[摘 要]緣起于羅馬法的公法、私法分類是人們的普遍認知，民法是私法，始終堅持私法自治的精神原則，但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，大量的公法國家管制的規(guī)定進入民法，民法視為私法屬性也受到挑戰(zhàn)與質(zhì)疑，出現(xiàn)了“私法公法化”、“民法還是私法嗎？”等論斷與疑問。但民法的私法屬性并未發(fā)生改變，私法自治始終是民法的“身份標簽”，在私法自治與公法管制的討論與實踐的發(fā)展中，私法自治獲得了新生，私法自治與公法管制并非相互對立，在重新審視這兩者的對立、融合后，具體分析我國民法總則在關(guān)于二者的協(xié)調(diào)關(guān)系和融合的若干制度建構(gòu)，以期能夠以此為視角加深對我國民法總則的理解與適用。

[關(guān)鍵詞]私法自治 公法管制 私法公法化 民法總則

中圖分類號：S206 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2018）26-0398-02

一、民法私法自治精神的質(zhì)疑

（一）“私法公法化”、“民法還是私法嗎”的論斷和質(zhì)疑

公法體現(xiàn)國家管制、私法體現(xiàn)私法自治；公法包含強制性規(guī)范和制度，私法包含任意性規(guī)范和制度，民法作為普遍認可的私法，既有體現(xiàn)私法自治的任意性規(guī)范也有體現(xiàn)國家強制的任意性規(guī)范。因此，在公、私法分類標準的基礎上有學者指出民法已經(jīng)不再是純粹的私法，民法的私法屬性受到了質(zhì)疑，主要分為兩種質(zhì)疑，一種是按照法的部門比較民法與其他法律相，在私法自治的民法之外出現(xiàn)了既不屬于公法也不屬于私法的第三種類型社會法，作為私法自治的民法受到了懷疑，更有一些經(jīng)濟法學者鼓吹私法自治將被取代，“對于一種社會的法律秩序來說，私法只應當被認為是一個僅具暫時性的且日益縮小的個人能動領域，它暫時還殘存于無所不涉的公法領域當中”。1倘若私法的發(fā)展空間真的被擠壓到如此狹小的范圍之內(nèi)，私法自治幾乎無從談起。2另一種是就民法的規(guī)范而言，我國學者徐國棟教授指出：判斷民法是否為私法即是判斷民法中的私法關(guān)系或私法規(guī)范依據(jù)什么標準衡量的問題，出于平衡保護私人自治與維護社會公共秩序兩點的考慮，徐教授采用“強行法”補充“利益說”來區(qū)別民法規(guī)范的性質(zhì)。3按這種觀點，民法中的任意性規(guī)范都是私法，強行性規(guī)范都是公法。如合同制度遺囑制度中任意性規(guī)范比較多，可以將其視為私法性的制度，而另一些制度，如民法總則中關(guān)于人格權(quán)、物權(quán)法、親屬法、繼承法中的諸多規(guī)定，是不屬于私人自治、意思自由的范圍，可以將其視為公法性的制度，由此，民法既有私法性的規(guī)范和制度，也有公法性的規(guī)范和制度，既調(diào)整私法關(guān)系，也調(diào)整公法關(guān)系，所以，民法是公私混合法。

二、民法私法自治精神的再認識

（一）對公法、私法分類的再認識

針對學界對于私法自治精神原則的質(zhì)疑，重新認識、定位私法自治精神是有必要的。根據(jù)調(diào)整對象、調(diào)整方法、法的目的和價值等類似標準將法律分為公法、私法和既有公法屬性又有私法屬性的社會法例如勞動法、消費者權(quán)益保護法。從這一角度來看公法、私法和社會法的分類完全有其自身的標準，社會法是社會經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物。私法自治的民法并非是孤立的、難以融合的，同樣地，國家管制的公法也不是自閉的，在法律規(guī)范的世界里對社會生活做出各自的規(guī)范性調(diào)整。不用質(zhì)疑是私法堅守私法自治屬性還是公法侵占私法調(diào)整領域亦或是社會法將成為未來法律調(diào)整的主要方法取代私法自治，社會生活自然賦予了私法自治的空間，民法的真正目標在于保障個人自由、意思自治，但是契約自由的前提是人的平等與理性，在社會生活中人真的是平等和理性的嗎？并非如此，例如消費者與經(jīng)營者就處于不平等的地位上，因此，《消費者權(quán)益保護法》中規(guī)定了大量的消費者的權(quán)利，對于消費者義務則很少提及，對于經(jīng)營者權(quán)利義務的規(guī)定則相反。按照公法、私法的分類上來說，平等的消費者與經(jīng)營者關(guān)系的規(guī)范本身應當是民法的一項任務，社會生活主體關(guān)系的不平等需要社會法的調(diào)節(jié)。在消費者與經(jīng)營者的平等地位有保障的條件下，民事主體的交易本身仍然遵循契約自由、意思自治。總言之，公法、私法、社會法的有著各自獨特的調(diào)整范圍、領域，三者調(diào)整范圍的此消彼長是社會生活發(fā)展的需要，能夠做到更好的或者更應該值得研究的是如何協(xié)調(diào)關(guān)系、相互配合更好調(diào)整社會生活。

（二）對民法私法自治精神的再認識

事實上在民法調(diào)整領域，“無論契約自由受限制、權(quán)利濫用的禁止、責任承擔方式的轉(zhuǎn)變都沒有實質(zhì)地改變民法規(guī)范大部分是任意性規(guī)范，民法是私法的本質(zhì)，也沒有改變私法自治之精神，其實質(zhì)是個人利益與社會利益的協(xié)調(diào)……私法自治不是手段，而是目的”。4雖然私法自治原則不是絕對的，民法所確認和保障的自由也并非是不受限制的，但是對私法自治進行限制的根本目的，是為了避免自由成為不受控制和濫用的自由，使社會生活中經(jīng)濟上、身份上的劣勢者免于在不受限制的意思自治、權(quán)利自由領域為社會地位之優(yōu)越者及經(jīng)濟上之強者所壓迫。因此，私法自治精神原則的價值和地位非但沒有根本動搖，客觀存在的事實反而是，民法私法自治精神在新時代的社會生活中得到了發(fā)展與飛躍。在人們極度貧寒的社會里，微薄的收入只能勉為其難地維持人們的基本生存需要，財產(chǎn)的擁有、財富的積累基本成為奢望。民法私法自治名存實亡，生存的需要限制人們自由意思的表達，更談不上契約的訂立與形成，一無所有的人訂立的遺囑上如果缺乏對財產(chǎn)的處分，僅僅涉及身份關(guān)系的遺囑就會顯得荒誕和沒有意義。新時代下人們不僅僅擁有了剩余財產(chǎn)產(chǎn)生訂立合同、處分財產(chǎn)的需要，而且可供人們選擇的意思自治的領域更加拓寬。例如電子商務的發(fā)展使得跨國別的商品交易更加頻繁，商品、服務的供應品種越來越豐富，供應渠道國際化，消費者的選擇余地越來越大，這就大大地擴充了私法自治的空間和效力范圍。

三、重新審視和理解民法總則的若干問題

通過以上分析可知公法、私法融合出現(xiàn)調(diào)整社會關(guān)系的社會法的趨勢是不可阻擋的，私法自治精神也仍然是民法的核心特征，新時代下私法自治精神的空間、效力范圍更加擴大?；趯λ椒ㄗ灾闻c公法管制精神的再認知進一步審視《民法總則》的若干規(guī)定。

（一）監(jiān)護制度

《民法總則》在監(jiān)護制度的構(gòu)建上多處規(guī)定了民政部門的具體職責，第二十七條、二十八條關(guān)于監(jiān)護人資格的同意；第三十一條監(jiān)護人資格的指定；第三十二條沒有依法具有監(jiān)護資格的人情況；第三十六條法定情形下撤銷監(jiān)護人資格。這些規(guī)定中民政部門作為國家公權(quán)力代表的行政機關(guān)承擔著重要職責、發(fā)揮重大作用。普遍認為傳統(tǒng)意義上的監(jiān)護屬于私法領域應當遵循私法自治的精神原則，主要體現(xiàn)在親屬在監(jiān)護制度上的權(quán)利義務承擔，伴隨著我國老年化社會現(xiàn)象的加重，社會弱勢群體范圍的擴大如殘疾成年人、因高齡喪失行為能力的成年人、失獨老人等；這些社會現(xiàn)象充分說明監(jiān)護職責不僅是個人本位下的家庭責任更重要的是社會本位下的社會責任的體現(xiàn)。傳統(tǒng)的私法自治的監(jiān)護制度被注入公法管制的色彩，變革《民法通則》關(guān)于監(jiān)護制度的規(guī)定也是社會經(jīng)濟發(fā)展的必然選擇。

我國社會經(jīng)濟的變革雖然提供了監(jiān)護制度上公法管制進入私法自治領域的合法性前提，但是并不當然地肯定了所有公權(quán)力介入的合理性。第三十三條關(guān)于新增意定監(jiān)護制度的規(guī)定意定監(jiān)護制度下，在成年人尚未喪失自主意識的情況下，可以依據(jù)私人自治原則通過協(xié)商選任監(jiān)護人，當被監(jiān)護人缺乏行為能力時由自己選任的監(jiān)護人來處理相關(guān)的人身財產(chǎn)事宜，更加最大化地尊重了民事主體的意思表示，充分體現(xiàn)監(jiān)護制度中私法自治精神的本質(zhì)特征。

（二）人格權(quán)規(guī)定

《民法總則》在結(jié)合《民法通則》關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定與實踐中人格權(quán)不斷發(fā)展的需要制定出關(guān)于自然人、法人的一般人格權(quán)與具體人格權(quán)的原則性規(guī)范體系。另外，有些學者注意到我國憲法第三十七條、第三十八條明確將公民的人身自由、人格尊嚴作為公民的基本權(quán)利加以保護，因此產(chǎn)生人格權(quán)究竟是民事權(quán)利還是憲法權(quán)利的疑問。

憲法作為公法規(guī)定公民人格權(quán)的意義在于防范公權(quán)力，從侵害公民人格權(quán)所帶來的的嚴重后果來看，公權(quán)力的不正當行使才是對公民人格權(quán)的最大的威脅，處于弱勢的個人在于國家公權(quán)力的對抗中處于弱勢，這是憲法對于公民人格權(quán)保護的必要前提。而《民法總則》規(guī)定自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護，從規(guī)范內(nèi)容上來看與憲法規(guī)范具有相似性，但是需要注意，作為私法的民法與公法的憲法在人格權(quán)的保護上扮演不同的角色。存在私法中的人格權(quán)是貫徹民事主體平等原則的體現(xiàn)，在對平等主體的民事行為能力加以定義后賦予其平等的私法主體身份，具有私法上的人身自由、人格尊嚴的民法主體能夠擺脫其他私人的干涉，按照自由意志、獨立自主地處理自身事務、參與社會生活，當然一般人格權(quán)遠遠不能全方位地保護民事主體，還需要具體人格權(quán)對私法主體展開全方位保護。這樣，一個公民的人身權(quán)益既得到公法領域的憲法上防止公權(quán)力干涉的保護，同時，還具體到私法領域的民法上對平等主體的私人干涉的排除，才可謂具有完整的人格權(quán)的法律保護。

（三）其他若干規(guī)定

不僅如此，民法與憲法規(guī)范交織的規(guī)定在民法總則中還有很多，這些都進一步證明公、私法規(guī)范的交織本身不是問題，公權(quán)力隨意闖入私權(quán)范圍干涉私法自治的實現(xiàn)才是我們極力排斥公法規(guī)范進入民法的真正原因也是民法發(fā)展應當警惕和注意的，就這一點來說民法總則第一百零三條規(guī)定非法人組織應當依照法律的規(guī)定來登記，登記成為非法人組織設立的條件給法人制度打上更深的國家管制色彩，眾所周知，我國雖然沒有結(jié)社法，但公民的結(jié)社自由是由憲法規(guī)范所確立的，結(jié)社自由對于公民自由意志、自由言論的重要意義不言而喻，也是社會民主、政治民主的體現(xiàn)，公權(quán)管制的任意限制將有損于公民自由權(quán)利的行使，就此筆者認為沒能夠充分展現(xiàn)對于私法自治精神原則的遵循，正如有學者言之：“針對一些可能與結(jié)社自由違和的做法，放眼未來，從民事基本法的角度確立原則，做放松管制的促進派，而不應當想目前這樣，否則希望借助民法典編撰來實現(xiàn)治理體系和治理能力現(xiàn)代化，來維護人民的根本利益，這樣的立法目的會大打折扣?！?

注釋

1.蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第57頁，第12頁。

2.參見鐘瑞棟：《私法公法化的反思與超越——兼論公法與私法接軌的規(guī)范配置》，載《法商研究》2013年第4期。

3.學界對于公私法分類的標準比較繁多有：利益說、應用說、主體說、權(quán)性說、隸屬說、行為說、規(guī)則區(qū)分說、規(guī)范性質(zhì)區(qū)別說、自由決策說、淵源區(qū)別說，該觀點主要參見徐國棟教授《民法是私法嗎？》一文。

強行法觀點參見于徐國棟教授轉(zhuǎn)引自王涌：《私權(quán)的分析與建構(gòu)——民法的分析法學基礎》

4.參見李建華、許中緣：《論私法自治與我國民法典》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第3期。

5.參見張谷：管制，《還是自治的確是個問題！——對《民法總則（草案）》“法人”章的評論》，載《交大法學》2016年第四期。

作者簡介

朱慧，湘潭大學法學院與知識產(chǎn)權(quán)學院碩士研究生。