間供自己土地或空間便利之用的權(quán)利。[注]參見前注〔14〕，溫豐文文，第77頁。傳統(tǒng)民法中的地役權(quán)是指，以滿足需役地需要為目的而成立的利用他人供役地的用益物權(quán)。我國臺灣地區(qū)學(xué)者蘇永欽認(rèn)為，雖然這里用語稱為“供役地”、“需役地”，但其范圍不限于“土地”，而是泛指各類不動產(chǎn)。[注]蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第257頁。而如前所述，空間和土地、房屋一樣，都屬于不動產(chǎn)之列，都屬于可作為需役地和供役地客體的“不動產(chǎn)”之列。陳華彬教授也認(rèn)為，將地役權(quán)的對象(供役地與需役地)僅局限于土地的做法已難以滿足實務(wù)的需要。為提升和促進土地及其上的定著物(如建筑物、構(gòu)筑物及工作物等)的利用價值，將供役、需役的對象擴大為不動產(chǎn)，并特別指出空間役權(quán)的重要性與必要性。[注]參見陳華彬：“從地役權(quán)到不動產(chǎn)役權(quán)——以我國不動產(chǎn)役權(quán)的構(gòu)建為視角”，《法學(xué)評論》2016年第3期，第152頁。由上可見，雖然存在以一定范圍空間作為供役地或需役地的實際需求，但實際上，其完全可以為傳統(tǒng)的地役權(quán)概念所包含，故我國法律中也根本無需創(chuàng)立所謂的“空間役權(quán)”。正如學(xué)者所言，從歐陸各國立法的情況看，專門就其做出規(guī)定的立法例并不多，而且從空間役權(quán)存在的形式看，其大多可以依據(jù)相鄰關(guān)系及地役權(quán)的有關(guān)原則處理，故無需獨立規(guī)定。[注]前注〔3〕，苗延波文，第20頁。

空間利用權(quán)的另一大塊為空間抵押權(quán)，是指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對空間的占有，將空間作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)干預(yù)和追索，可對該空間處分所得價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。[注]霍彤：“關(guān)于建立我國空間權(quán)制度的法律思考”，《社會科學(xué)論壇》2007年第3期，第49頁。除了權(quán)利的客體為一定空間外，空間抵押權(quán)的權(quán)利內(nèi)容與一般抵押權(quán)并無不同。前文已論述過，空間屬于一種不動產(chǎn)，自然可以用于抵押，這是其應(yīng)有之義，在此不再贅述，法律也無須特別規(guī)定空間權(quán)的抵押制度。

(三)空間相鄰權(quán)

相鄰權(quán)是指發(fā)生在不動產(chǎn)之間、基于某一不動產(chǎn)自身使用的便利而對他人不動產(chǎn)進行使用或限制的權(quán)利關(guān)系。其基本內(nèi)容包括諸如相鄰?fù)ㄐ小⒉晒狻⑻魍?、不可稱量物質(zhì)妨害等類型。有學(xué)者認(rèn)為空間相鄰權(quán)較一般的相鄰權(quán)來說有以下幾個特點：

1.立體性與相對永恒性?？臻g利用權(quán)首先會涉及的就是該空間利用權(quán)與該空間上下相鄰地上權(quán)之間的關(guān)系，而這種立體性決定了相鄰空間相互提供便利的必然性，且其大多數(shù)表現(xiàn)為提供支點或提供進出口處的義務(wù)，而這又決定了空間相鄰權(quán)將伴隨著對空間利用始終的相對永恒性。

2.基礎(chǔ)性與現(xiàn)實性。與一般相鄰權(quán)多為輔助主權(quán)利的從屬性功能有所不同，空間相鄰權(quán)雖也是附屬性從權(quán)利，但往往是這種從權(quán)利決定了空間利用權(quán)作為主權(quán)利能否得以順利實現(xiàn)的前提，是為基礎(chǔ)。如欲建一座人行天橋，此處空間所有權(quán)和利用權(quán)的實現(xiàn)，必須借助其下地上權(quán)人的土地以求支點，否則天橋無從建立，地下商場也同理。其下或其上地上權(quán)人提供支點或進出口、通行便利的義務(wù)實質(zhì)上是相鄰義務(wù)的履行，而相鄰利益因此受損的主體當(dāng)然也有獲得損害賠償?shù)臋?quán)利，其現(xiàn)實作用更加明顯。[注]于瑋瑋、劉漤：“論空間權(quán)”，《西南民族大學(xué)學(xué)報(人文社科版)》2004年第4期，第243頁。

3.事先性與適用廣泛性。一般相鄰權(quán)是在既存的不動產(chǎn)之間產(chǎn)生的，而空間相鄰權(quán)可能在其標(biāo)的物(特定空間)還未使用之前就開始發(fā)生作用了。如土地使用權(quán)人基于不得妨害地面建筑的安全或生活寧靜等合理請求，可以主張取得在地下建商場、鐵路等空間使用權(quán)人對其空間的深度進行合理變動或采取其他措施等。[注]參見彭誠信、臧彥：“空間權(quán)若干問題在物權(quán)立法中的體現(xiàn)”，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2002年第3期，第97頁。

筆者認(rèn)為，空間相鄰權(quán)與普通相鄰權(quán)相比并無特殊之處，首先相鄰關(guān)系本就是涉及通行、采光、眺望、不可稱量物質(zhì)妨害等等類型，也包括了不處于同一水平面的建筑物、構(gòu)筑物之間的關(guān)系，本身便具有立體性，并非空間相鄰權(quán)所獨有。其次，提供支點等支撐義務(wù)與提供進出口的義務(wù)實質(zhì)上是一種役權(quán)，可根據(jù)空間役權(quán)的規(guī)定予以調(diào)整。再次，第二點理由中“現(xiàn)實作用更加明顯”這一表述本身便暗含了原相鄰權(quán)中便不乏現(xiàn)實作用這一因素，只是在空間相鄰權(quán)中這一因素的作用更為凸顯，需更加重視。最后事先性也并非空間相鄰關(guān)系所特有的，如兩宗相鄰的建設(shè)用地之間在規(guī)劃建設(shè)之初便需要考慮相鄰關(guān)系，這與其是不是空間權(quán)之間的相鄰關(guān)系無關(guān)。因此，無須單獨規(guī)定空間相鄰權(quán)。

(四)小結(jié)

通過上文對每一種理論上存在的空間權(quán)的立法必要性的分析可知，真正有必要在法律上承認(rèn)的空間權(quán)只有空間所有權(quán)和建設(shè)用空間權(quán)、空間承包經(jīng)營權(quán)兩種空間用益物權(quán)，宅基地使用權(quán)實際上無法空間權(quán)化，而空間役權(quán)、空間抵押權(quán)、空間相鄰權(quán)等權(quán)利完全可以在承認(rèn)空間是一種不動產(chǎn)后以現(xiàn)有的法律制度對其進行規(guī)范。

三、有關(guān)空間權(quán)立法模式的兩大爭議

關(guān)于空間權(quán)的立法模式的爭議主要有以下兩個方面：一是如何將空間權(quán)納入物權(quán)法的調(diào)整范圍，即以何種法律規(guī)范性文件的形式來規(guī)定空間權(quán)，筆者將其稱之為“形式上的立法模式”；二是是否將空間權(quán)規(guī)定為一項獨立的用益物權(quán)，筆者將其稱之為“實質(zhì)上的立法模式”。

(一)形式上的立法模式

1.民法模式

民法模式是指以在民法典中設(shè)立專章、專節(jié)或?qū)l規(guī)定若干空間權(quán)的條款調(diào)整空間所有與利用關(guān)系的立法模式，其典型代表為德國、日本、瑞士等大陸法系國家。

1896年《德國民法典》被認(rèn)為是以民法模式規(guī)定空間權(quán)的源頭，該法典將空間權(quán)直接歸入第四章“地上權(quán)”，并且將普通地上權(quán)與空間地上權(quán)未作區(qū)分一并規(guī)定在民法典的第1012條。該條規(guī)定：“土地得以此種方式(指地上權(quán)方式)設(shè)定其他權(quán)利，使因設(shè)定權(quán)利而享受利益的人，享有在土地、地上或地下設(shè)置工作物的可轉(zhuǎn)讓或可繼承的權(quán)利?！盵注]《德國民法典》，杜景林等譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第245頁。由于“地上權(quán)”一章的內(nèi)容過于簡單，而且有些規(guī)定存在較大缺陷，不能適應(yīng)時代發(fā)展的需要，因此，德國于1919年1月15日單獨制定了共計39條的《關(guān)于地上權(quán)的命令》，取代民法典的第四章“地上權(quán)”的內(nèi)容，同時賦予該命令具有與法律同等的效力，史稱“地上權(quán)令”。德國的空間地上權(quán)制度由此得到了較大完善。

日本民法采取了與德國相似的立法路線，即也將空間地上權(quán)歸入普通地上權(quán)中予以規(guī)定。昭和41年(1966年)日本對民法典進行局部修正，為了不破壞民法典的整體框架和條文序列，修訂時采取了“附加”的方式，將空間權(quán)的條款附加在“地上權(quán)”一章的最后一個條款(即第269條)之后，成為該條款的一部分，此即民法典第269條之二規(guī)定的“地下或空中地上權(quán)”。[注]《日本民法典》，王書江譯，中國法制出版社2000年版，第49頁。

1907年《瑞士民法典》是以民法模式確立空間權(quán)的另一個典型代表，其將空間權(quán)規(guī)定在“用益權(quán)”一章中“建筑權(quán)”項下的第799條。該條第1款規(guī)定:“在土地上可以設(shè)定役權(quán)，役權(quán)人有權(quán)在土地的地上或地下建造或維持建筑物?！盵注]《瑞士民法典》，殷生根譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第219～240頁。與其他各國相比較，瑞士民法典的規(guī)定有兩點獨特之處：一是將空間權(quán)規(guī)定在“建筑權(quán)”項下，二是把空間權(quán)當(dāng)作“役權(quán)”來處理。但實際上，這種權(quán)利并非瑞士民法第730條中所指的役權(quán)，本質(zhì)上仍等同于其他國家的地上權(quán)。

2.空間法模式

空間法模式，又稱單行法模式，是指對空間權(quán)法律關(guān)系和法律制度進行單獨的專門立法的模式，其典型國家為美國。

美國法屬于英美法系，其空間權(quán)制度首先由在法律淵源中占主導(dǎo)地位的判例法所確立，其中最早確立空間可用于租賃及讓渡的判例可追溯至19世紀(jì)50年代。1857 年，美國依阿華州法院判決認(rèn)定，空中權(quán)可得分離所有；其后，1898年，美國伊利諾伊州法院判決認(rèn)定，地表可得被別除，而僅以空中為所有對象。從20世紀(jì)20年代起，美國有關(guān)空間權(quán)的專門立法逐漸發(fā)達，成為美國空間法淵源中舉足輕重的一部分。1927年美國伊利諾伊州制定《關(guān)于鐵道上空空間讓與與租賃的法律》，成為美國法制史上有關(guān)空間權(quán)問題的第一部成文法。此后，美國各州承認(rèn)空間權(quán)的類似法律陸續(xù)出臺。20世紀(jì)70年代，美國各州以“空間法”為名稱要求制定統(tǒng)一空間法的提案開始出現(xiàn)，1973年俄克拉荷馬州最先完成統(tǒng)一立法，其《俄克拉荷馬州空間法》的制定，被認(rèn)為是“對此前判例與學(xué)說關(guān)于空間權(quán)法律問題基本立場之總結(jié)”，備受注目。[注]參見陳華彬：“土地所有權(quán)理論發(fā)展之動向”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社1995年版，第83～84頁。該法對空間權(quán)制度做出了詳細(xì)規(guī)定，包括：空間作為不動產(chǎn)，可以所有、轉(zhuǎn)讓、租賃、設(shè)定擔(dān)保，也可以繼承；在課稅與公共征收方面比照一般不動產(chǎn)處理；州及自治體可與其他公司實體共同開發(fā)空間，也可將公有道路用地上的不必要空間出售、出租或?qū)械缆酚玫貎H得有地役權(quán)等內(nèi)容。[注]“空中權(quán)之理論與應(yīng)用”，林英彥譯，《人與地》，第41期。時至今日，這部法律在美國法律制度上依然格外引人注目，美國現(xiàn)代空間權(quán)制度莫不深深打上這一空間法的烙印。[注]陳華彬：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社1998年版，第289～290頁。

3．法律包裹模式

我國臺灣地區(qū)法學(xué)界在討論空間權(quán)的立法模式時，對于借鑒哪國立法經(jīng)驗，觀點不甚一致。其中更有學(xué)者主張：“建立區(qū)分地上權(quán)制度最好的方式就是制定一個《大眾捷運系統(tǒng)條例》的包裹，里面除了一個全新的《大眾捷運法》以外，并修正與區(qū)分地上權(quán)有關(guān)的法律，如‘民法’、土地法、都市計劃法、土地稅法等，同時擬妥土地登記規(guī)則、土地復(fù)丈辦法等相關(guān)行政命令的修正，畢全功于一役?！盵注]蘇永欽：“區(qū)分地上權(quán)的立法問題”，我國臺灣地區(qū)《聯(lián)合報》1987年2月5日第2版。轉(zhuǎn)引自前注〔14〕,溫豐文文，第77頁。由于空間地上權(quán)的設(shè)立涉及法律規(guī)則極廣，如權(quán)利人與土地所有人及其他地上權(quán)人之間關(guān)系的處理，空間范圍的確立，土地登記規(guī)則的調(diào)整等，這些都要求原有的土地法規(guī)及不動產(chǎn)登記規(guī)則作出相應(yīng)的修訂。為避免一項制度的設(shè)立牽涉到眾多法規(guī)的修訂，用制定“法律包裹”的方式解決空間地上權(quán)問題，的確不失為一種便宜的方法。為此，我國臺灣地區(qū)特采“法律包裹”的方式，于1988年制定的《大眾捷運法》第19條中確立空間地上權(quán)制度。不過，我國臺灣地區(qū)在新近一次的“民法”修改中，仿效日本立法例，增設(shè)“第841 條之一”條款，規(guī)定“地上權(quán)得在他人土地上下之一定空間范圍內(nèi)設(shè)定之”[注]王澤鑒：《民法物權(quán)·用益物權(quán)·占有》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第3頁。，在民法典層面上確立空間地上權(quán)制度。

4．對上述模式的分析評價與選擇

各國及地區(qū)在物權(quán)法上關(guān)于空間權(quán)的立法模式主要就是以上三種，立法模式的選擇都是由各國家或地區(qū)的具體法律制度和立法實踐所決定的，同時也受到其歷史文化、法律傳統(tǒng)、社會心理等方面因素的影響，每種立法模式都各有優(yōu)劣。

民法模式的優(yōu)點在于以民法普通法的形式建立了空間權(quán)制度，使得空間權(quán)制度在整個私法體系中占據(jù)一席之地。而且，這種模式可將不動產(chǎn)諸制度完整地規(guī)定于一部民法典中，有助于民法對現(xiàn)代所有的不動產(chǎn)制度進行統(tǒng)一調(diào)整。其缺陷在于受民法典體例的限制，難以通過在民法典上設(shè)立專章、專節(jié)或單個的條文對空間權(quán)制度的各個方面都做出詳盡的規(guī)定?？臻g法模式具有立法技術(shù)簡單、體例靈活的優(yōu)點，可以避免民法模式體例嚴(yán)格、內(nèi)容僵化的弊端，對空間權(quán)的各種問題進行詳細(xì)的規(guī)定。并可以根據(jù)法律制度的發(fā)展及時修改和完善，而不必受體例的局限，也不至于產(chǎn)生太多的調(diào)整空白?！胺砂蹦Ｊ降膬?yōu)點為，采用增補新法和刪改舊法的形式一次性全面將物權(quán)法在保持舊有法律體系的同時“空間化”，簡便靈活。這兩者的缺點均在于，在崇尚法典式立法形式統(tǒng)一，法律邏輯體系嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膰?，這樣的立法模式缺乏美感。

早在我國物權(quán)法制定之前，學(xué)界就采取何種形式上的立法模式來規(guī)范空間權(quán)制度便分別有學(xué)者主張上述三種不同的模式。其中呼聲最高的為民法模式，主要原因有二：其一，恰逢物權(quán)法和民法典制定之時，為將空間權(quán)法律制度納入我國用益物權(quán)體系中一體建立提供了絕好時機；其二，在我國著手進行空間權(quán)立法之時，現(xiàn)代城市的人口與土地問題早已暴露多時，世界各國的土地立法也已經(jīng)實現(xiàn)了從平面立法向立體立法的轉(zhuǎn)換，為我國空間權(quán)制度的建立提供了豐富的借鑒素材。[注]陳祥?。骸瓣P(guān)于空間權(quán)的性質(zhì)與立法體例的探討”，《中國法學(xué)》2002年第5期，第107頁。這兩點理由現(xiàn)在看來仍舊成立，不過考慮到上述分析的民法模式的缺陷以及我國目前的實際情況，這并非最佳選擇。首先，空間權(quán)在我國屬于新興的財產(chǎn)權(quán)，其財產(chǎn)關(guān)系復(fù)雜，我國現(xiàn)有的立法技術(shù)難以作出全面妥善的安排。其次，空間權(quán)是與科技進步相伴而生的新興權(quán)利形態(tài)，法律與科技的同步性，導(dǎo)致空間權(quán)規(guī)范將處于動態(tài)的調(diào)整、拓展之中，穩(wěn)定的法律調(diào)整尚需時日。最后，在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，社會經(jīng)濟的發(fā)展往往快于立法的進程，法律的制定修改需要一定的成本耗費[注]周林彬：《物權(quán)法新論——一種法律經(jīng)濟分析的觀點》，北京大學(xué)出版社2002年版，第33頁。，若空間權(quán)立法完全依靠將來的民法典，其制度變動成本將極為巨大。因此，筆者認(rèn)為，我國空間權(quán)的立法應(yīng)取空間法模式之長補民法模式之所短，采取基本法與單行法并舉的雙重立法模式，即在民法典中肯定空間權(quán)作為不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)的基本法律地位，同時制定專門的“空間法”，詳細(xì)設(shè)定空間權(quán)體系范疇及管理制度。

(二)實質(zhì)上的立法模式

首先需說明的是，本文一般所指的“空間權(quán)”是包括上文提到的所有類型的廣義意義上的空間權(quán)，而此處討論的“空間權(quán)”僅指狹義意義上的空間用益權(quán)，因當(dāng)年學(xué)者集中討論此問題時僅將空間權(quán)限制在后者的范圍內(nèi)。雖然筆者在本文中已將空間權(quán)構(gòu)成體系擴大，但該問題仍有討論的意義，即如何在物權(quán)法中規(guī)定空間用益權(quán)。對于是否將空間用益權(quán)規(guī)定為一項單獨的用益物權(quán)，學(xué)術(shù)界有兩種截然不同的觀點。

1.否定說

該說認(rèn)為，空間權(quán)不是一項新的用益物權(quán)種類，代表學(xué)者為梁慧星及其主持的中國物權(quán)法草案建議稿課題組。他們認(rèn)為，空間權(quán)只是各種權(quán)利的集合，物權(quán)法沒有必要對空間權(quán)作出專章規(guī)定，而是應(yīng)該根據(jù)空間利用目的之不同，將其歸入基于相同目的而使用土地的用益物權(quán)種類中一并規(guī)定。在其編寫的《中國物權(quán)法草案建議稿》中便將空間權(quán)分解為空間基地使用權(quán)、空間農(nóng)地使用權(quán)和空間鄰地利用權(quán)三種，分別歸入基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)和鄰地利用權(quán)三章中進行規(guī)定。

其主要理由有：其一，從來源上看，空間權(quán)與地上權(quán)同樣是土地所有人基于他人在自己土地上有建筑物或其他工作物之目的需使用土地而將該土地使用權(quán)讓渡給他人的地上權(quán)的來源并無不同；其二，從設(shè)立的目的看，兩者都是為了在設(shè)立的標(biāo)的上有建筑物或工作物之目的，只不過空間權(quán)的標(biāo)的為空間，而地上權(quán)的標(biāo)的為土地而已；其三，從兩項權(quán)利的內(nèi)容看，空間權(quán)利人與地上權(quán)利人同樣都享有對標(biāo)的的占有、使用與收益等各項權(quán)能。因此，空間地上權(quán)與普通地上權(quán)并無本質(zhì)不同。[注]參見前注〔43〕，陳祥健文，第104頁。

2.肯定說

該說認(rèn)為，空間權(quán)是一項新型的、獨立的用益物權(quán)，代表學(xué)者為王利明及其主持的中國物權(quán)法草案建議稿課題組等。他們認(rèn)為，“由于空間利用權(quán)可以基于土地所有權(quán)人、使用人的意志而在特殊情況下與土地所有權(quán)和使用權(quán)發(fā)生分離，且可以通過登記予以公示，因而空間利用權(quán)可以成為一項獨立的物權(quán)?！薄翱臻g利用權(quán)是一項獨立的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)成為物權(quán)法體系中的一個物權(quán)種類，由物權(quán)法做出統(tǒng)一的規(guī)定，而不應(yīng)分割為不同的權(quán)利類型。”基于上述認(rèn)識，在其編寫的《中國物權(quán)法草案建議稿》中，將“空間利用權(quán)”單獨列為一節(jié)，作為用益物權(quán)一章中的一個單獨的種類，予以專門和系統(tǒng)的規(guī)定。

王利明教授總結(jié)了反對否定說的六大理由：第一，否定說不能有效地界定土地所有權(quán)人和建設(shè)用地使用權(quán)人分別對空間所享有的權(quán)利。第二，否定說否定了空間權(quán)作為一種獨立的權(quán)利進行利用和轉(zhuǎn)讓的可能性，不能解釋空間可能被獨立地利用或發(fā)生空間的轉(zhuǎn)讓等情況，也不能夠使空間利用權(quán)人享有長期的、穩(wěn)定的權(quán)利，從而不利于對空間進行有效的利用。第三，否定說認(rèn)為建設(shè)用地使用權(quán)的分割和空間的利用，都可以通過規(guī)劃作出完整的安排，但事實上，規(guī)劃并不能完全解決空間的利用問題。第四，否定說沒有完全解決空間權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)的沖突。第五，否定說認(rèn)為空間權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)是不可分離的，但空間不僅僅是土地的附屬，而是具有特定價值形態(tài)的物。第六，否定說不能解釋農(nóng)村集體土地的空間利用問題。[注]參見王利明：“空間權(quán)——一種新型的財產(chǎn)權(quán)利”，《法律科學(xué)》2007年第2期，第123～125頁。還有學(xué)者認(rèn)為：“否定說雖然有把具體的空間利用權(quán)同具體的地上權(quán)相協(xié)調(diào)統(tǒng)一之利，但卻有使統(tǒng)一的空間利用權(quán)制度被人為分割之嫌。”[注]前注〔34〕，彭誠信、臧彥文，第98頁。

3.對上述兩種學(xué)說的評析及本文的立場

本文更傾向于否定說。通過對上述兩種學(xué)說的觀點及理由的介紹，我們可以看出，持肯定說的學(xué)者可能將“空間權(quán)是一種獨立的權(quán)利”與“空間權(quán)是一種獨立的用益物權(quán)”兩個不同的命題混為一談了，事實上它們之間毫無關(guān)聯(lián)，無論是肯定說還是否定說，前一個命題均是成立的。王利明教授提出的第一、二、五點理由均是建立在誤認(rèn)為否定說否定了空間權(quán)的獨立性的基礎(chǔ)之上，既然前提錯誤，這三項理由不能成立。第三個理由看似成立，規(guī)劃的確不能解決所有問題，但這并不是否定說所獨有的，肯定說也同樣面臨這個困境，且前文已經(jīng)論述過規(guī)劃這一方式并非完美，卻已經(jīng)是目前所能選擇的最佳方案了。第四點同樣是肯定說與否定說共同存在的，這實質(zhì)上是設(shè)立空間權(quán)所固有的問題，這需要空間相鄰權(quán)以及其他配套措施共同解決。第六點理由不能成立，否定說對此作出了有效調(diào)整，如梁慧星教授的物權(quán)法建議稿中便將空間利用權(quán)按用益目的不同分別置于不同的土地用益物權(quán)之中進行規(guī)范。筆者認(rèn)為這一做法甚至比單獨將空間權(quán)規(guī)定為一種獨立的用益物權(quán)更有針對性，能更好地解決空間權(quán)適用的問題。至于另有學(xué)者認(rèn)為，統(tǒng)一的空間利用權(quán)制度比將具體的空間利用權(quán)同具體的地上權(quán)相協(xié)調(diào)統(tǒng)一更為重要，筆者認(rèn)為實際上恰恰相反，不同土地類型的空間權(quán)利用制度之間的共同性遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于同種土地類型中某種用益物權(quán)與空間用益權(quán)的共同性。比如說，在農(nóng)村土地上設(shè)立空間承包經(jīng)營權(quán)與在城市土地上設(shè)立建設(shè)用空間權(quán)需依據(jù)的法律規(guī)范顯然是不同的，但其分別與在農(nóng)村土地上設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)和在城市土地上設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)需遵循的規(guī)則是非常相近的。故肯定說的理由均難以成立。

此外，筆者贊成否定說還有一個重要的原因在于，將空間權(quán)獨立為一種用益物權(quán)與我國《物權(quán)法》現(xiàn)有的對于用益物權(quán)的劃分是兩個不同的標(biāo)準(zhǔn)。物權(quán)法上現(xiàn)有的對于用益物權(quán)的劃分的標(biāo)準(zhǔn)是以其用途為標(biāo)準(zhǔn)分為建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)和地役權(quán)四種，雖然這種列舉顯然有所不足，但至少邏輯是清晰的。但空間權(quán)顯然不是以用途而是以位置為標(biāo)準(zhǔn)劃分的，且不說這種分類的意義本身并不大，還易因分類標(biāo)準(zhǔn)不唯一導(dǎo)致某項權(quán)利處于它們的重疊之下，造成法律適用的混亂。

四、我國現(xiàn)行空間權(quán)立法模式的不足

我國現(xiàn)行《物權(quán)法》在第12章“建設(shè)用地使用權(quán)”一章中第136條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表，地上或地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)。”該條雖然間接確認(rèn)了空間可以作為物權(quán)的客體，但這用僅僅一個條文，將空間權(quán)置于國有建設(shè)用地使用權(quán)這一非常封閉和狹小的制度空間，不能滿足社會實踐的需要。目前我國對空間的普遍利用與我國空間權(quán)立法的不足兩者之間的矛盾日益突出，主要有以下四個問題：

(一)未明確空間作為物權(quán)客體的法律地位

前文已述，空間是空間權(quán)的客體，本質(zhì)上屬于一種不動產(chǎn)，但是物權(quán)法并未對其進行確定。不同于其他毫無爭議的物權(quán)客體，空間并非傳統(tǒng)意義上的“物”，故在法律中明文確認(rèn)其法律地位應(yīng)屬必要。與此相應(yīng)地，空間如同土地一般重要，其所有權(quán)的歸屬應(yīng)由法律直接規(guī)定，有此作為基礎(chǔ)，空間利用權(quán)中一系列權(quán)利才不至于成為無源之水，但物權(quán)法上對此缺乏相應(yīng)的規(guī)定，實為一大缺憾。

(二)未全面規(guī)定空間用益物權(quán)制度

根據(jù)上文對空間權(quán)構(gòu)成體系的分析，空間用益物權(quán)遠(yuǎn)不只是存在于城市土地的建設(shè)用地使用權(quán)這一領(lǐng)域。王澤鑒教授認(rèn)為，土地分層利用制度之“立法目的在于適應(yīng)土地利用向空中與地下，由平面而趨向立體化的發(fā)展，期能增益土地分層利用的效用”。[注]前注〔42〕，王澤鑒書，第57頁。然而，依據(jù)《物權(quán)法》的條文規(guī)定，我國的建設(shè)用空間權(quán)僅僅是指在國有建設(shè)用地之上設(shè)立的空間利用權(quán)利，這樣便意味著將其置于一個非常封閉和狹小的制度空間，后果便是在集體所有的建設(shè)用地之上設(shè)立空間權(quán)就出現(xiàn)了法律障礙，更別提在農(nóng)業(yè)用地、宅基地用地上的空間利用權(quán)了。另一方面，現(xiàn)行建設(shè)用空間權(quán)制度難以解釋實踐中存在的在其他類型的土地上設(shè)立的空間權(quán)，以及土地分層化利用已經(jīng)突破了地表用途的限制等問題，比如在農(nóng)用地之上修建有輕軌、高架網(wǎng)線、高壓電線等設(shè)施，地下還可能埋有輸油管道等現(xiàn)實情況。[注]參見陳耀東、羅瑞芳：“我國空間權(quán)制度法治化歷程與問題探究”，《南開學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2009年第6期，第99頁。

劉保玉教授認(rèn)為，由于建設(shè)用地空間利用權(quán)為空間利用權(quán)的最典型、最重要的情況，因而在物權(quán)法相關(guān)章節(jié)中作出具體規(guī)定很有必要，至于其他用益物權(quán)的空間利用問題，通過法律適用的解釋予以明確即可，無需再逐一增設(shè)條款予以規(guī)定。[注]參見劉保玉：“空間利用權(quán)的內(nèi)涵界定及其在物權(quán)法上的規(guī)范模式選擇”，《杭州師范學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)》2006年第2期，第74頁。筆者認(rèn)為，從物權(quán)法定的角度來看，任何形式的物權(quán)都需要法律的明文規(guī)定，若任意通過對法律適用的解釋來增設(shè)物權(quán)會對物權(quán)體系造成巨大的沖擊和破壞，所以如果可以，將這些物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利在物權(quán)法中明文確定下來是非常有必要的。退一步講，即使目前對除建設(shè)用地使用權(quán)外的其他用益物權(quán)的分層利用在實踐中并不迫切或立法技術(shù)還不太成熟，但從法典的穩(wěn)定性和權(quán)威性而言，其應(yīng)為未來立法留下足夠的予以完善的余地和空間。[注]王剛：“我國建設(shè)用地分層利用制度之物權(quán)法建構(gòu)”，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第1期，第101～102頁。

(三)未規(guī)定空間權(quán)的配套制度

物權(quán)法中這唯一體現(xiàn)空間權(quán)制度的條款，對其未作任何具體的規(guī)定，如地表、地上或地下的范圍如何界定；也無任何有可操作性的配套制度，如分別設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)如何進行登記、是否可用于抵押等問題，導(dǎo)致空間權(quán)屬爭議得不到妥善解決。有學(xué)者指出，“全國各地土地登記機構(gòu)對分層地上權(quán)的登記并沒有形成一個統(tǒng)一的指導(dǎo)思想，這使該條款的實施缺少一個基礎(chǔ)的技術(shù)性條件?！盵注]梅夏英：“土地分層地上權(quán)的解析——關(guān)于《物權(quán)法》第136條的理解與適用”，《政治與法律》2008年第10期，第23頁。因此，空間權(quán)制度若想發(fā)揮作用，必須要在不動產(chǎn)登記等配套制度方面進行相應(yīng)的調(diào)整，若忽視或回避對建設(shè)用地使用權(quán)人的上下使用范圍加以限制，其完全可以通過技術(shù)手段，以增高或加深地基來獲取更多的空間權(quán)利。《物權(quán)法》的這一缺憾可能會為產(chǎn)生糾紛埋下了隱患。

(四)尚存在部分矛盾的規(guī)定

《物權(quán)法》第146條、147條規(guī)定，一旦建設(shè)用地發(fā)生轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，那么附屬于該地域的一切設(shè)施的使用權(quán)都會受到一并處分，反之亦然。然而在第136條卻明確地規(guī)定建設(shè)用地都可以將使用權(quán)劃分為地下、地表等多層分別設(shè)定，如此，一旦發(fā)生與此類法律糾紛，那么爭執(zhí)雙方都可找到法律依據(jù)，極有可能造成司法混亂、同案異判等問題。

五、完善空間權(quán)立法模式的幾點建議

根據(jù)以上的分析，完善我國的空間權(quán)立法模式主要有以下四大方面：

(一)民法典物權(quán)編與空間權(quán)單行法雙線并行規(guī)定空間權(quán)制度

如前所述，由于立法技術(shù)局限、制度完善困難和制度變動成本約束等原因加之民法模式本身固有的體例嚴(yán)格、內(nèi)容僵化等弊端，僅采用該模式并未最佳選擇。而空間法模式有著立法技術(shù)簡單、體例靈活、修改法律方便成本低等與其互補的優(yōu)點，但我國受大陸法系影響甚深，崇尚立法形式統(tǒng)一的法典，并視其為法之正統(tǒng)，若采用空間單行法模式，則不能做到“正本清源”。故最好將二者結(jié)合起來，此時正是我國民法典編纂之際，物權(quán)編制定之時，不妨將空間權(quán)的基本法理精神納入法典之中，對其基本制度作出規(guī)定，為之后的空間單行法提供法律依據(jù)。

(二)將土地法整體空間法化，減少矛盾之處

上文提到的物權(quán)法中關(guān)于建設(shè)用空間權(quán)的規(guī)定之間尚存在沖突，這正是土地法還是停留在傳統(tǒng)理念的體現(xiàn)，需要從立法思想這一根源出發(fā)，將土地法進行整體的空間法化。其中最重要的便是在物權(quán)法中確定空間可作為物權(quán)客體、是一種不動產(chǎn)的法律地位，并在規(guī)定相關(guān)的物權(quán)制度時充分考慮其存在對原有規(guī)則的影響。

(三)全面規(guī)定空間權(quán)制度

根據(jù)前文的分析可知，需要在物權(quán)法中明確作出規(guī)定的空間權(quán)種類為：空間所有權(quán)和建設(shè)用空間權(quán)、空間承包經(jīng)營權(quán)兩種空間用益權(quán)。而空間宅基地使用權(quán)、空間相鄰權(quán)、空間抵押權(quán)和空間役權(quán)無須專門規(guī)定，僅需在確認(rèn)空間屬于一種不動產(chǎn)后，將其納入原有規(guī)則調(diào)整的客體范圍即可。其中有學(xué)者建議我國制定民法典物權(quán)編時，廢棄《物權(quán)法》第十四章“地役權(quán)”的名稱而改稱“不動產(chǎn)役權(quán)”[注]參見前注〔30〕，陳華彬文，第145頁。，筆者認(rèn)為是可行且必要的。

(四)完善空間權(quán)的配套制度

為了保障空間權(quán)制度的正常運行，與其相關(guān)的配套措施是必不可少的，如空間權(quán)的客體范圍確定，空間權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓、消滅、公示等問題，空間權(quán)的抵押、入股等其他利用方式的具體規(guī)則等。必須建立一整套空間權(quán)的實際操作規(guī)則，否則空間權(quán)的利用將糾紛不斷，名存實亡。