張定軍

對于共同侵權(quán)的“共同性”要件究應(yīng)如何界定，我國學(xué)界存在較大爭議，有主觀共同說、客觀共同說和折中說的分野，其中主觀共同說又有共同過錯說和共同故意說兩種不同觀點。對這一問題學(xué)界為何會有如此懸殊的認(rèn)識？不同學(xué)說的理論依據(jù)何在，其理由是否足以作為界定共同性要件的基礎(chǔ)？以上述依據(jù)界定的共同性要件在我國民事審判實踐中效果如何？對共同侵權(quán)中共同性要件的界定究應(yīng)以什么為依據(jù)？對這些問題的回答，將對我國共同侵權(quán)理論和司法實踐產(chǎn)生重要影響，須在梳理各理論觀點的基礎(chǔ)上，結(jié)合侵權(quán)法的發(fā)展趨勢及我國現(xiàn)有法律框架和民事審判實踐，在合目的性的指引下厘清共同侵權(quán)中的“共同性”要件這一重要理論問題。

一、關(guān)于“共同性”要件的三種不同觀點及其理論依據(jù)

（一）主觀共同說

持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，共同侵權(quán)中的數(shù)人須存在主觀上的關(guān)聯(lián)，方符合構(gòu)成共同侵權(quán)的共同性要件。由于各學(xué)者對主觀上關(guān)聯(lián)的要求不同，主觀共同說又分為共同故意說和共同過錯說。

1.共同故意說。共同故意說認(rèn)為，共同侵權(quán)行為的構(gòu)成，以行為人有共同故意為要件。何種情形下構(gòu)成共同故意，一般認(rèn)為，須行為人之間有意思聯(lián)絡(luò)，比如梅仲協(xié)認(rèn)為，“數(shù)人共同不法侵害他人，而其加害之意思，互相聯(lián)絡(luò)者，應(yīng)連帶負(fù)損害賠償之責(zé)”。①梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第198頁。對于何為意思聯(lián)絡(luò)，則有不同認(rèn)識，有認(rèn)為意思聯(lián)絡(luò)乃共同通謀者，如伍再陽認(rèn)為，“要使主體各自的行為統(tǒng)一起來成為一個共同行為，就必須要有他們的愿望和動機(jī)，即共同的意思聯(lián)絡(luò)，或曰共同通謀，或曰共同故意”，②伍再陽：《意思聯(lián)絡(luò)是共同侵權(quán)行為的必備要件》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1984年第2期。這種觀點可謂之共同通謀說。有認(rèn)為行為人之間有共同認(rèn)識即為已足者，這種觀點可謂之共同認(rèn)識說，比如鄭玉波認(rèn)為，“須有意思之聯(lián)絡(luò)，至少限度亦須有共同之認(rèn)識始可”。③鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第142頁。溫汶科認(rèn)為，“共同侵權(quán)行為之成立，必須‘主觀的共同’，但勿庸共同侵權(quán)行為人之間有通謀，僅各行為人有‘與人共同之意思’即為已足”。④溫汶科：《共同侵權(quán)行為之研討》，轉(zhuǎn)引自王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第506頁。德國當(dāng)前主流學(xué)說亦持此一觀點，認(rèn)為共同侵權(quán)的構(gòu)成，須每個人至少都意識到彼此是在“一起行動”。⑤Münchener / Wagner, 5. Auflage, München 2009, §830 Rn. 21.; Palandt / Thomas, 62. Auflage, München 2003, §830 Rn.1; Jauernig /Teichmann, 9. neubearbeitete Auflage, München1999,§830, Rn.3.; Fikentscher, Heinemann, Schuldrecht, 10. Auflage, Berlin 2006, Rn.1678 ff.程嘯所主張的意思聯(lián)絡(luò)說，其實質(zhì)觀點乃與共同認(rèn)識說一致。⑥程嘯：《論意思聯(lián)絡(luò)作為共同侵權(quán)行為構(gòu)成要件的必要性》，載《法學(xué)家》2003年第4期。

2.共同過錯說。持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，幾個行為人之間有共同致害的意思聯(lián)絡(luò)或共同過失，即有共同過錯，應(yīng)作為共同侵權(quán)處理。⑦佟柔主編：《民法原理》，法律出版社1986年版，第227頁?！肮餐^錯的本質(zhì)在于各行為人具有共同故意或過失”，⑧王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第367頁。因此它包括共同故意和共同過失。這一觀點的基本理由是，正是基于共同過錯，各行為人的行為才構(gòu)成一個整體，它決定了損害的共同性和行為的共同性，在此基礎(chǔ)之上，共同加害人承擔(dān)連帶責(zé)任方有道德基礎(chǔ)，從客觀行為的角度無法對行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的原因作出合理解釋，而且容易不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大共同侵權(quán)的范圍，從而不合理地給當(dāng)事人強(qiáng)加連帶責(zé)任。⑨同注⑧，第360頁。另一方面，若將共同侵權(quán)僅限于具有意思聯(lián)絡(luò)，“就很難解釋一切新型的侵權(quán)行為中行為人是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任”，⑩王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第369頁；王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2004年版，第701頁。比如設(shè)計師和建筑商都具有過失而造成損害，如果將共同侵權(quán)僅限于共同故意，則許多新型侵權(quán)都將難以構(gòu)成共同侵權(quán)，受害人將不能依據(jù)連帶責(zé)任獲得保護(hù)。?王利明、周友軍、高圣平：《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第217頁。

（二）客觀共同說

客觀共同說又稱共同行為說或者行為關(guān)聯(lián)說，該說主張共同侵權(quán)不以行為人的主觀關(guān)聯(lián)為要件，只要行為人有故意或過失，且行為相互間構(gòu)成客觀上的“關(guān)聯(lián)共同”即可。例如史尚寬認(rèn)為，構(gòu)成共同侵權(quán)須各行為人之違法行為關(guān)聯(lián)共同為損害之原因或條件，“為構(gòu)成關(guān)聯(lián)共同，有主張主體間應(yīng)有通謀或共同之認(rèn)識者，然民法上之共同侵權(quán)行為，與刑法之共犯不同，茍各自之行為，客觀的有關(guān)聯(lián)共同，即為已足”。?史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第173頁。王澤鑒認(rèn)為，“共同侵權(quán)行為人間不以有意思聯(lián)絡(luò)為必要，數(shù)人因過失不法侵害他人之權(quán)利，茍各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關(guān)聯(lián)共同，亦足以成立共同侵權(quán)行為”。?王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第195頁。王衛(wèi)國亦持這一觀點。?王衛(wèi)國教授認(rèn)為，現(xiàn)代民法中的共同侵權(quán)行為至少包括以下幾種：（1）基于共同意思聯(lián)絡(luò)和一致行為，例如結(jié)伙盜竊、合謀傷害；（2）基于違反共同注意義務(wù)的過失，如共同作業(yè)人疏忽大意造成事故；（3）基于共同關(guān)聯(lián)行為和分別的過錯（故意和過失），如兩車相撞致車上乘客受傷；（4）基于分別過錯行為的結(jié)合，如數(shù)家報紙同時報道一項不實消息損害他人名譽(yù)；（5）在相同時間和地點從相同行為的數(shù)人中不能確知誰為加害人時，基于推定，例如受害人被偶然聚集的數(shù)人毆打, 因其中一拳擊中要害而喪生。參見王衛(wèi)國：《過錯責(zé)任原則：第三次勃興》，中國法制出版社2000年版，第275頁。

我國《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第3條規(guī)定，“侵害結(jié)果直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)”，在本質(zhì)上采納了客觀共同說的觀點，這一規(guī)定拋棄了共同過錯要件，只要行為直接結(jié)合造成同一損害后果即構(gòu)成共同侵權(quán)，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三）折中說

持這一觀點的學(xué)者認(rèn)為，判斷數(shù)個加害人的侵權(quán)行為是否具有共同性，應(yīng)從主觀和客觀兩個方面加以分析：就主觀方面言，各加害人均須有過錯（故意或過失），且過錯的內(nèi)容相同或相似；就客觀方面言，該數(shù)人的行為應(yīng)當(dāng)結(jié)合為一個不可分割的導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的原因。?張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第233頁。主張折中說的理由是：主觀說作為一種早期的共同侵權(quán)行為理論，反映了早期立法者和司法者嚴(yán)守過錯責(zé)任原則，嚴(yán)格限制連帶責(zé)任的指導(dǎo)思想，但嚴(yán)守主觀說將縮小共同侵權(quán)的范圍，導(dǎo)致對保護(hù)受害者不利，此外還有舉證困難的問題，因為主觀上是否有共同過錯往往很難舉證；?同注?，第235頁。而客觀說也有缺陷，一是根據(jù)客觀說，數(shù)人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)。且損害結(jié)果可分時也構(gòu)成共同侵權(quán)而承擔(dān)連帶責(zé)任，對加害人過于苛刻；二是根據(jù)客觀說，可能使數(shù)人之間存在通謀的一些情形無法納入共同侵權(quán)的范圍，不利于保護(hù)受害人。?同注?，第235頁。

上述三種學(xué)說中，主觀說從數(shù)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的道德基礎(chǔ)出發(fā)，要求行為人之間有主觀上的關(guān)聯(lián)，以限制共同侵權(quán)從而連帶責(zé)任的適用范圍；客觀說從保護(hù)受害人的角度出發(fā)，為擴(kuò)大侵權(quán)法中連帶責(zé)任的適用范圍而放寬了共同侵權(quán)的成立條件；折中說為在行為人和受害人之間找到利益的平衡點，一方面不要求行為人之間存在意思聯(lián)絡(luò)，另方面則要求數(shù)行為人均存在過錯且過錯內(nèi)容相同或相似，以適當(dāng)界定連帶責(zé)任的適用范圍。這三種學(xué)說均將共同侵權(quán)與連帶責(zé)任結(jié)合起來考慮“共同性”要件，有其合理性。但尚需進(jìn)一步思考的是，共同侵權(quán)與連帶責(zé)任之間到底是何關(guān)系？兩者的規(guī)范目的和制度功能是否同一？是否應(yīng)將連帶責(zé)任的適用范圍作為確定共同侵權(quán)中共同性要件的依據(jù)？回答這樣一些問題，需對連帶債務(wù)（責(zé)任）及共同侵權(quán)制度的規(guī)范目的和制度功能進(jìn)行梳理，并結(jié)合我國《侵權(quán)責(zé)任法》的有關(guān)規(guī)定作進(jìn)一步分析。

二、連帶債務(wù)和共同侵權(quán)的規(guī)范目的與制度功能

（一）連帶債務(wù)的規(guī)范目的與制度功能

1.羅馬法上連帶債務(wù)的規(guī)范目的與制度功能

羅馬法上的連帶債務(wù)被德國普通法學(xué)者區(qū)分為共同連帶債務(wù)和單純連帶債務(wù)，前者主要指數(shù)人基于一個共同合同對同一債務(wù)人就全部債務(wù)承擔(dān)給付義務(wù)的債，后者則是指數(shù)人非基于其意思表示而對同一債務(wù)人負(fù)擔(dān)全部給付義務(wù)的債，主要指數(shù)人基于同一侵權(quán)行為而各對受害人承擔(dān)全部給付義務(wù)的情形。

Savigny認(rèn)為，共同連帶債務(wù)具有以下兩方面重要的實踐意義：第一，債權(quán)人能在多數(shù)債務(wù)人中選擇一個最有可能以其財產(chǎn)履行債務(wù)的人，從而保障其債權(quán)的實現(xiàn)；第二，由于他只需通過一個訴訟便能實現(xiàn)其目的，而不必向或許居于不同地點的不同債務(wù)人提起多個訴訟，從而能夠節(jié)省時間、金錢和精力。?Savigny, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen r?mischen Rechts, Band I, Berlin1851, S.217～218.所以，共同連帶債務(wù)的實踐意義存在于兩個方面：安全和便宜（Sicherheit und Bequemlichkeit）?？傊?，這一制度主要是從有利于債權(quán)人的角度來安排的。?Savigny, Obligationenrecht, S.218～219.這便是連帶債務(wù)的規(guī)范目的，即為了債權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)的安全和便宜。不過這一制度也可能帶來一些危險：在多個債務(wù)人之間，一個債務(wù)人可能被強(qiáng)制要求履行全部債務(wù)；而且由于證訟的絕對效力，?簡而言之，即一旦債權(quán)人對一個連帶債務(wù)人提起訴訟，無論結(jié)果如何，均不得再對其他債務(wù)人提起訴訟。詳請參見張定軍：《連帶債務(wù)研究——以德國法為主要考察對象》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第27頁以下，特別是第27頁腳注2。債權(quán)人可能因為一個不小心的訴訟，導(dǎo)致對其他債務(wù)人的債權(quán)消滅，這一后果用Savigny的話來說，有點像賭博（Glückspiel）；但這一可能的后果只是這一制度必然得出的法律結(jié)論，決不是共同連帶債務(wù)制度的真正含義和本來意圖。?同注?, S.216.這一可能的后果，導(dǎo)致連帶債務(wù)的規(guī)范目的與制度功能未能圓滿契合。

Savigny進(jìn)一步指出，盡管不真正共同連帶案型與共同連帶案型不同，但其法律規(guī)則還是以相同的立場作為指導(dǎo)，即都是從保護(hù)債權(quán)人的角度來安排的。當(dāng)因為一個由數(shù)人造成的侵權(quán)而使每個行為人共同承擔(dān)賠償責(zé)任時，每個行為人要對全部損害承擔(dān)責(zé)任，就像該損害是其單獨造成的一樣，特別是損害只能通過共同的作用才能發(fā)生時，這一點似乎不那么讓人信服；但是為了在最安全和最便宜的意義上幫助受害人獲得損害的賠償，它發(fā)生一個對受害人有利的有合理基礎(chǔ)的請求權(quán)。?同注?, S.219.

可見，在羅馬法上，連帶債務(wù)的規(guī)范目的主要是為債權(quán)人提供一個安全、便宜的權(quán)利實現(xiàn)途徑。不過，由于羅馬法上關(guān)于連帶債務(wù)的制度安排不完善，導(dǎo)致連帶債務(wù)制度具有“賭博”色彩。不完善之處主要有兩點：一是證訟的絕對效力，其使債權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)的安全和便宜具有較大的風(fēng)險；二是沒有一般的承認(rèn)債務(wù)人之間的追償權(quán)，其可能使一個債務(wù)人承擔(dān)全部給付，而另一個債務(wù)人逃脫給付義務(wù)。

2.連帶債務(wù)制度功能的完善和規(guī)范目的的發(fā)展

對于羅馬法上連帶債務(wù)制度存在的第一個缺陷，優(yōu)帝時期已經(jīng)認(rèn)識到，并在優(yōu)帝法上進(jìn)行了修正，但由于疏忽，優(yōu)帝法對證訟的絕對效力滌除得并不徹底。?［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第297～298頁；Ehmann, Die Gesamtschuld,Berlin 1972, S.40；Savigny, Obligationenrecht, S.183, inbes. Fu?n. (f).不過羅馬法上的這兩個缺陷在近現(xiàn)代民法上均得到了解決，如《法國民法典》第1204條和《奧地利民法典》第891條對第一個缺陷的解決，?《法國民法典》第1204條：“對債務(wù)人之一提起訴訟，不妨礙對其他債務(wù)人提起同樣的訴訟?！眳⒁娏_結(jié)珍譯：《法國民法典》，中國法制出版社1999年版，第299頁?！秺W地利民法典》第891條規(guī)定，“在債權(quán)人從同一債務(wù)人處獲得全部給付以前，他仍享有選擇由哪一債務(wù)人履行的權(quán)利；而且當(dāng)他從一個連帶債務(wù)人處僅獲得部分滿足時，可以要求其他債務(wù)人履行剩余部分”。Vgl. Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, §891. http://www.ris.bka.gv.at, 2012年12月20日訪問?！斗▏穹ǖ洹返?214條、《奧地利民法典》第896條和《德國民法典》第426條均一般性地賦予了超出自己份額作出給付的債務(wù)人向其他連帶債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利，從而解決了第二個缺陷。

第一個缺陷的解決，使連帶債務(wù)制度保障債權(quán)人安全、便宜地實現(xiàn)權(quán)利的功能進(jìn)一步得到凸顯。而第二個缺陷的解決，則使連帶債務(wù)的制度功能有了新的內(nèi)涵，即通過確認(rèn)連帶債務(wù)人之間的追償權(quán)，建立了一個對債務(wù)人的保護(hù)體系，這一體系在《德國民法典》第426條體現(xiàn)得最為明顯：首先，連帶債務(wù)人之間有內(nèi)部份額分擔(dān)，這一內(nèi)部份額通過一定的標(biāo)準(zhǔn)得以確定，各債務(wù)人承擔(dān)的份額可以在零到一之間，無法確定且無特別規(guī)定時依平均份額承擔(dān)；其次，以上述份額為基礎(chǔ)，為超出自己份額作出給付的債務(wù)人提供了一個獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)，該債務(wù)人可以向其他債務(wù)人主張追償，避免某個債務(wù)人承擔(dān)全部給付而其他債務(wù)人逃脫給付的不公平現(xiàn)象；再次，為了加強(qiáng)這一追償請求權(quán)，在可主張追償?shù)姆秶鷥?nèi)，還安排了一個法定債權(quán)移轉(zhuǎn)，即將債權(quán)人對其他債務(wù)人的債權(quán)移轉(zhuǎn)給該超出自己承擔(dān)范圍作出給付的債務(wù)人，該債權(quán)上的從屬性權(quán)利（如擔(dān)保權(quán)等）一并移轉(zhuǎn)。這里以內(nèi)部份額為基礎(chǔ)的兩個請求權(quán)是競合關(guān)系，作出給付的債務(wù)人只能擇一行使。?Larenz, Lehrbuch des Schulrechts, Band I. Allgemeiner Teil, 14.nuebearbeitete Auflage, München 1987, S.644.之所以要安排兩個相互競合的請求權(quán)，是因為這兩個請求權(quán)對追償權(quán)人而言有不同的利益，前者可能在訴訟時效上對追償權(quán)人更為有利，后者可能在權(quán)利實現(xiàn)上對追償權(quán)人更有保障。

可見，經(jīng)過發(fā)展，連帶債務(wù)制度在進(jìn)一步對債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)進(jìn)行充分保障的同時，還通過承認(rèn)連帶債務(wù)人之間的追償權(quán)，使這一制度在一定程度上具有了保護(hù)債務(wù)人的功能。連帶債務(wù)制度功能的變化，是債法理論從保護(hù)債權(quán)人到兼顧債務(wù)人利益、尋求在各當(dāng)事人之間建立更為合理之法律關(guān)系的結(jié)果，其體現(xiàn)了連帶債務(wù)規(guī)范目的的發(fā)展，即從單純的保護(hù)債權(quán)人到兼顧債務(wù)人的保護(hù)。

（二）共同侵權(quán)的制度功能和規(guī)范目的

1.從刑罰到賠償——共同侵權(quán)之制度功能的轉(zhuǎn)變

在羅馬法的文獻(xiàn)中，未見關(guān)于共同侵權(quán)的概念性表述，也未提及共同侵權(quán)的制度功能，因此羅馬法上共同侵權(quán)的制度功能，需要結(jié)合侵權(quán)之法律后果的變化及連帶債務(wù)在羅馬法上的發(fā)展來認(rèn)識。

在羅馬法上，數(shù)人基于一個侵權(quán)行為產(chǎn)生的債并非一開始就是連帶的承擔(dān)責(zé)任，而是適用多次罰金訴訟，其結(jié)果是產(chǎn)生一個聚合債務(wù)；私犯從刑罰向賠償?shù)霓D(zhuǎn)化之后，確切地說應(yīng)當(dāng)是烏爾比安之后，他們之間的債才從聚合債務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)檫B帶債務(wù)。?Reinhard Zimmermann, The law of Obligations——Roman Foundations of the Civilian Tradation, Oxford University Press, New York 1996, p.1020.

羅馬法上最初確認(rèn)的連帶債務(wù)是被德國普通法學(xué)者稱為共同連帶的案型，即在共同合同中通過當(dāng)事人明確的意思表示確立的連帶債務(wù)。對于共同侵權(quán)，起初是提起多次罰金訴訟，每個參與者對侵權(quán)承擔(dān)全部的罰金，罰金被多次清償；這一重要原則并未在任何地方被一般地宣布，但由于其被廣泛應(yīng)用，所以沒有人懷疑這一點。?同注?, S.199.這樣的多次罰金訴訟對受害人極為有利，但與共同連帶關(guān)系不存在相似性。

隨著多次罰金訴訟向單次罰金訴訟的轉(zhuǎn)變，雖然每個人的行為被視為獨立的，且每個人對全部賠償?shù)闹Ц冻袚?dān)責(zé)任（而非按份的承擔(dān)責(zé)任），但是當(dāng)一個行為人支付了賠償后，其他的行為人因此也解脫了，因為通過這個已經(jīng)做出的給付，作為債之條件的損害不復(fù)存在，這個債也就不再有自己的客體；這個重要原則在羅馬法上也未在任何地方被一般地宣布，而完全是通過后來在實際生活中的普遍應(yīng)用排除了疑問。?Savigny, Obligationenrecht, S.199; ders System, Band 5,§211, S.211.由此，產(chǎn)生了單次罰金訴訟與共同連帶關(guān)系的一個明顯的相似性，即債權(quán)人可以根據(jù)自己的意愿，自由選擇要求哪個侵權(quán)行為人承擔(dān)全部的賠償，如果該行為人給付了賠償，無論是自愿的還是被強(qiáng)制的，其他所有行為人解脫；不過Savigny認(rèn)為它是一個不真正的共同連帶關(guān)系（德國普通法學(xué)者稱之為單純連帶），因為對于其他事實，比如免除、和解以及其他與訴訟有關(guān)的事實，在與其他債務(wù)人的關(guān)系中均無效。?同注?, S.202～203.

這里揭示了羅馬債法兩方面的變化：（1）對侵權(quán)之法律后果的觀念上的轉(zhuǎn)變，即從刑罰向損害賠償?shù)霓D(zhuǎn)變，這一轉(zhuǎn)變對共同侵權(quán)的影響是，受害人從可獲得多倍給付變?yōu)閮H可獲得相當(dāng)于所受損害的單倍賠償，這就使受害人原來的有利地位受到極大的影響。為了保障受害人被削弱的主張損害賠償?shù)臋?quán)利，羅馬債法發(fā)生了另外一個變化，此即（2）連帶債務(wù)范圍的擴(kuò)大，即將因共同侵權(quán)產(chǎn)生的債納入連帶債務(wù)的范圍。?這種債被德國普通法學(xué)者稱為單純連帶（Solidalit?t），以區(qū)別于因共同合同產(chǎn)生的共同連帶之債（Korealit?t）。但在羅馬法上，并無這兩個詞，更無這兩者之間的明確區(qū)分，而用 in solidum 統(tǒng)一稱之。這一變化對共同侵權(quán)的影響是，使共同侵權(quán)成為連帶債務(wù)的發(fā)生原因之一，從而使羅馬法上連帶債務(wù)的制度功能，即保障債權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)的安全和便宜，在共同侵權(quán)中得到體現(xiàn)。

從羅馬法上共同侵權(quán)之法律效果的轉(zhuǎn)變及連帶債務(wù)制度的發(fā)展來看，共同侵權(quán)與連帶債務(wù)有著密切聯(lián)系，后期羅馬法將共同侵權(quán)作為連帶債務(wù)的發(fā)生原因之一，是在侵權(quán)的法律后果從刑罰轉(zhuǎn)向損害賠償，以及受害人從可獲得多倍罰金變?yōu)閮H能獲得單次損害賠償?shù)谋尘爸拢瑸榱似胶馐芎θ吮幌魅醯挠欣匚?，通過連帶債務(wù)制度最大限度地確保受害人能從行為人那里獲得賠償，因此，連帶債務(wù)保障債權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)之安全便宜的功能也體現(xiàn)為共同侵權(quán)的制度功能。在這種背景之下，人們很少追問，為什么要讓共同侵權(quán)行為人承擔(dān)連帶債務(wù)，這樣做的道德基礎(chǔ)是什么？根據(jù)Savigniy的研究，共同侵權(quán)人承擔(dān)連帶債務(wù)并未在羅馬法上進(jìn)行一般的規(guī)定，而是通過在司法實踐中被廣泛應(yīng)用而得到普遍認(rèn)同的；?同注?。因此在羅馬法上，由于共同侵權(quán)與連帶債務(wù)的密切關(guān)聯(lián)，其制度功能完全被連帶債務(wù)的制度功能覆蓋，而從共同侵權(quán)適用連帶債務(wù)的原因來看，連帶債務(wù)制度早期的規(guī)范目的，即保護(hù)債權(quán)人，亦應(yīng)屬共同侵權(quán)制度的規(guī)范目的。

2.共同侵權(quán)條文化——規(guī)范目的的凸顯

（1）案型區(qū)分：共同侵權(quán)之規(guī)范目的初現(xiàn)端倪

在近現(xiàn)代民法中，《奧地利民法典》較早對數(shù)人造成同一損害進(jìn)行了規(guī)定。該法典第1301條規(guī)定：“數(shù)人共同直接或間接，以引誘、脅迫、指揮、幫助或隱瞞的方式，不法造成損害或?qū)Ψ乐箵p害之特別義務(wù)不作為者，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。”第1302條規(guī)定：“在前條情形下，如損害系出于過失，且各人之承擔(dān)份額能確定者，各人僅對因其本人過失所造成之損害負(fù)賠償責(zé)任。但如損害系故意造成，或各加害人之承擔(dān)份額無法確定，各加害人負(fù)連帶責(zé)任；加害人之一已對損害為賠償者，得對其余加害人主張追償。”?《奧國民法》，黃越欽譯，臺灣“司法行政部”印行1980年版。

從這兩個條文來看，這里的“共同”側(cè)重于各行為人行為對損害發(fā)生之原因力的共同性。于此情形，各加害人的責(zé)任范圍和責(zé)任承擔(dān)方式依具體案情而定：若各加害人系出于過失且各人行為的承擔(dān)份額能予確定，則各加害人承擔(dān)按份責(zé)任；若各加害人系出于故意或雖非故意但各人行為的承擔(dān)份額無法確定，則承擔(dān)連帶責(zé)任?？梢姟秺W地利民法典》的規(guī)定有如下三個特征：①第1301條僅是行為人有責(zé)性判斷依據(jù)，并未規(guī)定各行為人的具體責(zé)任范圍，從第1302條的規(guī)定來看，其責(zé)任范圍可能是全部損害，也可能是部分損害；②未將共同侵權(quán)單獨進(jìn)行規(guī)定，而是將數(shù)人侵權(quán)造成同一損害的多種情形進(jìn)行了混合規(guī)定，并根據(jù)不同情形賦予不同法律后果（按份責(zé)任或連帶責(zé)任）；③對不同法律后果規(guī)定了不同的事實構(gòu)成，客觀上形成案型區(qū)分。前面兩個特征，導(dǎo)致共同侵權(quán)的特殊性被淡化，但借助對不同案型之事實構(gòu)成的區(qū)分，共同侵權(quán)的規(guī)范目的在一定程度上得以顯現(xiàn)。

從法律文本來看，奧地利民法對于數(shù)人侵權(quán)造成同一損害，區(qū)分了三種案型，其中，一種承擔(dān)按份責(zé)任，兩種承擔(dān)連帶責(zé)任。而對于連帶責(zé)任的承擔(dān)，又根據(jù)行為人的主觀方面區(qū)分為兩種不同的情形：一是數(shù)人過失造成同一損害，且各行為人行為與損害后果之間的因果關(guān)系無法確定的情形；二是數(shù)人共同故意造成同一損害。此外，根據(jù)奧地利的主流觀點，當(dāng)數(shù)人因過失作出的行為均足以導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生時，該數(shù)人亦承擔(dān)連帶責(zé)任。?Koziol, Helmut: ?sterreichisches Haftpflichtrecht, Bd I, Allgemeiner Teil, 13.Auflage, Wien 1997, S.462.這樣一來，承擔(dān)連帶責(zé)任的侵權(quán)案型便有三種。

對于這三種承擔(dān)連帶責(zé)任的案型，其事實構(gòu)成和基本理由不同。對于數(shù)人因過失造成同一損害而承擔(dān)連帶責(zé)任，其構(gòu)成要件為“各加害人之承擔(dān)份額無法確定”或者各加害人的行為均足以導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生。在各加害人之承擔(dān)份額無法確定的情況下，其理論基礎(chǔ)是，各加害人的行為與損害后果之間構(gòu)成一個“可能的擇一因果關(guān)系”。?Koziol, S.459, 461.于此情形，如何分配損害賠償責(zé)任，從法律技術(shù)的角度而言，有兩種方案可供選擇，一是各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，二是各行為人承擔(dān)相同份額的按份責(zé)任；如果依按份責(zé)任處理，則某一加害人履行不能的風(fēng)險要由受害人承擔(dān)，但從利益衡量的角度來看，此時受害人請求損害賠償?shù)臋?quán)利顯然更應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，因此選擇了由各加害人承擔(dān)連帶責(zé)任。在當(dāng)事人因過失作出的行為均足以導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的情況下，該數(shù)人亦承擔(dān)連帶責(zé)任，其基本理由是，當(dāng)數(shù)人的責(zé)任份額無法確定時便應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，其基礎(chǔ)僅為一個可能的擇一因果關(guān)系，在各行為均足以導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生時，此時已構(gòu)成聚合的因果關(guān)系，各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任更屬無疑。?Vgl. Koziol, S.462, insbes. Fn. 29.對于數(shù)人共同故意侵權(quán)導(dǎo)致同一損害，其構(gòu)成要件是各行為人共同故意實施的加害行為導(dǎo)致了損害的發(fā)生，各行為人連帶責(zé)任的確定不考慮各行為人行為對損害發(fā)生的具體原因力，即使各行為人行為的原因力能夠被確定，由于行為的共同性成立了一個對發(fā)生全部損害之心理上因果關(guān)系（psychische Kausalit?t）的推定，在數(shù)人故意造成損害的情況下，這一推定的因果關(guān)系已足夠成立連帶責(zé)任。?同注?, S.459, 463.

可見，上述三種案型中雖然均由行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，但其事實構(gòu)成和基本理由有別，由此可以進(jìn)一步探知，其背后所隱含的基本規(guī)范目的的差別。在數(shù)人過失造成同一損害的情況下，該數(shù)人的主觀過錯程度尚不足以使之直接承擔(dān)連帶責(zé)任，而是需要進(jìn)一步考察各行為人之行為是否足以導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生；若是，根據(jù)自己責(zé)任的原則，各行為人即應(yīng)對全部損害負(fù)責(zé)，此時承擔(dān)連帶責(zé)任，既有利于債權(quán)人的保護(hù)（安全、便宜），又可兼顧債務(wù)人的利益（一方面，并未加重其責(zé)任，另一方面，可通過內(nèi)部追償減輕其責(zé)任）；若否，則進(jìn)一步區(qū)分為各行為人的責(zé)任范圍可以確定和不能確定，在前一情形下，根據(jù)自己責(zé)任由各行為人承擔(dān)按份責(zé)任，在后一情形下則由各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，此連帶責(zé)任的基礎(chǔ)是各行為人的行為與損害后果之間構(gòu)成一個“可能的擇一因果關(guān)系”，基于這一基礎(chǔ)本可有不同的法律后果安排，但基于前已述及的利益考量，立法者選擇了保護(hù)債權(quán)人（受害人）的方案。而在數(shù)人共同故意造成同一損害的情況下，因該數(shù)人的主觀惡性較大，確認(rèn)各行為人之行為與損害后果之間構(gòu)成一個統(tǒng)一的“心理上因果關(guān)系”，故無需具體考察各行為人行為與損害之間的具體原因力，只需證明此數(shù)人的行為共同造成了損害的發(fā)生即可。立法者雖將數(shù)人過失侵權(quán)與故意侵權(quán)的法律后果放在一個條文中進(jìn)行了規(guī)定，理論界對不同案型中行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的理由也僅是從法律技術(shù)的角度進(jìn)行了闡釋，但藉由成立連帶責(zé)任不同事實構(gòu)成的安排，其預(yù)防和打擊共同故意侵權(quán)的目的雖未明言，卻無疑已經(jīng)顯露出來。

（2）法效二階構(gòu)造：共同侵權(quán)之規(guī)范目的的進(jìn)一步顯現(xiàn)

如果說《奧地利民法典》對共同侵權(quán)之共同性要件的規(guī)定尚顯模糊，共同侵權(quán)制度懲戒共同故意侵權(quán)之規(guī)范目的尚不清晰，那么《德國民法典》的規(guī)定則已相當(dāng)明確。《德國民法典》通過第830條和840條兩個條文，使共同侵權(quán)的規(guī)范目的得以凸顯。

《德國民法典》第830條第1款第1句和第2款對共同侵權(quán)進(jìn)行了規(guī)定（該條第1款第2句規(guī)定的則是并發(fā)的危險行為?即我國學(xué)界通常所稱的“共同危險行為”。筆者以為，謂之“并發(fā)的危險行為”更為合適，可避免對“共同”一語的混淆使用。此類案型亦可從因果關(guān)系的角度界定為“擇一因果關(guān)系案型”。下文使用“擇一因果關(guān)系的情形”或“并發(fā)的危險行為”表述這一案型。）。該條第1款第1句規(guī)定了共同行為人的責(zé)任范圍，即“數(shù)人因共同實施的侵權(quán)行為引起損害的，任何一人均對損害負(fù)責(zé)”；第2款規(guī)定教唆人和輔助人視為共同行為人。《德國民法典》的這一規(guī)定與《奧迪民法典》的規(guī)定有兩點區(qū)別：第一，就共同侵權(quán)的主觀要件而言，沒有明確包括共同故意和過失；第二，就共同行為的法律后果而言，規(guī)定“任何一人均對損害負(fù)責(zé)”，確定了各行為人的責(zé)任范圍為全部損害，但并未在這一條中直接規(guī)定各行為人承擔(dān)按份責(zé)任還是連帶責(zé)任。那么共同侵權(quán)行為人到底以什么方式對受害人承擔(dān)責(zé)任？根據(jù)《德國民法典》第840條第1款的規(guī)定，“數(shù)人對因為侵權(quán)行為造成的損害均負(fù)有責(zé)任的，作為連帶債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任”。也就是說，根據(jù)《德國民法典》第840條第1款，共同侵權(quán)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。但這里必須清楚認(rèn)識到的是：（1）《德國民法典》第840條所規(guī)定的連帶責(zé)任，以數(shù)人均對損害承擔(dān)（全部賠償）責(zé)任為基礎(chǔ)，對于共同侵權(quán)行為而言，這一基礎(chǔ)由《德國民法典》第830條確定；（2）《德國民法典》第830條第1款第1句規(guī)定的共同侵權(quán)，僅為承擔(dān)連帶責(zé)任之眾多案型中的一種，此外尚包括該條第1款第2句規(guī)定的并發(fā)的危險行為，以及德國法上未作明確規(guī)定，但在民法理論和司法實踐中得到確認(rèn)的并發(fā)的行為人（Nebent?ter）案型，即數(shù)人各別的行為導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的情形，不過在這種情況下各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，以各行為人對同一損害負(fù)責(zé)為前提，?Staudinger / Eberl-Borges, Neubearbeitung 2012, §830 Rn.6.這一前提便包括各行為人的行為均足以導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生。?Staudinger / Eberl-Borges, Neubearbeitung 2012, §830 Rn.67 ff. 根據(jù)這里的介紹，此類案型通常適用《德國民法典》第830條第1款第2句。

可見，《德國民法典》將共同侵權(quán)作為單獨的一種案型進(jìn)行了規(guī)定，其法律后果依據(jù)《德國民法典》第830條和840條兩個條文得以確立。這一安排的基本邏輯是：首先，通過第830條確定各共同侵權(quán)行為人的責(zé)任范圍；以此為基礎(chǔ)，根據(jù)第840條的規(guī)定，各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。簡而言之，前者確定責(zé)任范圍，后者確定責(zé)任方式，但第840條并非專門針對共同侵權(quán)這一種案型作出的規(guī)定，而是適用于所有的多個加害人對同一損害負(fù)全部賠償責(zé)任的案型。由此，安排了一個共同侵權(quán)的法效二階構(gòu)造：共同侵權(quán)的直接法律后果，是各加害人對全部損害承擔(dān)賠償責(zé)任；在此基礎(chǔ)之上，各加害人對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任，此可謂為共同侵權(quán)的間接法律后果。基于這一法律后果的二階構(gòu)造，共同侵權(quán)與連帶責(zé)任之間的邏輯關(guān)系得以進(jìn)一步明晰：在共同侵權(quán)的情況下，各加害人承擔(dān)連帶責(zé)任，是因為各加害人均應(yīng)對共同侵權(quán)所造成的損害負(fù)全部賠償責(zé)任，在此情況下，為保護(hù)受害人（債權(quán)實現(xiàn)的安全性和便宜性）并兼顧債務(wù)人利益（基于內(nèi)部追償規(guī)則可減輕負(fù)擔(dān)），由各加害人承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，共同侵權(quán)中各加害人承擔(dān)連帶責(zé)任，實際上隱含了一個邏輯前提，即各加害人均應(yīng)對全部損害負(fù)賠償責(zé)任，這是連帶債務(wù)的構(gòu)成要件之一。因此，要準(zhǔn)確把握共同侵權(quán)的制度功能和規(guī)范目的，關(guān)鍵在于弄清楚共同侵權(quán)的共同性要件究為何指，為什么基于這一共同性要件可以認(rèn)定各加害人均對全部損害負(fù)賠償責(zé)任。

關(guān)于共同侵權(quán)的共同性要件，盡管《德國民法典》僅規(guī)定其基本事實構(gòu)成為“數(shù)人共同實施侵權(quán)行為引起損害”，并未明確規(guī)定須有主觀上的共同故意。但該法典中“共同行為人”的概念乃從1871年《德國刑法典》引入，當(dāng)時德國刑法學(xué)界對共同犯罪的共同性要件持主觀共同說，即要求有共同故意。?Staudinger / Eberl-Borges, Neubearbeitung 2008, §830 Rn.21; Münchener / Wagner, §830 Rn.11.盡管德國刑法學(xué)界目前關(guān)于共同犯罪的主觀要件的觀點有所變化，但根據(jù)德國民法學(xué)界和民事法院判例的觀點，《德國民法典》第830條中的“共同”是指主觀上的共同，即數(shù)人具有共同故意。共同故意的構(gòu)成雖不以通謀為必要，但需該數(shù)人均認(rèn)識到他們在一起行動或“完成了共同的事務(wù)”，?Münchener / Wagner, §830 Rn.21.; Palandt / Thomas, §830 Rn.1; Jauernig /Teichmann,§830, Rn.3.; Fikentscher, Heinemann,Rn.1678 ff.; BGH VersR 1960, 326, 327.各行為人對全部損害負(fù)責(zé)，是基于“參與的意思”，?Medicus / lorenz, Schuldrecht II : Besonderer Teil, 15 Auflage, München 2010, Rn. 1425.數(shù)個行為僅同時發(fā)生而造成一個損害尚不符合這里的共同性要件。

所以，無論是當(dāng)時的立法本意，還是德國當(dāng)代民法學(xué)說和司法判例，均要求行為人存在共同故意；于此情形，無需考慮各行為人行為的原因力大小，各行為人均當(dāng)然地對全部損害承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)一些德國學(xué)者的介紹，《德國民法典》第830條的規(guī)定“解除了受害人證明侵權(quán)責(zé)任成立的因果關(guān)系的舉證責(zé)任，作為責(zé)任的基礎(chǔ)，他只需要證明行為人的共同行為或參加行為”，因為行為人負(fù)侵權(quán)責(zé)任的前提是其符合了侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，且受害人在有爭議時能證明存在構(gòu)成要件的前提條件，這一要求在加害人為一人時本已相當(dāng)困難，當(dāng)侵權(quán)行為法意義上相關(guān)的人為數(shù)人時，這一困難往往又會極大地增加。對于受害人來說，常常難以證明每個加害人各自的侵權(quán)行為。?［德］馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第233頁。Vgl. auch Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 82 I 2 b; Staudinger / Eberl-Borges, §830 Rn.22.也就是說，在共同侵權(quán)的情況下，受害人無需證明各加害人行為的具體原因力即可主張各加害人對全部損害承擔(dān)賠償責(zé)任，從而根據(jù)《德國民法典》第840條承擔(dān)連帶責(zé)任；而在非共同侵權(quán)且無法律直接規(guī)定的情況下，要確定各加害人的連帶責(zé)任，則需證明各加害人的行為均足以導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生而對全部損害承擔(dān)責(zé)任。因此，《德國民法典》第830條的規(guī)定減輕了受害人的證明負(fù)擔(dān)，從而使其得到更好的保護(hù)。

那么，《德國民法典》第830條作出上述安排的合理性基礎(chǔ)何在？這要從主觀因素來認(rèn)識，即共同行為人希望他們的行為產(chǎn)生一個共同的后果。?Staudinger / Eberl-Borges, Neubearbeitung 2012, §830 Rn.8.德國學(xué)者和聯(lián)邦法院認(rèn)為，各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任并不是因為如果不這樣，受害人將承擔(dān)更重的證明負(fù)擔(dān)，而是因為他們共同導(dǎo)致的損害后果應(yīng)該由他們來承擔(dān)。也就是說，受害人證明負(fù)擔(dān)的減輕僅為行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的附帶效力，而絕非其參考依據(jù)甚至合理性基礎(chǔ)。?Vgl. Münchener / Wagner, §830 Rn.5.詳言之，在分工合作的行為中，每個人都為共同計劃的實現(xiàn)做出了貢獻(xiàn)，各行為人所作貢獻(xiàn)對導(dǎo)致共同行為后果的原因力比例具有偶然性。但無論如何，其為其他人的行為提供了支援，且使其他人行為的實施更為容易，這種分工合作行為所增加的危險性不僅使共同行為人應(yīng)承擔(dān)更廣泛的責(zé)任，而且更具可懲罰性。?Münchener / Wagner, §830 Rn.6.這就進(jìn)一步闡釋了這一規(guī)定的合理性，也揭示了其規(guī)范目的，即因為共同侵權(quán)行為具有更高的危險性和社會危害性，法律規(guī)范相應(yīng)地給予更為明確的否定性評價，讓共同行為人承擔(dān)更廣泛的責(zé)任。通過借助于這一具有一定懲罰意涵的規(guī)定，達(dá)到盡量防止此類行為發(fā)生的目的。

可見，與《奧地利民法典》不同的是，《德國民法典》將共同侵權(quán)作為單獨的一種案型進(jìn)行了規(guī)定，其法效二階構(gòu)造，依據(jù)《德國民法典》第830條和840條兩個條文得以確立。這一安排的基本邏輯是：首先，通過第830條確定各共同侵權(quán)行為人的責(zé)任范圍，其確定基礎(chǔ)是，由于各行為人有共同的加害故意，此類行為有更高的危險性和社會危害性，因此無需考慮各行為人之行為對損害發(fā)生的具體原因力，即可確定他們各對全部損害負(fù)責(zé)；進(jìn)而，以第830條所確定的這一法律后果為基礎(chǔ)，根據(jù)第840條的規(guī)定，各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。但第840條并非專門針對共同侵權(quán)這一種案型作出的規(guī)定，而是適用于所有的多個加害人對同一損害負(fù)全部賠償責(zé)任的案型。由此，共同侵權(quán)和連帶責(zé)任之間的邏輯關(guān)系，特別是其各自的制度功能與規(guī)范目的得以進(jìn)一步明晰和凸顯：第830條關(guān)于共同侵權(quán)的規(guī)定，在邏輯上，其法律后果是承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)，在功能上，有減輕受害人證明負(fù)擔(dān)，從而具有保護(hù)受害人（債權(quán)人）的作用。而就規(guī)范目的而言，則在于對共同故意侵權(quán)行為作出更為明晰和嚴(yán)厲的否定性評價，以避免和減少此類行為的發(fā)生；第840條關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定，是《德國民法典》第421條關(guān)于連帶債務(wù)規(guī)定的一種具體情形，其規(guī)范目的在于保護(hù)債權(quán)人，并兼顧債務(wù)人利益。

三、我國對待共同侵權(quán)中共同性要件的應(yīng)然立場

（一）共同侵權(quán)中共同性要件的確定依據(jù)

1.案型區(qū)分作為討論前提

從各主要大陸法國家的立法和司法實踐來看，有對多數(shù)人侵權(quán)的各種情形進(jìn)行精細(xì)化區(qū)分的趨勢。從法律后果看，有連帶責(zé)任、按份責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任的區(qū)分；即使法律后果相同的案型，比如同樣承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，也根據(jù)主觀方面、因果關(guān)系、損害是否可分等要素進(jìn)行了更精細(xì)的區(qū)分。如果沒有案型區(qū)分這一前提，可以在廣義的意義上認(rèn)識共同侵權(quán)，將承擔(dān)連帶責(zé)任的多數(shù)人侵權(quán)案型均納入之；如果進(jìn)行了案型區(qū)分，特別是在成文法已做案型區(qū)分且將共同侵權(quán)作為一種案型予以規(guī)定的情況下，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)范所確定的事實構(gòu)成來界定共同侵權(quán)的范圍。需特別強(qiáng)調(diào)的是，案型區(qū)分的依據(jù)，不是也不應(yīng)當(dāng)是法律后果，而是作為法律后果之確定依據(jù)的事實構(gòu)成。正是通過對不同事實構(gòu)成的精細(xì)區(qū)分，并將該當(dāng)事實構(gòu)成與相應(yīng)的法律后果相關(guān)聯(lián)，實現(xiàn)了對多數(shù)人侵權(quán)案型的精細(xì)劃分。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》適應(yīng)了侵權(quán)法的這一發(fā)展趨勢，對多數(shù)人侵權(quán)進(jìn)行了案型區(qū)分?！肚謾?quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定了共同行為人的連帶責(zé)任，第9條規(guī)定了參加人的連帶責(zé)任，這兩條規(guī)定的情形即屬于狹義的共同侵權(quán)案型；第10條規(guī)定了并發(fā)的危險行為（我國學(xué)術(shù)界稱為共同危險行為），亦稱擇一因果關(guān)系案型，其法律后果根據(jù)具體行為人能否確定，分為按份責(zé)任和連帶責(zé)任；第11條和12條規(guī)定了分別行為造成同一損害的案型，其中第11條規(guī)定的是聚合因果關(guān)系的案型，由各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，第12條規(guī)定的是共同因果關(guān)系案型，由各行為人承擔(dān)按份責(zé)任。?本文所用聚合因果關(guān)系、共同因果關(guān)系及擇一因果關(guān)系等概念的含義，參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第194頁以下。從大的方面來看，我國法律將多數(shù)人侵權(quán)區(qū)分為共同侵權(quán)、并發(fā)的危險行為和分別行為造成同一損害三種案型，并進(jìn)一步根據(jù)因果關(guān)系、損害是否可分等事實構(gòu)成的具體安排，對此三大類，特別是后面兩大類案型進(jìn)行了進(jìn)一步區(qū)分?！肚謾?quán)責(zé)任法》生效后，我國民事審判實踐中雖仍然存在將承擔(dān)連帶責(zé)任的數(shù)人侵權(quán)案型稱為共同侵權(quán)的情形，但在法律適用上還是依不同案型進(jìn)行了區(qū)分。?例如廣西壯族自治區(qū)北流市人民法院（2014）北民初字第1491號判決，認(rèn)定駕車突然左拐的甲，與因甲突然左拐而緊急變向從而致丙死亡的乙構(gòu)成“共同侵權(quán)”，承擔(dān)連帶責(zé)任，但適用的法律依據(jù)則是《侵權(quán)責(zé)任法》第11條而非第8條。山東省滕州市人民法院（2014）滕民初字第4328號判決，認(rèn)定開發(fā)商與物業(yè)管理公司雖無意思聯(lián)絡(luò)，但各人的行為均足以導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生，構(gòu)成共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任，但適用《侵權(quán)責(zé)任法》第11條。侵權(quán)法領(lǐng)域的發(fā)展趨勢及我國成文法的具體規(guī)定，乃本文共同侵權(quán)之共同性要件的討論前提。

2.規(guī)范目的作為確定共同性要件的基本依據(jù)

對多數(shù)人侵權(quán)進(jìn)行精細(xì)的案型區(qū)分，在法律技術(shù)上通過對不同案型之事實構(gòu)成及其法律后果的精細(xì)安排得以實現(xiàn)。這一法律技術(shù)的背后，體現(xiàn)的則是立法者的價值考量。藉由這一法律技術(shù)，立法者的價值考量轉(zhuǎn)化為規(guī)范目的并隱含于法律規(guī)范之中。我國《侵權(quán)責(zé)任法》對多數(shù)人侵權(quán)所作的案型區(qū)分，也隱含了其背后的規(guī)范目的。對于共同侵權(quán)，其事實構(gòu)成僅需“共同實施侵權(quán)行為”，基于這一事實要件，各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任而無需考慮各行為人之行為對損害發(fā)生的具體因果關(guān)系，也不考慮損害是否可分，體現(xiàn)了立法者對“共同行為”非常明確的否定性評價，認(rèn)為滿足此要件各行為人即應(yīng)對全部損害負(fù)責(zé)；對于并發(fā)的危險行為，僅在具體行為人無法確定時方由各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，因為立法者認(rèn)為，相對于行為人，此種情況下受害人更應(yīng)得到保護(hù)，體現(xiàn)了立法者防免人們作出危險行為的意圖；對于分別行為造成同一損害，則僅規(guī)定在聚合因果關(guān)系的情況下各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，因為此時根據(jù)因果關(guān)系各行為人本應(yīng)對全部損害負(fù)責(zé)，完全是自己責(zé)任原則的體現(xiàn)。對于無過錯責(zé)任或危險責(zé)任，其基本思想并非對不法行為的制裁，而是基于對“不幸損害”的合理分配，立法者要求行為人承擔(dān)責(zé)任的理由在于，行為人制造了危險源且一定程度上僅行為人能控制該危險，行為人在通過危險行為獲益的同時也應(yīng)對其危險行為造成的損害進(jìn)行賠償。該損害賠償一定程度上可借助商品服務(wù)的價格機(jī)制和保險制度予以分散。?同注?，第16頁以下。但行為人承擔(dān)按份責(zé)任還是連帶責(zé)任，在責(zé)任構(gòu)成上仍需考慮其行為的原因力比例以及損害是否可分等因素，至于保險人的責(zé)任，乃是依據(jù)其在保險合同中作出的意思表示，此類案型與共同侵權(quán)無關(guān)。

考慮到我國民法學(xué)界將連帶責(zé)任的承擔(dān)與共同侵權(quán)的界定相關(guān)連的實際情況，具體到對共同侵權(quán)規(guī)范目的的認(rèn)識，尚需與連帶責(zé)任的規(guī)范目的進(jìn)行區(qū)分。從前文分析可見，共同侵權(quán)和連帶責(zé)任之間雖存在密切聯(lián)系，但在規(guī)范目的和制度功能上既有交叉也有區(qū)別：（1）從規(guī)范目的的角度來看，共同侵權(quán)的直接規(guī)范目的是懲罰和預(yù)防共同故意侵權(quán)行為的發(fā)生；當(dāng)代連帶責(zé)任制度具有雙重規(guī)范目的，一方面為債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)提供安全和便宜，另方面通過內(nèi)部追償制度兼顧到債務(wù)人利益，而懲罰和預(yù)防共同侵權(quán)行為并非其規(guī)范目的。（2）從制度功能上來看，兩者均有保護(hù)債權(quán)人的作用，但共同侵權(quán)對債權(quán)人的保護(hù)，首先是基于免除受害人對各加害人行為與損害后果之間具體因果關(guān)系的證明責(zé)任，直接規(guī)定各加害人對全部損害承擔(dān)責(zé)任而實現(xiàn)的，而連帶責(zé)任則是通過為受害人提供權(quán)利實現(xiàn)的安全性和便宜性（受害人可向其中任一或全部加害人依其意愿提出損害賠償主張，且在實現(xiàn)債權(quán)之前仍對所有加害人享有該權(quán)利）來實現(xiàn)保護(hù)債權(quán)人的功能。此外，連帶責(zé)任尚具有保護(hù)債務(wù)人的功能（追償規(guī)則）。所以，盡管共同侵權(quán)制度和連帶責(zé)任制度均有保護(hù)債權(quán)人的功能，但它們實現(xiàn)這一功能的直接途徑不同。特別需要說明的是，由于共同侵權(quán)的法效二階構(gòu)造（即使有些國家的立法并未通過法律條文明確表現(xiàn)出來，而是直接規(guī)定共同侵權(quán)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，比如我國《侵權(quán)責(zé)任法》第8條，但在邏輯上無疑是以這一法效二階構(gòu)造為基礎(chǔ)的），連帶責(zé)任的制度功能客觀上對共同侵權(quán)的制度功能有補(bǔ)充作用。但基于上述差異，特別是規(guī)范目的上的差異，不宜將連帶責(zé)任的適用范圍作為確定共同侵權(quán)中共同性要件的依據(jù)。共同侵權(quán)中的共同性要件應(yīng)依共同侵權(quán)的規(guī)范目的，即懲罰和預(yù)防有更高危險性和社會危害性的共同行為這一目的來確定，因為高危險性和高社會危害性才是共同侵權(quán)區(qū)別于其他多數(shù)人侵權(quán)案型的本質(zhì)特征。

（二）我國司法實踐忽視上述基本依據(jù)的現(xiàn)象及造成的突出問題

1.“直接結(jié)合”說的適用及其消極影響

《侵權(quán)責(zé)任法》頒布生效后，由于共同侵權(quán)的規(guī)范目的未得到足夠重視，我國民事審判實踐中仍然存在依《人身損害賠償解釋》第3條中的“直接結(jié)合”說（本質(zhì)上屬于客觀共同說）判斷是否存在共同侵權(quán)的現(xiàn)象。?例如最高人民法院（2011）民提字第320號，該案為《中華人民共和國最高人民法院公報》2013年第2期刊載的公報案例。還有一些判決的判決結(jié)果雖未確認(rèn)各侵權(quán)人之間構(gòu)成共同侵權(quán)，但其理由乃是各侵權(quán)人的行為并未構(gòu)成“直接結(jié)合”，比如海南省第一中級人民法院（2011）海南一中民二終字第305號；河南省南陽市中級人民法院（2010）南民二終字第469號。

客觀共同說的出現(xiàn)，是隨著工業(yè)社會的發(fā)展，需借助連帶責(zé)任制度保護(hù)受害人在司法實踐和法學(xué)理論上的反映。以日本為例：在相當(dāng)長的時期內(nèi)，日本根據(jù)主觀共同說，更確切地說是根據(jù)意思聯(lián)絡(luò)說來認(rèn)定共同侵權(quán)是否存在；但以“四日市公害案件”為契機(jī)，日本確立了客觀共同說；現(xiàn)在有學(xué)者認(rèn)為，所謂共同侵權(quán)，就是多數(shù)行為人導(dǎo)致同一損害結(jié)果的行為。[51]參見日本東京大學(xué)教授能見善久2004年在中國人民大學(xué)以“共同侵權(quán)理論的發(fā)展和侵權(quán)法的進(jìn)步”為題所做的學(xué)術(shù)報告。http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=15560，中國民商法律網(wǎng)，2018年4月5日訪問。它實際上既包括數(shù)人的分別行為造成同一損害的情形、擇一因果關(guān)系的情形，還包括數(shù)人對同一損害承擔(dān)危險責(zé)任的情形（此時已經(jīng)無需各行為人的主觀上有故意或過失，更無須考慮共同過錯與否）。將共同侵權(quán)界定得如此之寬，實際上是基于對受害人進(jìn)行保護(hù)的需要。在工業(yè)化時代，公害給人們造成了很大的傷害，需要這些造成公害的企業(yè)對受害人承擔(dān)責(zé)任，且由于受害人處于弱勢地位，需要對他們給與及時、強(qiáng)有力的保護(hù)，而讓這些企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任是達(dá)到這一目的的重要手段。我國學(xué)者主張客觀共同說，在很大程度上也是基于對受害人保護(hù)的需要，也就是說，對受害人及時、充分的保護(hù)是客觀共同說的道德基礎(chǔ)，是各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的合理性依據(jù)。

我國在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布生效之前，數(shù)人侵權(quán)造成同一損害而承擔(dān)連帶責(zé)任的法律依據(jù)主要是《民法通則》第130條關(guān)于共同侵權(quán)的規(guī)定。基于保護(hù)受害人的考慮，用客觀共同說解釋共同侵權(quán)中的共同性要件以擴(kuò)大連帶責(zé)任的適用范圍，有其合理性。但《侵權(quán)責(zé)任法》頒布生效之后，在立法上已經(jīng)將各種多數(shù)人侵權(quán)的案型進(jìn)行了較為細(xì)致地區(qū)分，其中包括幾種連帶責(zé)任案型，即第8條和第9條規(guī)定的共同侵權(quán)、第10條規(guī)定的并發(fā)的危險行為、第11條規(guī)定的分別發(fā)生的侵權(quán)行為造成同一損害且每個行為人的行為均足以造成損害發(fā)生的情形。其中，在共同侵權(quán)之外另外規(guī)定了兩種承擔(dān)連帶責(zé)任的案型，也就是說，我國現(xiàn)行法已經(jīng)將連帶責(zé)任與共同侵權(quán)進(jìn)行了區(qū)分，共同侵權(quán)僅是承擔(dān)連帶責(zé)任的眾多案型中的一種；此外，《侵權(quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定了二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小與難以確定責(zé)任大小而承擔(dān)按份責(zé)任的兩種案型。目前司法實踐中適用“直接結(jié)合說”認(rèn)定共同侵權(quán)的情形，主要屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第12條所規(guī)定的后一種案型，即數(shù)人的分別行為造成同一損害而責(zé)任大小難以區(qū)分的案型。比如甲證券公司員工乙，利用證券公司操作平臺私自操作他人證券，并將出售證券所得款項轉(zhuǎn)入其以他人名義在丙銀行開立的賬戶，法院認(rèn)定甲有疏于管理的過錯，乙有侵占故意，丙有疏于審查的過錯，三者的行為雖無共同故意或過失，但直接結(jié)合造成同一損害，構(gòu)成共同侵權(quán)。[52]最高人民法院（2011）民提字第320號，亦見《中華人民共和國最高人民法院公報》2013年第2期，第19～28頁。

在現(xiàn)行法已經(jīng)對各種案型的事實構(gòu)成、法律后果作了明確規(guī)定的情況下，法院仍然將“直接結(jié)合說”作為認(rèn)定共同侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，除在法律技術(shù)上如何界定直接結(jié)合尚存疑問外，還造成兩方面的突出問題：（1）方法論上的問題。從法解釋學(xué)的角度看，如果說“直接結(jié)合說”尚未超出《侵權(quán)責(zé)任法》第8條所表述的“共同實施侵權(quán)行為”的最廣泛文義，但從體系解釋的角度看，綜觀《侵權(quán)責(zé)任法》第8條至第12條之間的相互關(guān)系，立法者將主觀共同的案型與客觀共同的案型進(jìn)行了區(qū)分，其中第8條、第9條屬主觀共同的案型，第11條、第12條屬客觀共同的案型，其中第11條和第12條無疑包含沒有共同過錯但二人以上的行為直接結(jié)合導(dǎo)致同一損害后果的情形。在如此情況下法院仍然適用“直接結(jié)合說”認(rèn)定共同侵權(quán)，有故意曲解法律規(guī)定之嫌，由此構(gòu)成邏輯上的循環(huán)論證，[53]［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第162頁。法論上存在較大的問題。（2）法律價值體系層面的問題。在數(shù)人侵權(quán)的情況下，該數(shù)人對受害人如何承擔(dān)責(zé)任，歸根結(jié)底是法律政策的反映，是立法者基于對各種價值的考量做出的制度選擇。就我國《侵權(quán)責(zé)任法》總則中所規(guī)定的幾種連帶責(zé)任而言，對于共同侵權(quán)，是基于他們的行為具有更高的危險性和更大的社會危害性，從而更具可非難性，因此有必要要求每個行為人均對全部損害負(fù)責(zé)，從而成立連帶責(zé)任；并發(fā)的危險行為中數(shù)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，更多考慮的則是，一方面，各行為人實施了危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，且其中一人或數(shù)人的行為引起了損害的發(fā)生，每個人的行為具可非難性。另一方面，由于無法證明損害究為何人所引起，出于保護(hù)受害人的需要，法律安排了一個可基于行為人的舉證而排除的連帶責(zé)任；在分別的侵權(quán)行為均足以導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的情況下，各行為人的行為均足以導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生（受害人負(fù)舉證責(zé)任），各行為人本來即應(yīng)對全部損害負(fù)責(zé)，規(guī)定各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任并未加重他們的責(zé)任。這些基于不同考量的制度安排，不宜一概被認(rèn)定為共同侵權(quán)，否則不同法律規(guī)則背后的價值衡量將模糊難辨。如果將本應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第12條的案型，出于保護(hù)受害人的目的而適用直接結(jié)合說，從而認(rèn)定為共同侵權(quán)，勢必導(dǎo)致現(xiàn)行法規(guī)范背后的價值評判體系的混亂，共同侵權(quán)的規(guī)范目的亦不復(fù)可見。

2.共同過失作為共同性的判斷依據(jù)及可能造成的問題

《侵權(quán)責(zé)任法》頒布生效后，共同過錯說在理論和司法實踐中有通說地位，不少判決依當(dāng)事人的共同過失認(rèn)定共同侵權(quán)。[54]河南省洛陽市中級人民法院（2014）洛民終字第2265號；浙江省義烏市人民法院（2014）金義民重字第6號；湖北省鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2015）鄂鄂城民初字第00240號等。不過由于對共同過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，往往導(dǎo)致同案不同判的現(xiàn)象。[55]例如，同樣是共同飲酒，有些法院認(rèn)定當(dāng)事人之間存在共同過失而認(rèn)定為共同侵權(quán)，如廣西壯族自治區(qū)鐘山縣人民法院(2014)鐘民初字第666號，天津市薊縣人民法院（2014）薊民初字第0916號，山東省郯城縣人民法院(2014)郯民初字第480號等；有些法院則不認(rèn)定存在共同過失而構(gòu)成共同侵權(quán)，如山東省淄博市博山區(qū)人民法院(2014)博民初字第1137號，安徽省合肥市蜀山區(qū)人民法院（2014）蜀民一初字第01859號；有的案件一審認(rèn)定共同過失構(gòu)成共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任，二審認(rèn)定不構(gòu)成共同侵權(quán)，承擔(dān)按份責(zé)任，如甘肅省白銀市中級人民法院（2014）白中民一終字第272號。因此，如何界定共同過失，是共同過錯說首先需解決的問題。此外，需進(jìn)一步反思的是，以共同過失作為共同性的標(biāo)準(zhǔn)之一，是否符合共同侵權(quán)的規(guī)范目的，會否造成法規(guī)范價值評判體系上的問題。

（1）相同過失與共同過失

相同過失和共同過失是分別由折中說和共同過錯說提出的兩個重要概念。

折中說一方面強(qiáng)調(diào)各行為人主觀方面有相同或相似的過錯，這便將數(shù)人沒有相同或相似過錯的共同因果關(guān)系案型及承擔(dān)危險責(zé)任的案型排除出共同侵權(quán)的范圍；另方面強(qiáng)調(diào)各行為人的行為是導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的不可分割的原因，這又將數(shù)人的分別行為均足以導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的案型（聚合因果關(guān)系案型）排除出共同侵權(quán)的范圍，事實上亦將并發(fā)的危險行為（擇一因果關(guān)系案型）排除出共同侵權(quán)的范圍。因為在并發(fā)的危險行為的案型中，并不能確定每個行為人的行為與損害后果之間均具有因果關(guān)系，也就不構(gòu)成“不可分割的原因”。可見與客觀共同說相比，折中說已經(jīng)很大程度上縮小了共同侵權(quán)的范圍，依折中說界定的共同侵權(quán)行為，除各行為人有共同故意的案型外，主要包括各行為人有相同或相似的故意或過失，且各行為人的行為不可分割地導(dǎo)致同一損害發(fā)生的案型。

與折中說相比，共同過錯說將共同侵權(quán)的范圍進(jìn)行了進(jìn)一步限定。前文述及，共同過錯說主張的共同性要件，是要求各行為人有共同故意或共同過失。所謂共同過失，指“各個行為人對結(jié)果的發(fā)生都已經(jīng)預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見”，“行為人對損害的后果都具有共同的可預(yù)見性”。[56]王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2004年版，第698頁。這里提出了一個“共同的可預(yù)見性”的概念，何謂共同的可預(yù)見性？“易言之，他們都預(yù)見到某種損害結(jié)果會發(fā)生，但是因為懈怠、疏忽等原因而從事了該行為，并造成了同一損害后果”。[57]王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2004年版，第698～699頁；王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年第二版，第366頁。從這一解釋來看，只要各行為人均預(yù)見到某種損害后果的發(fā)生，即滿足了“共同的可預(yù)見性”，此與折中說中“相同或相似的過失”似無本質(zhì)差異。但王利明教授在另一著作中對共同過失的界定或更為清晰，即各行為人“對某種結(jié)果的發(fā)生應(yīng)該共同盡到合理的注意而沒有注意”，[58]王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年第二版，第288頁。這里強(qiáng)調(diào)了注意義務(wù)的共同性。筆者以為，這是共同過錯說對共同過失最具意義的解釋，也正是這一點，將共同過失與一般的具有相同或相似過失的情形區(qū)分開來，使共同過失成為各行為人具有相同或相似過失的一種特殊形式，從而將共同侵權(quán)的范圍作了進(jìn)一步限縮。遺憾的是，王利明教授在該書的第二版中刪除了這一表述，所舉案型亦多為相同過失的案型，比如設(shè)計師和建筑商都具有過失而造成損害，[59]王利明、周友軍、高圣平：《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第217頁。甚至包括在我國適用無過錯責(zé)任的案型。[60]比如數(shù)輛機(jī)動車違章導(dǎo)致路上行人損害，參見王利明、周友軍、高圣平：《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第216頁。我國《道路交通安全法》第76條規(guī)定了機(jī)動車之間的交通事故適用過錯責(zé)任原則，機(jī)動車與非機(jī)動車和行人之間的交通事故適用無過錯原則。所以將數(shù)量機(jī)動車違章致路人損害的情形作為共同過錯案型尚值商榷。此外，對于數(shù)輛機(jī)動車發(fā)生交通事故致第三人（包括同乘人員）損害，2012年《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第13條規(guī)定，根據(jù)具體情況適用《侵權(quán)責(zé)任法》第10條、11條或者12條的規(guī)定處理，排除了根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第8條認(rèn)定為共同侵權(quán)的可能。真正屬于典型的共同過失的案型，比如多人一起使勁從屋頂上扔下一個大木料，正好砸到了他們都沒有注意到的樓下路人；又如多人共同在路面施工留下一個大坑，但未采取安全措施，導(dǎo)致夜間路過的行人掉落坑中遭受損失。[61]［德］布呂格邁耶爾、朱巖：《中國侵權(quán)責(zé)任法學(xué)者建議稿及其立法理由》，北京大學(xué)出版社2009年版，第137頁。此類案型的一個特征是，數(shù)人因合作從事某項工作或完成某一事務(wù)而對損害的發(fā)生均負(fù)有注意義務(wù)但未盡到必要注意，從而導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生。

從上述分析可見，真正的共同過失，其外延較相同過失的外延小，共同過失是相同過失的一種特殊形式。表現(xiàn)在外部行為上，共同過失侵權(quán)行為指數(shù)人對某一損害的發(fā)生負(fù)有共同注意義務(wù)而未盡到必要注意，從而導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，這種共同注意義務(wù)通常因為數(shù)人合作從事某項工作或完成某一事務(wù)而發(fā)生；而相同過失的侵權(quán)行為除前述共同過失侵權(quán)行為外，還包括數(shù)人具有相同過失但各行為人的注意義務(wù)并不直接關(guān)聯(lián)的情形，比如甲、乙分別出去打獵，彼此并不知道對方的存在，因未盡到各自的注意義務(wù)，將丙射殺。

（2）共同過失與共同故意——共同過失侵權(quán)的本質(zhì)

盡管“共同過失”和“共同故意”這兩個概念中均有“共同”二字，但“共同”一語在這兩個概念中的含義存在差異。過失是對特定行為人疏忽大意或過于自信的主觀心理狀態(tài)的描述，即使在同一時間、地點、事項上數(shù)人存在相同的過失，從行為人的主觀心理狀態(tài)來看，在絕大多數(shù)情況下，本質(zhì)上也僅是屬于各該特定行為人的單獨過失。比如在上述“共同過失”的典型案型中，雖然各行為人具有共同的注意義務(wù)，但由于他們之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，各行為人基于各自的過失作出自己的行為，只是由于各行為人負(fù)有共同的注意義務(wù)，導(dǎo)致這些過失客觀上結(jié)合在一起，違反了共同的注意義務(wù)并導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生，他們的行為因此在客觀上直接結(jié)合而共同造成他人損害，本質(zhì)上仍屬于客觀上的共同。從共同過失侵權(quán)案型的損害后果來看，其造成的損害往往同一且不可分，原因力大小也難以判斷。而在共同故意的情況下，各行為人的意志基于他們的主觀意愿結(jié)合為一個整體的意志，基于這一整體意志，各行為人分工合作，主觀上認(rèn)識到這是一個指向發(fā)生同一損害后果的整體行動，構(gòu)成一個真正的主觀上共同；從損害后果來看，因為存在這種主觀上的共同，即使各行為人造成的損害能獨立判斷，也將這些損害合并為一個整體的損害，每個行為人對該整體損害承擔(dān)全部賠償義務(wù)，體現(xiàn)了立法者對此類行為明確的否定性評價。[62]此類案件不勝枚舉，比如甲、乙、丙共同故意侵害丁，甲、乙打擊丁的頭部，丙砍傷丁的背部，甲、乙、丙三人對丁所受全部損害承擔(dān)連帶責(zé)任；比如參見廣東省佛岡縣人民法院（2014）清佛法湯民初字第292號。而懲罰和預(yù)防這種具有高危險性和高社會危害性的共同故意行為，方屬共同侵權(quán)制度最基本的規(guī)范目的。即使在極端個別的情況下，共同過失侵權(quán)案件中行為人過失的“共同性”體現(xiàn)得更為明顯，比如甲乙二人共抬重物登高，預(yù)見有墜落傷人之虞，但彼此詢問，均有不致墜落之自信，結(jié)果墜落傷人，[63]鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第143頁；亦見王利明、周友軍、高圣平：《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第215頁。需說明的是，后者以此例說明應(yīng)將共同過失案型納入共同侵權(quán)，而前者以此例說明沒必要將共同過失案型納入共同侵權(quán)。亦不宜將“共同過失”的案型認(rèn)定為共同侵權(quán)，理由在于，其與共同侵權(quán)的規(guī)范目的并不完全吻合。

（3）共同過失行為究竟應(yīng)如何定性——結(jié)果導(dǎo)向抑或價值指引

①共同故意的證明困難與共同過失行為的定性

從共同侵權(quán)制度懲罰和預(yù)防具更高危險性和社會危害性行為的規(guī)范目的來看，共同侵權(quán)中的共同性要件應(yīng)為共同故意。這是共同侵權(quán)中各行為人直接對全部損害承擔(dān)責(zé)任的道德基礎(chǔ)。但從法律技術(shù)的角度而言，正如有學(xué)者所言，堅持共同故意說也確實面臨一些困難，由此產(chǎn)生的一些憂慮也不無道理。比如折中說和共同過錯說對于將共同侵權(quán)僅限定于共同故意的案型有一個共同的擔(dān)心，即由于故意為行為人的主觀心理狀態(tài)，這種心理狀態(tài)難以為外人了解，受害人要證明各行為人之間的共同故意較為困難，從而難以讓行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，對受害人保護(hù)不力。[64]張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第235頁；王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2004年版，第700頁。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這種擔(dān)心是非常有道理的，因為在很多情況下，要證明各行為人之間存在共同故意，其難度可能并不亞于證明各行為人對損害后果的具體原因力。

盡管如此，不能否認(rèn)的是，現(xiàn)實生活中存在不少的團(tuán)伙侵權(quán)，通過當(dāng)事人舉證證明及公安機(jī)關(guān)前期介入而查明的共同侵權(quán)行為也不少；此外，正如王利明教授所言，“對共同故意的判斷，不能僅從主觀心理上進(jìn)行判斷，還應(yīng)當(dāng)從外部的行為特征和表現(xiàn)來確定其是否具有共同故意”。[65]王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第366頁；王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2004年版，第698頁。因此，共同故意說在司法實踐中仍有較大適用空間。即使存在一些確實難以證明行為人有共同故意的案件，將共同過失的案型納入共同侵權(quán)的理由也并不充分，因為一方面，這將使共同侵權(quán)制度的規(guī)范目的無法彰顯。另一方面，即使將共同過失的案型納入共同侵權(quán)的范疇，前述困難亦并未得到解決。

②受害人保護(hù)與共同過失行為的定性

將共同過失案型納入共同侵權(quán)的范疇，目的是為了保護(hù)受害人，這一出發(fā)點無疑是好的。那么在現(xiàn)有法律框架下，是否存在一種既與規(guī)范目的相吻合，又能兼顧受害人保護(hù)的解決方案？對于共同過失的案型，行為人的主觀惡性和社會危害性明顯小于共同故意，直接規(guī)定各行為人對全部損害負(fù)責(zé)尚欠缺足夠的道德基礎(chǔ)。如果因此不能適用《侵權(quán)責(zé)任法》第8條關(guān)于共同侵權(quán)的規(guī)定，在現(xiàn)有法律框架下，當(dāng)各行為人共同過失造成損害發(fā)生時，只能依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第11條和第12條關(guān)于數(shù)人的分別行為造成同一損害的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。對于共同過失的案型，如果數(shù)人是基于積極的作為造成損害的發(fā)生，且各行為人均有能力單獨作出此一行為，可認(rèn)定各行為人的行為均足以導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，從而適用《侵權(quán)責(zé)任法》第11條的規(guī)定，由此數(shù)人承擔(dān)連帶責(zé)任。比如數(shù)人從屋頂扔下大木料致人損害，而每個人的力量均足以將此木料扔下屋頂。如果數(shù)人基于消極的不作為致人損害，如數(shù)人一同作業(yè)挖掘一個大坑而未采取防護(hù)措施，于此案型，各行為人均負(fù)有積極采取防護(hù)措施以避免損害發(fā)生的義務(wù)卻均未采取必要措施，而如果此數(shù)人中有一人采取積極防護(hù)措施則損害不會發(fā)生，因此僅一人不采取積極防護(hù)措施尚不構(gòu)成共同注意義務(wù)的違反，正是此數(shù)人均未盡到注意義務(wù)方構(gòu)成損害的發(fā)生，此數(shù)人的行為與損害后果之間應(yīng)構(gòu)成共同因果關(guān)系，但各行為人行為的原因力比例無法確定，應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第12條后半句的規(guī)定由此數(shù)人平均承擔(dān)責(zé)任。可見，若適用《侵權(quán)責(zé)任法》第12條的規(guī)定，則共同過失侵權(quán)行為人可能承擔(dān)按份責(zé)任。即使考慮到保護(hù)受害人的需要，以及在單個人完成此作業(yè)而未采取積極預(yù)防措施的情況下也可造成損害的發(fā)生，因而認(rèn)定此數(shù)人的行為均足以造成損害的發(fā)生，構(gòu)成聚合的因果關(guān)系，從而適用《侵權(quán)責(zé)任法》第11條的規(guī)定而由此數(shù)人承擔(dān)連帶責(zé)任。但在共同過失的其他案型中，仍有可能只能認(rèn)定各行為人行為與損害后果之間構(gòu)成共同因果關(guān)系，從而適用《侵權(quán)責(zé)任法》第12條后半句的規(guī)定。如數(shù)人過失從屋頂扔大木料致人損害，而單個行為人不可能將大木料扔下屋頂，則此數(shù)人的行為只能構(gòu)成損害發(fā)生的共同因果關(guān)系?？梢?，在現(xiàn)有法律框架下，如果共同過失的案型不能適用《侵權(quán)責(zé)任法》第8條的規(guī)定，除可適用《侵權(quán)責(zé)任法》第11條確定各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任外，也有可能適用《侵權(quán)責(zé)任法》第12條后半句，由各行為人平均承擔(dān)責(zé)任，這一結(jié)果對受害人不利。這也是將共同過失侵權(quán)納入共同侵權(quán)范疇的一個重要理由。

③法規(guī)范價值體系的一致性與共同過失行為的定性

需進(jìn)一步探討的是，由各行為人平均承擔(dān)責(zé)任這一法律后果是否合理，易言之，對共同過失侵權(quán)案型適用與一般的分別行為造成同一損害后果之案型相同的法律規(guī)則是否合理?！肚謾?quán)責(zé)任法》第12條適用于數(shù)人的分別行為造成同一損害后果的案型。共同過失侵權(quán)案型與一般的數(shù)人分別過失行為造成同一損害的案型相比，在以下兩點存在差異：第一，從主觀方面而言，盡管兩種案型中的數(shù)行為人均是基于各自的過失作出的行為，但在共同過失侵權(quán)的案型中，各行為人的過失結(jié)合起來違反了一個共同的注意義務(wù)，而后者則不存在這種共同的注意義務(wù)；第二，從客觀方面而言，一般的數(shù)人分別行為造成同一損害的案型中，各行為人行為的獨立性較強(qiáng)，而在共同過失侵權(quán)案型中，各行為人的行為聯(lián)系更為緊密，整體性更強(qiáng)。基于第二方面的區(qū)別，就共同過失案型而言，如果不能確定各行為人的行為均足以導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，則各行為人行為對損害發(fā)生的原因力比例均無法確定。而基于第一方面的區(qū)別，使共同過失侵權(quán)中的各行為人較之一般的數(shù)人分別過失行為造成同一損害案型中的各行為人，具有更強(qiáng)的可非難性，因為數(shù)人對同一注意義務(wù)的違反，較之?dāng)?shù)人分別違反各自獨立的注意義務(wù)更難讓人容忍；從法律政策的角度而言，如果對這種共同過失行為不作出相對更為嚴(yán)厲的法律后果規(guī)定，有可能助長行為人之間相互推諉、依賴的心理，導(dǎo)致更多共同過失侵權(quán)行為的發(fā)生。

應(yīng)當(dāng)注意到，《侵權(quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定的共同因果關(guān)系案型，還包括二人以上分別故意侵權(quán)的情形，而共同過失侵權(quán)的主觀可非難性至少并不高于二人以上分別故意侵權(quán)，后者適用《侵權(quán)責(zé)任法》第12條后半句的規(guī)定，由各行為人平均承擔(dān)責(zé)任，則同樣在各行為人的行為與損害后果之間的原因力大小無法確定的情況下，共同過失侵權(quán)適用這一規(guī)定亦未見不妥；相反，如果分別故意侵權(quán)造成同一損害適用按份責(zé)任，而共同過失行為因構(gòu)成共同侵權(quán)適用連帶責(zé)任，反而有造成法規(guī)范價值體系紊亂之虞。即使與一人故意而其他人過失造成同一損害而承擔(dān)按份責(zé)任的案型相比，將共同過失案型納入共同侵權(quán)也存在這樣的價值判斷疑問，比如甲擅自利用乙的攝影作品做廣告，廣告商丙、丁過失地未審查該攝影作品的合法來源即制作廣告予以發(fā)布，甲、丙、丁根據(jù)各自的過錯程度承擔(dān)按份責(zé)任。[66]參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2014）桂民三終字第122號。本案中，過失侵權(quán)人丙、丁僅就部分損害對乙承擔(dān)責(zé)任，無需承擔(dān)就全部損害清償后對其他侵權(quán)行為人追償不能的風(fēng)險；而如果共同過失構(gòu)成共同侵權(quán)，則各行為人需就全部損害承擔(dān)責(zé)任，各行為人之間雖享有追償權(quán)，但需承擔(dān)追償不能的風(fēng)險。這樣的結(jié)果，會形成在不同案件中，過失侵權(quán)人較故意侵權(quán)人承擔(dān)更嚴(yán)苛法律后果的局面，有造成法規(guī)范價值評判的紊亂之虞。

由此以觀，出于保護(hù)受害人的考慮，基于讓共同過失行為人承擔(dān)連帶責(zé)任這一結(jié)果導(dǎo)向的理由，將共同過失侵權(quán)案型納入共同侵權(quán)，理由并不充分?；诜ǖ臋?quán)威性和法律規(guī)范價值體系的一致性考慮，在現(xiàn)有法律框架下，將共同過失侵權(quán)案型納入《侵權(quán)責(zé)任法》第11條和12條的適用范圍應(yīng)屬可以接受的方案。

④基于受害人保護(hù)的另外兩種解決方案

如果出于保護(hù)受害人的需要，認(rèn)為共同過失侵權(quán)中的各行為人確應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，其解決思路不是將之納入共同侵權(quán)的范疇，這與共同侵權(quán)的規(guī)范目的不能完全吻合，而應(yīng)另尋其他方案。就目前來看，有兩種方案可以考慮：第一，在《侵權(quán)責(zé)任法》第8條增設(shè)第2款，規(guī)定“共同過失侵權(quán)準(zhǔn)用前款規(guī)定”。作這樣的處理，一是確定了各行為人的連帶責(zé)任，有利于保護(hù)受害人；二是明確了共同故意侵權(quán)與共同過失侵權(quán)的區(qū)別，盡管兩種侵權(quán)類型在法律后果上一樣，但可體現(xiàn)出法律對這兩種侵權(quán)行為價值評價上的區(qū)別，即對前者的否定性評價更為強(qiáng)烈，對后者的否定性評價稍弱。第二，修改《侵權(quán)責(zé)任法》第12條后半句的規(guī)定，將“難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任”修改為“難以確定責(zé)任大小的，承擔(dān)連帶責(zé)任”。由于共同過失侵權(quán)案型中，如果各行為人的行為均不足以導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，基本上均屬原因力比例無法確定的情形，因為“此種情形加害人能證明其加害部分，而分別負(fù)責(zé)者，可謂絕少”。[67]鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第143頁。借助于這樣的修改，可以確定各行為人的連帶責(zé)任，從而達(dá)到保護(hù)受害人的目的。

就這兩種方案來看，第一種方案仍將面臨價值評判上的問題，即同樣在各行為人行為的原因力比例無法確定的情況下，共同過失并不比分別故意的主觀惡性強(qiáng)，甚至要低，但共同過失侵權(quán)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，而分別故意行為人平均承擔(dān)責(zé)任，這將導(dǎo)致法律規(guī)范價值評判上的錯亂。而第二種方案可能會遭受這樣的質(zhì)疑，即在數(shù)人分別過失造成損害且各行為人原因力無法確定的情況下，要求此數(shù)人承擔(dān)連帶責(zé)任是否過于嚴(yán)苛？針對此類案型，各行為人的責(zé)任承擔(dān)，有連帶責(zé)任和按份責(zé)任兩種思路，前者更傾向于受害人保護(hù)，后者更傾向于維護(hù)自己責(zé)任原則及保護(hù)行為人行為自由。選擇何種思路，反映了不同的法律政策，無正誤之別。若立法者更傾向于保護(hù)受害人，則規(guī)定由各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任并無不可。更應(yīng)引起注意的是，根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第10條的規(guī)定，并發(fā)的危險行為造成損害且無法確定具體行為人的，由各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，而在并發(fā)的危險行為的情形下，各行為人的行為與損害后果之間僅存在一個推定的因果關(guān)系，且從該條的文義來看，這一推定的因果關(guān)系既可能是擇一因果關(guān)系（其中一人造成損害），亦可能是聚合的因果關(guān)系和共同因果關(guān)系（其中數(shù)人造成損害），此時各行為人承擔(dān)連責(zé)任；而在該法第12條后半句的情形下，各行為人的行為與損害后果之間確定地存在共同因果關(guān)系，此時各行為人卻平均承擔(dān)責(zé)任，在邏輯上不自洽，價值評價上亦有混亂。因此，若基于保護(hù)受害人的目的要求共同過失侵權(quán)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，第二種方案較為合適。

四、共同通謀說抑或共同認(rèn)識說

基于以上分析，筆者以為，共同侵權(quán)中的共同性要件，應(yīng)為行為人主觀上的共同故意。至于究應(yīng)持共同通謀說還是共同認(rèn)識說，筆者以為，共同認(rèn)識說更為合理。共同通謀說要求行為人之間客觀上有通謀的行為；共同認(rèn)識說則只要求行為人之間有共同行為的認(rèn)識，即認(rèn)識到彼此在一起行動即可。從行為人主觀方面來看，如果他們彼此認(rèn)識到在與他人一起行動，他們便對損害后果的發(fā)生有共同的追求或放任了這種結(jié)果的發(fā)生，他們的意志已經(jīng)統(tǒng)一為一體，主觀惡性與共同通謀無異。而從客觀方面來看，這種行為的危險性和社會危害性非常高，具有極大的可非難性。將這種行為納入共同侵權(quán)的范疇，符合共同侵權(quán)制度的規(guī)范目的。如果堅持共同通謀說，將使行為人之間雖無通謀行為，但主觀上彼此認(rèn)識到是在一起行動的侵權(quán)行為被排除出共同侵權(quán)的范圍，而這種行為同樣具有極大的主觀惡性和可非難性。此外，由于共同故意除可根據(jù)行為人主觀心理加以確定外，尚可依據(jù)行為人的外部行為特征和表現(xiàn)來確定，如果將此種情形排除出共同侵權(quán)的范疇，將使共同侵權(quán)主觀方面的共同性證明起來更為困難，從而不當(dāng)縮小共同侵權(quán)的適用范圍。

五、結(jié)論

共同侵權(quán)制度的直接規(guī)范目的，是懲罰和預(yù)防具高危險性和高社會危害性的共同故意侵權(quán)行為?；诠餐謾?quán)的法效二階構(gòu)造，即在根據(jù)行為人主觀方面直接確定各行為人對全部損害負(fù)責(zé)的基礎(chǔ)上，成立各行為人對受害人的連帶責(zé)任，由此，共同侵權(quán)與連帶之間建立起密切聯(lián)系；但兩者的規(guī)范目的不同，后者的規(guī)范目的在于保護(hù)債權(quán)人并兼顧債務(wù)人的利益。因此共同侵權(quán)的共同性要件不應(yīng)根據(jù)連帶責(zé)任或連帶責(zé)任的適用范圍來界定，而應(yīng)根據(jù)共同侵權(quán)自身的規(guī)范目的加以界定。基于此，共同侵權(quán)的共同性要件應(yīng)為行為人的主觀共同，即行為人具有主觀上的共同故意，對此，各行為人認(rèn)識到彼此在一起行動即為已足，無須有相互通謀的行為。共同過失本質(zhì)上仍屬客觀共同，其主觀惡性亦不及共同故意大，甚至不及分別故意侵權(quán)行為的主觀惡性大，將之納入共同侵權(quán)不符合共同侵權(quán)制度的規(guī)范目的。在現(xiàn)有法律框架下，根據(jù)具體案件事實，共同過失侵權(quán)可考慮適用《侵權(quán)責(zé)任法》第11條和12條的規(guī)定。若基于保護(hù)受害人的目的，認(rèn)為共同過失侵權(quán)的各行為人有承擔(dān)連帶責(zé)任的必要，可考慮修改《侵權(quán)責(zé)任法》第12條后半句，以彰顯共同侵權(quán)制度的規(guī)范目的，并維護(hù)法律內(nèi)部價值體系的一致性。