陳怡

【摘 要】筆者探討了幾種特殊情況下如何判斷權利要求的概括是否符合《專利法》第26條第4款的規(guī)定，并結合筆者的個人體會，試圖給出更為準確、對廣大讀者有借鑒意義的判斷方法。

【關鍵詞】數值范圍；數學公式；比例；充分公開

一、引言

《專利法》第26條第4款規(guī)定：權利要求書應當以說明書為依據，清楚、簡要的限定要求專利保護的范圍?！秾＠麑彶橹改?010》（以下簡稱《指南》）第二部分第二章第3.2.1節(jié)指出：權利要求應當以說明書為依據，是指權利要求應當得到說明書的支持。權利要求書中的每一項權利要求所要求保護的技術方案應當是所屬技術領域的技術人員能夠從說明書充分公開的內容中得到或概括得出的技術方案，并且不得超出說明書公開的范圍。上述法條中明確了權利要求書與說明書之間的關系。

一方面，權利要求是否能夠得到說明書的支持首先與說明書是否滿足充分公開密切相關。對于說明書全部不滿足充分公開的情形，不屬于本文討論的范疇。對于說明書滿足或部分不滿足充分公開的情形，盡管從理論上已經能達成比較一致的判斷標準。但在實際工作中仍會遇到一些具體問題。

另一方面，對于滿足充分公開的說明書實施例的數量是否足以支持權利要求。《指南》第二部分第二章2.2.6節(jié)中指出：“優(yōu)選的具體實施方式應當體現申請中解決技術問題所采用的技術方案，并應當對權利要求的技術特征給予詳細說明，以支持權利要求”，“實施例是對發(fā)明或者實用新型的優(yōu)選的具體實施方式的舉例說明。實施例的數量應當根據發(fā)明或者實用新型的性質、所屬技術領域、現有技術狀況以及要求保護的范圍來確定”。特別地，“當權利要求相對于背景技術的改進涉及數值范圍時，通常應給出兩端值附近（最好是兩端值）的實施例，當數值范圍較寬時，還應當給出至少一個中間值的實施例”[1]。這里強調“應給出至少一個中間值的實施例”的前提條件是“涉及較寬的數值范圍”，而所說的“較寬的”又是一個相對不確定的定義，什么樣的范圍才認為是“較寬”的在指南中并沒有明確。由于審查領域及個案情況不同，對數值概括是否得當并沒有一個準確的、詳盡的法律條款可參考，在目前情況下如何準確的判斷還是難點。

因此，筆者將圍繞涉及《專利法》第26條第4款的幾種特殊情況展開探討。

二、幾種特殊情況的問題及其解決

（一）說明書多個實施例中的一個或幾個不符合A26.3的規(guī)定

在該情況下，如果權利要求是在多個實施例的基礎上做的概括，較典型的做法是采用A26.4質疑權利要求得不到說明書的支持，必須要將權利要求以充分公開的實施例為基礎重新進行限定方能克服上述缺陷。

筆者也基本同意此種觀點，但認為還需進一步完善，還應根據導致實施例不符合A26.3的原因是否與權利要求的概括有關分為以下兩種情況：

①導致實施例不符合A26.3的原因與權利要求的概括有關

舉例如下：說明書公開三個實施例，其中某一技術手段分別是a1、a2和a3，權利要求在說明書公開的三個實施例的基礎上，將該技術手段概括為A。但經判斷后認定，說明書三個實施例中，如a1和a2是模糊不清或不能實現的，因此這兩個實施例不符合A26.3，而以a1、a2和a3為基礎概括的A也自然得不到說明書的支持，這是目前較常見的情況。

②導致實施例不符合A26.3的原因與權利要求的概括無關

舉例如下：如上示例，同樣說明書三個實施例中的兩個不符合A26.3，但本質原因在于其包含的其他技術手段如b1和b2是模糊不清或者不能實現的，盡管與a1和a2無關，但該兩個實施例由于多個技術手段中的某一個手段模糊不清或者不能實現，其仍然是不符合A26.3，此時，如果仍然認為以a1、a2和a3為基礎概括的A也得不到說明書的支持是不合理的。

綜上，筆者建議：在說明書中多個實施例中的一個或幾個不符合A26.3的情況下，不能一概而論，要根據導致實施例不符合A26.3的原因是否與權利要求的概括有關來判斷是否適用于A26.4。

（二）權利要求中數值范圍大小的判斷

盡管《指南》中強調了“應給出至少一個中間值的實施例”的前提條件是“涉及較寬的數值范圍”，判斷數值范圍的大小除了要與“發(fā)明點”緊密聯(lián)系之外，筆者建議還需要特別關注以下兩個因素：

①不要脫離技術領域進行判斷

判斷權利要求中數值范圍大小，應站位其所屬技術領域，例如：

某一發(fā)明請求保護一種納米材料，實施例中該材料厚度為260納米，權利要求中限定其厚度為200-400納米。申請人在答復審查意見通知書中指出的“該數值范圍‘較寬，得不到說明書的支持”的審查意見時，列舉了一些與現有技術中相關的普通材料限定的厚度范圍。但該技術方案涉及納米材料這一特定技術領域，能夠用普通技術領域的度量單位或數值范圍來衡量納米材料嗎？事實上我們只能站位該具體領域來考量其數值范圍大小是否合適。

②專利意義的數值范圍大小的含義并不等同于自然科學中數值之差的含義

判斷權利要求中數值范圍大小，還要注意專利意義的數值范圍大小的含義并不等同于自然科學中數值之差的含義，在很多情況下，我們容易將二者混淆，舉例說明如下：

某一申請文件的說明書中公開的具體實施方式中某一技術手段涉及長度為200厘米，但在權利要求書中限定該長度的范圍是0.2-0.4米，不論這種單位轉換是否出于考慮國際單位的原因，通過這種轉換數學單位，將“數值范圍表面縮小化”，有時候，特別容易混淆我們對數值范圍大小的判斷。乍一看，該數值范圍較小，二者之差僅有0.2，但如果以其說明書中的“厘米”為單位，二者之差就是200，這里就混淆了數值之差與專利意義上數值范圍的不同。因此，不管遇到什么樣的數值范圍，我們都必須從專利意義的角度來判斷所謂數值范圍的大小，必要的時候，還可以將其轉換為本領域常用的度量單位以幫助理解數值范圍概括的是否合理，切勿將二者混淆。

（三）權利要求中出現比例關系的判斷

利用兩個數值之間的比例來限定另一參數的范圍也是實際案例中經常遇到的情況，舉例如下：

某一發(fā)明請求保護的權利要求涉及了某個表面的長度和寬度，并限定其寬度的數值范圍是100-200厘米，同時限定了其與長度數值的比例是1/9-1/10，并未限定其長度的數值范圍。

根據說明書中給出的實施例，我們判定其寬度的數值范圍100-200厘米是可以合理概括得出，并且說明書中多個實施例的長寬比例也均在1/6-1/10的范圍之內，但是說明書中給出的長寬比例滿足1/9和1/10這兩點端點比值對應的長、寬具體數值的實施例分別是1200厘米和200厘米，以及1000厘米和100厘米，除此之外，說明書具體實施例中長度的最大數值也未超過1200厘米，而最小值也未小于1000厘米。

而根據權利要求中限定的寬度范圍和二者之間的比例關系，可以推算出滿足這一比例要求的長度數值范圍是600-2000厘米，然則說明書實施例中記載的長度最大數值也未超過1200厘米，其最小值也未小于1000厘米。那么就存在一個問題，長度在600-1000厘米以及1200 -2000厘米這兩個數值范圍內，是不是仍能解決其技術問題？答案可能是否定的。

因此，當權利要求中出現了采用比例關系，如上述舉例中通過比例關系隱含對長度的范圍進行了限定的情況，這種限定是否能夠得到說明書的支持不僅僅要考慮權利要求中明確限定的數值范圍，還需要進一步判斷隱含推導得出的數值范圍是否能夠得到說明書的支持，如果經過判斷認定概括不當，則在修改不超范圍的前提條件下，或者進一步縮小比例關系的數值范圍，或者在限定比例范圍的同時，必須同時加入對另一數值范圍的具體限定。

（四）權利要求中出現數學公式的判斷

權利要求采用數學公式來加以限定，首先，從一個角度來看其實質上也是保護一組符合某種數學關系的數值范圍，即符合該數學公式的所有數值范圍均落入該專利保護的范圍內。

從另一個角度來看，其實質上也是反映相關參數或技術特征之間存在著的某種規(guī)律。

因此，對用數學公式限定的權利要求的判斷也要重點考慮兩個方面：即除了要參照數值范圍以及前述比例關系考慮的因素來判斷是否得到說明書的支持之外，還需要重點判斷是否可以根據說明書公開的具體實施例即得到權利要求中限定的數學公式。

具體地，可以簡單的分為以下兩種情況加以判斷：

①發(fā)明點不在于發(fā)現新的數學公式，而僅在于數值范圍的選取

如果發(fā)明的改進點不在于不在于發(fā)現新的數學公式，而僅在于數值范圍的選取，或者換言之，申請人或發(fā)明人采用的數學公式是現有技術中已經有明確記載或實際已經使用的，則判斷是否得到說明書的支持可參照前述比例關系的判斷，即判斷數學公式隱含推導得出的其他數值范圍是否能夠得到說明書的支持，舉例說明如下：

某一申請的權利要求請求保護的組件的長度和寬度有一特殊關系，且符合公式（僅為示例），并限定。按照上述純理論公式推導得出的的數值范圍也是大于零，但根據說明書中記載可知，若要實現發(fā)明目的，的數值范圍還必須小于某一數值，否則無法解決其技術問題，則參照之前比例關系的判斷，目前該權利要求仍然沒有得到說明書的支持，必須要將的數值范圍也限定到權利要求中，除非其不能實施的上限確實可以自動排除，此種情況較為復雜，在此不做過多探討。

②發(fā)明點在于發(fā)現新的數學公式

如果某一發(fā)明聲稱其數學公式是發(fā)明人通過大量的實驗數據等創(chuàng)造性勞動最終總結出的，則需要考慮說明書中是否否給出了足夠的數值或實施例，足以推導得出該公式。并且，我們還知道，理論上的數據和實驗數據得到的數值是不可能完全符合，因此，若通過實驗獲得的數據最終得某一數學公式，所有的實驗數據都只能是近似的等于或者無限逼近于該公式，因此說明書必須要給出足夠的實驗數據，足以擬合得到該公式或者足夠多使本領域技術人員可以合理預期得到該公式方能認為權利要求中的公式得到說明書的支持。下面，也舉上面的例子簡單加以改變，如下：

某一申請的發(fā)明點在于權利要求請求保護的組件的長度和寬度有一特殊關系，且符合公式（僅為示例），并限定。但是說明書僅給出兩個具體的實驗數據，分別對應兩個具體數值。

我們簡單分析一下，根據我們所掌握的知識可知，“兩點之間存在多種可能”。其可能是一條具有一固定斜率的直線，例如。當然，還可能是拋物線等等其它任意經過該兩點的曲線。因此，很明顯的，在不事先告知該數學公式的情況下，僅憑該兩個實驗數據并不能足以獲得推導出所述數學公式所反映出的相關參數或技術特征之間存在著的某種規(guī)律，或許是其他的數學公式也未可知，故權利要求中限定的公式不能得到說明書的支持。

三、小結

在目前《指南》給出判斷權利要求是否得到說明書支持的原則下，筆者進一步針對幾種特殊情況提出了更具體、細致的輔助判斷方法，包括：針對說明書中一個或多個實施例不符合A26.3的情形、涉及權利要求中的數值范圍、比例關系和數學公式的情形，旨在幫助讀者在遇到類似情況時，能得出正確的結論。

【參考文獻】

[1] 中華人民共和國國家知識產權局. 專利審查指南[M]. 北京：知識產權出版社，2010.