陳 宏

（西南政法大學，重慶 401120）

2018年10月26日，十三屆全國人大常委會第六次會議修訂《中華人民共和國人民檢察院組織法》（以下簡稱《人民檢察院組織法》），明確規(guī)定檢察機關在依法提起公益訴訟時可以進行調(diào)查核實，有關單位應當予以配合。公益訴訟檢察調(diào)查權(quán)的法定化為檢察公益訴訟的順利開展提供了重要的制度保障，但在公益訴訟檢察實踐中如何準確把握調(diào)查權(quán)的行使方式和保障措施，有必要先明晰公益訴訟檢察調(diào)查權(quán)的權(quán)屬特征。本文基于民事公益訴訟進行探析。

一、問題：監(jiān)督權(quán)或證明權(quán)的權(quán)屬界定不明

公益訴訟中檢察調(diào)查權(quán)是基于法律監(jiān)督權(quán)產(chǎn)生還是訴訟當事人的證明權(quán)而內(nèi)含，認識不一。一種觀點認為，檢察機關是專門的法律監(jiān)督機關，要實施法律監(jiān)督，必須先了解情況，才能依法履行法律監(jiān)督職責，進行有效的監(jiān)督。沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)，這是自古不變的道理。[1]92因此，公益訴訟中的檢察調(diào)查權(quán)來源于法律監(jiān)督權(quán)，屬于法律監(jiān)督權(quán)的內(nèi)涵權(quán)力。另外一種觀點認為，民事訴訟中，當事人享有在訴訟中收集、提供和運用證據(jù)證明案件事實的權(quán)利，即證明權(quán)。[2]15作為公益訴訟起訴人，檢察機關享有或承擔與原告對應的一系列訴訟權(quán)利或義務，如提供證據(jù)證明訴訟請求所依據(jù)的事實等。[3]因此，公益訴訟中檢察機關的調(diào)查權(quán)，屬于當事人證明權(quán)。上述兩種觀點，認識上有較大分歧。司法實踐中對公益訴訟檢察調(diào)查權(quán)的權(quán)屬定位把握不準，影響對調(diào)查權(quán)的準確行使。

二、評析：公益訴訟檢察調(diào)查權(quán)的權(quán)屬性質(zhì)

（一）公益訴訟檢察調(diào)查權(quán)的本質(zhì)屬于訴訟當事人的證明權(quán)

在辯論主義訴訟構(gòu)造中，訴訟當事人就爭議事實負有提出于己有利事實的主張責任，而負有主張責任之當事人，為了提出主張，就該負有主張責任的事實資料自然負有收集責任。當事人收集與待證事實有關的證據(jù)，是主張、舉證的前提，否則便無法為實質(zhì)且充分的訴訟活動。當事人有調(diào)查收集證據(jù)的途徑和手段是辯論主義的前提條件，尤其是現(xiàn)代型民事訴訟?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第49條第1款規(guī)定：“當事人有權(quán)委托代理人，提出回避申請，收集、提供證據(jù)，進行辯論，請求調(diào)解，提起上訴，申請執(zhí)行。”在上述當事人所享有各種訴訟權(quán)利中，包括了當事人的證據(jù)收集權(quán)，即當事人為了進行民事訴訟，在訴訟前或訴訟中依法調(diào)查、收集證據(jù)的權(quán)利。當代民事訴訟理論基于當事人程序權(quán)的理念，將當事人訴訟權(quán)利中與訴訟證明相關聯(lián)的權(quán)利統(tǒng)合起來，獲得了證明權(quán)的概念，即當事人為了證明自己所主張的事實，圍繞著訴訟證明所享有的收集證據(jù)、提出證據(jù)和進行質(zhì)證的程序性權(quán)利。在這其中，當事人通過收集證據(jù)，才能獲得證明自己所主張案件事實的機會和手段。檢察機關提起民事公益訴訟，作為引起訴訟程序發(fā)生的一方當事人，需要提交起訴書，提出明確的訴訟請求并說明事實和理由，要提供相應的證據(jù)；開庭審理時，要出庭參加訴訟，需要對證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性作出說明，要應對被告對證據(jù)提出的質(zhì)證意見，在訴訟過程中，有權(quán)變更訴訟請求或者撤回訴訟；有權(quán)與對方達成調(diào)解協(xié)議。從檢察機關在公益訴訟中享有的權(quán)利義務和實際發(fā)揮的訴訟功能看，檢察機關與一般原告在一些根本性訴訟當事人特征上并無不同。[3]因此，可以認為檢察機關具有相當于原告的訴訟地位。但是，依據(jù)法律的規(guī)定，檢察機關的訴訟地位和訴訟權(quán)利不同于一般原告，其在訴訟中有特殊身份，如檢察機關應當履行公益訴訟訴前程序、免交訴訟費、無需提供訴訟保全的擔保、不得被反訴、調(diào)查核實證據(jù)的相關對象應當配合等。因此，我們可以理解為檢察機關在民事公益訴訟中是特殊的原告，[4]是能夠啟動訴訟程序，對訴訟的展開前景有著確切的了解，能夠把握在什么階段采取行動就會帶來什么樣結(jié)果的訴訟當事人，故我們稱之為公益訴訟起訴人。①2018年3月2日頒布實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“人民檢察院以公益訴訟起訴人身份提起公益訴訟，依照民事訴訟法、行政訴訟法享有相應的訴訟權(quán)利，履行相應的訴訟義務，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。”但不管采用什么樣的稱謂，檢察機關是公益訴訟的訴訟當事人這一訴訟身份定位是無爭議的。檢察機關作為公益訴訟的當事人，其所享有的調(diào)查權(quán)歸根溯源屬于當事人證明權(quán)內(nèi)含的證據(jù)收集權(quán)，只不過基于訴訟主體的特殊性，是當事人證明權(quán)的一種特別類型。公益訴訟檢察調(diào)查權(quán)應當遵循民事訴訟的本質(zhì)和訴訟規(guī)律，嚴格按照限定范圍、舉證期限、法定方式行使。

（二）公益訴訟檢察調(diào)查權(quán)是法律監(jiān)督權(quán)得以實現(xiàn)的手段

我國的檢察機關是專門的法律監(jiān)督機關，享有法律監(jiān)督權(quán)。對侵害國家和公共利益的違法行為，檢察機關的法律監(jiān)督權(quán)除了表現(xiàn)為刑事追訴權(quán)，還表現(xiàn)為檢察機關在公益訴訟中行使公益訴權(quán)，以及基于訴權(quán)所產(chǎn)生的各種訴訟程序權(quán)利。檢察機關提起公益訴訟制度的探索構(gòu)建是在黨的十八屆四中全會提出的，目的是發(fā)揮檢察機關法律監(jiān)督職能作用，促進依法行政，維護社會公平正義，維護國家和社會公共利益。②習近平總書記在中央全面深化改革領導小組第十二次會議上強調(diào)：“黨的十八屆四中全會提出探索建立檢察機關提起公益訴訟制度，目的是充分發(fā)揮檢察機關法律監(jiān)督職能作用，促進依法行政、嚴格執(zhí)法，維護憲法法律權(quán)威，維護社會公平正義，維護國家和社會公共利益，要妥善用好訴訟這一監(jiān)督方式?！币虼?，檢察機關提起公益訴訟，是履行法律監(jiān)督職責的方式之一，其以當事人化的法律角色和程序方式來實施法律監(jiān)督，其法律監(jiān)督的目的與實現(xiàn)公益訴權(quán)的目的是一致的，都是為了追求所主張的事實能夠被法院采信獲得勝訴的結(jié)果。為了實現(xiàn)這一目的，檢察機關調(diào)查收集證據(jù)，讓證據(jù)資料能夠進入裁判者的視野并運用證據(jù)證明案件事實，是法院正確、及時裁判的基礎，也是法律監(jiān)督權(quán)實現(xiàn)的重要手段。新修訂的《人民檢察院組織法》第21條規(guī)定，因提起公益訴訟等法律監(jiān)督職權(quán)的需要，檢察機關可以進行調(diào)查核實。因此，公益訴訟中，檢察調(diào)查權(quán)的行使肩負著實現(xiàn)法律監(jiān)督的重任，是履行法律監(jiān)督職責所在，是實現(xiàn)法律監(jiān)督職責的重要手段。在法律監(jiān)督權(quán)實現(xiàn)的路徑上，檢察機關通過提起公益訴訟，將法律監(jiān)督權(quán)具體化為公益訴權(quán)，在訴訟過程中積極行使調(diào)查權(quán)實現(xiàn)公益訴權(quán)目的，使對侵害公益行為進行法律監(jiān)督的目標得以實現(xiàn)。

（三）公益訴訟檢察調(diào)查權(quán)是克服公益訴訟證明困難的制度保障

在環(huán)境公益訴訟、消費民事公益訴訟等現(xiàn)代型訴訟中，顯著存在證據(jù)偏在于被告方面的情形，一方當事人不易取得對方當事人所持有的證據(jù)，以致無法在訴訟上盡主張責任與舉證責任。公益訴訟所存在的證據(jù)偏在的情形，導致當事人訴訟實施地位的實質(zhì)不平等，對維護公共利益造成障礙。即使檢察機關提起的公益訴訟中，檢察機關以法律監(jiān)督者的姿態(tài)啟動公益訴訟程序，也同樣面臨證據(jù)偏在的不利證明困境。公益訴訟的目的不僅在于滿足當事人的訴求，定紛止爭，更在于保護生態(tài)環(huán)境、公共資源、國有財產(chǎn)、大眾健康等公共利益，促進社會的充分平衡可持續(xù)發(fā)展。因此，在公益訴訟程序中，應賦予起訴方較大力度的證據(jù)收集權(quán)，以實現(xiàn)實質(zhì)上的證明機會均等、訴訟地位平等。賦予檢察機關在公益訴訟中調(diào)查權(quán)，并規(guī)定被調(diào)查主體的配合義務，能夠糾正證據(jù)偏在的情況，是對公益維護的積極回應。

除證據(jù)偏在的困難之外，公益訴訟還具有不同于一般民事侵權(quán)案件的證據(jù)困境，主要包括：（1）損害主張的復雜性。比如環(huán)境污染的成因及運作機制涉及化學、生物等諸多學科，往往利用先進的科技手段也難作出客觀真實的結(jié)論。[5]（2）違法行為的長期隱蔽性。不管是污染行為還是制售偽劣食品藥品的行為，在被發(fā)現(xiàn)制止之前一般具有長期隱蔽性，事后很難查明行為的持續(xù)時間，給違法情節(jié)和損害后果的認定造成困難。（3）因果關系的難認定性。根據(jù)2015年最高人民法院頒布實施的《關于審理環(huán)境侵權(quán)責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，環(huán)境公益訴訟原告在起訴時需提交證明“污染者排放的污染物或者次生污染物與損害之間具有關聯(lián)性的證據(jù)”，此舉對公益訴訟原告的舉證責任提出了較高要求。特別是當法律規(guī)定的機關、社會組織基于證明負擔的考慮不愿或無能力提起公益訴訟時，檢察機關提起公益訴訟是起到公益保護的補位和督促作用，此時，應賦予檢察機關在制度保障上不同于一般當事人的調(diào)查收集證據(jù)權(quán)?；诖?，筆者認為檢察調(diào)查權(quán)應當理解為是克服公益訴訟證明困境的一種特殊制度保障。

（四）公益訴訟檢察調(diào)查權(quán)具有中等強制性

檢察機關行使調(diào)查權(quán)是根據(jù)案件需要依法調(diào)查，對調(diào)查收集到的證據(jù)進行審查，從而判斷侵犯公共利益的行為是否存在，是否符合提起民事公益訴訟的條件，在提起的民事公益訴訟中運用收集到的證據(jù)能否支持己方的主張。從檢察調(diào)查權(quán)的形式和載體來看，檢察調(diào)查權(quán)有著權(quán)力的性質(zhì)和成分，又有著請求權(quán)基礎上的當事人權(quán)利內(nèi)容。檢察調(diào)查權(quán)既有為提起公益訴訟完成監(jiān)督使命提供保證的功能，同時也是當事人舉證的必然要求。因此，公益訴訟中檢察機關的調(diào)查權(quán)基于法律監(jiān)督權(quán)和民事訴訟中的當事人舉證責任，既是權(quán)力亦是權(quán)利。檢察調(diào)查權(quán)兼具權(quán)力型調(diào)查和權(quán)利型調(diào)查的二重屬性。檢察機關提起公益訴訟權(quán)力運行的根本立場，屬于公益代表人的訴訟擔當。通過提起公益訴訟，檢察機關維護、保障和實現(xiàn)國家利益和社會公共利益，從而維護憲法和法律秩序。基于此，根據(jù)法律規(guī)定依職權(quán)進行的調(diào)查核實，就是維護憲法和法律秩序，監(jiān)督和保障法律正確實施的手段。檢察調(diào)查權(quán)應當區(qū)別于一般的請求權(quán)意義上的當事人權(quán)利，應當具有一定的剛性，與其權(quán)力屬性相吻合。特別是考慮到公益訴訟所涉及利益的廣泛性、危害性和及時遏制損害公益違法行為的緊迫性、必要性，檢察調(diào)查權(quán)應當具有中等強制性。中等強制性可以認為是介于刑事訴訟的偵查權(quán)與民事訴訟一般當事人的證據(jù)收集權(quán)之間的對他人的約束力，表現(xiàn)在調(diào)查方法和調(diào)查權(quán)保障上，即檢察機關在公益訴訟中開展調(diào)查時，可以借閱、調(diào)閱案卷材料和其他文件資料，查詢、調(diào)取、復制有關資料，向有關單位及其工作人員了解情況，向當事人和案外人詢問取證等，被調(diào)查單位和個人應當予以協(xié)助和配合，拒絕或者妨礙檢察機關調(diào)查取證將被課以責任追究。

三、比較：公益訴訟檢察調(diào)查權(quán)的權(quán)屬特征

將公益訴訟檢察調(diào)查權(quán)與其他相關調(diào)查權(quán)進行對比分析無疑是一種厘清公益訴訟檢察調(diào)查權(quán)屬性質(zhì)的有效路徑。

（一）公益訴訟檢察調(diào)查權(quán)與民事檢察調(diào)查核實權(quán)的區(qū)別

在本次修訂《人民檢察院組織法》賦予檢察機關調(diào)查核實權(quán)之前，法律或司法解釋已對公益訴訟檢察調(diào)查權(quán)和民事檢察調(diào)查核實權(quán)作相應規(guī)定?！皟筛摺庇?018年3月頒布實施的《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定了檢察機關在公益訴訟中的調(diào)查收集證據(jù)權(quán)，2012年修訂的《民事訴訟法》規(guī)定了民事檢察調(diào)查核實權(quán)。本次修訂《人民檢察院組織法》并沒有將公益訴訟檢察調(diào)查權(quán)和民事檢察調(diào)查核實權(quán)區(qū)分，將檢察機關履行各種類型法律監(jiān)督職責時行使的調(diào)查權(quán)統(tǒng)稱為調(diào)查核實權(quán)。但兩者有其區(qū)別：

1.權(quán)屬基礎不同。前者的權(quán)屬性質(zhì)具有復合型。一方面，檢察機關基于訴訟擔當而享有公益訴訟當事人的主體資格，為了推進訴訟的正當程序和獲得實現(xiàn)勝訴的機會，被賦予通過調(diào)查收集證據(jù)以證明自己主張的權(quán)利。因此，公益訴訟檢察調(diào)查權(quán)的權(quán)屬性質(zhì)首先屬于當事人的證明權(quán)。另一方面，公益訴訟檢察調(diào)查權(quán)還是法律監(jiān)督職權(quán)的實現(xiàn)手段?！度嗣駲z察院組織法》第21條規(guī)定檢察機關調(diào)查核實的目的是行使提起公益訴訟等法律監(jiān)督職權(quán)，故公益訴訟檢察調(diào)查權(quán)本身內(nèi)含法律監(jiān)督職權(quán)屬性。后者民事檢察調(diào)查核實權(quán)只具有單一屬性。2012年修訂的《民事訴訟法》第210條規(guī)定：“人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調(diào)查核實有關情況。”此條文表明民事檢察調(diào)查核實權(quán)的本質(zhì)屬于民事訴訟監(jiān)督權(quán)。檢察機關基于民事訴訟監(jiān)督的要求介入到民事訴訟活動，因履行監(jiān)督職責的需要而行使調(diào)查核實權(quán)。

2.調(diào)查目的不同。前者調(diào)查的目的主要服務于民事公益訴權(quán)，通過收集證據(jù)從而獲得充分提出、利用訴訟資料的機會，使所主張權(quán)利得到法官認可。而后者民事檢察調(diào)查核實的監(jiān)督對象是法院及其司法工作人員，著眼點是維護司法公正，目的是依法對民事訴訟活動是否合法實行法律監(jiān)督，監(jiān)督糾正訴訟違法和司法不公問題。

3.調(diào)查地位不同。作為民事公益訴訟起訴主體的檢察機關，為了自身的訴訟利益，檢察機關有收集證據(jù)和進行攻擊、防御的積極性。其以調(diào)查收集有利于己方的證據(jù)為主，具有明顯的訴訟利益傾向性。而民事檢察監(jiān)督中的調(diào)查核實是為了糾正訴訟活動中的違法行為、維護法律的正確實施而進行，調(diào)查核實權(quán)的行使堅持居中監(jiān)督調(diào)查原則，不為了任何一方當事人的利益，也不是替代當事人的舉證責任，檢察機關對訴訟本身不具有自身的特殊訴訟利益。

4.調(diào)查范圍不同。前者屬于權(quán)利型調(diào)查權(quán)，調(diào)查范圍視公益訴訟案件中舉證責任或證明責任的分配內(nèi)容而定，檢察機關應當調(diào)查與案件待證事實“有關聯(lián)、有意義、有必要”的證據(jù)，以必要調(diào)查為原則。[5]后者由于民事檢察監(jiān)督本質(zhì)上是公權(quán)力對公權(quán)力的監(jiān)督，具有權(quán)力監(jiān)督屬性，因此，調(diào)查的范圍以履行監(jiān)督職責提出抗訴或檢察建議所需要的查明事實為要求，以全面調(diào)查為原則。

（二）公益訴訟檢察調(diào)查權(quán)與律師調(diào)查取證權(quán)的區(qū)別

雖然公益訴訟檢察調(diào)查權(quán)與律師調(diào)查取證都有完成當事人舉證責任的共同之處，但是兩者存在諸多差異。

1.從權(quán)屬性質(zhì)來看。公益訴訟檢察調(diào)查權(quán)是實現(xiàn)公益訴權(quán)有效保護的必要基礎，并具有法律監(jiān)督目的性，除履行一般當事人義務外，還具有維護公共利益和履行法律監(jiān)督職責的調(diào)查利益。后者的律師取證活動，來源于當事人的委托授權(quán)，附屬于當事人收集證據(jù)權(quán)，是當事人收集證據(jù)權(quán)的合理延伸和必要補充。律師以其專業(yè)技能補充當事人的訴訟權(quán)利，使其獲得更為充分的法律保障，但律師調(diào)查取證不享有獨立的調(diào)查利益，僅為完成委托事項。

2.從程序的啟動來看。檢察機關在公益訴訟中行使調(diào)查權(quán)依賴于對其作為起訴主體應承擔舉證責任的權(quán)衡與把握，程序的啟動具有自主性。律師調(diào)查取證權(quán)基于權(quán)利的派生性必須在當事人的授權(quán)范圍內(nèi)依法進行，律師的調(diào)查取證行為必須尊重當事人的意愿和利益，不得違背當事人的意志決定調(diào)取證據(jù)。

3.從調(diào)查的效力來看。檢察調(diào)查權(quán)屬于公權(quán)機關調(diào)查，具有一定的強制力，對象具有廣泛性，調(diào)查范圍包括國家有關部門保存的證據(jù)或涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的其他材料，被調(diào)查對象不配合調(diào)查的，應當承擔法律責任，法律對公益訴訟檢察調(diào)查權(quán)給予特殊保障規(guī)定。律師調(diào)查取證權(quán)尚未規(guī)定被調(diào)查對象的配合義務，律師因客觀原因不能收集證據(jù)的，只能申請法院依職權(quán)調(diào)查或法院授予律師調(diào)查令。律師調(diào)查取證效力相對較弱。

4.從調(diào)查結(jié)果的負擔來看。前者通過調(diào)查收集的證據(jù)支持己方主張，調(diào)查結(jié)果對訴訟結(jié)果的影響等訴訟風險由檢察機關承擔。后者是為支持當事人的訴訟而開展，律師對委托人僅負有“善良家父”的謹慎責任和忠實義務，律師基于當事人的信賴積極調(diào)查收集證據(jù)，但是律師不對調(diào)查結(jié)果承擔責任，調(diào)查后果和訴訟風險直接歸屬于當事人。

（三）公益訴訟檢察調(diào)查權(quán)與法院依職權(quán)調(diào)查取證權(quán)的區(qū)別

人民法院調(diào)查收集證據(jù)可以分為依申請而調(diào)查收集證據(jù)和依職權(quán)而調(diào)查收集證據(jù)。前者是對當事人收集證據(jù)能力不足的“能力救濟”和“司法補充”，依當事人申請而啟動。后者指法院對涉及可能有損公共利益或他人合法權(quán)益的事實和其他程序性事項主動展開的證據(jù)調(diào)查。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第96條的規(guī)定，最高人民法院對公益訴訟案件的訴訟構(gòu)造兼采職權(quán)探知主義，將涉及民事公益訴訟的證據(jù)歸為人民法院應當依職權(quán)主動調(diào)查收集的證據(jù)情形。因此，在檢察機關提起公益訴訟情況下，必然面臨檢察機關調(diào)查收集證據(jù)與法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的沖突與模式選擇。

應當說，檢、法兩家收集證據(jù)都是國家公權(quán)力機關所實施的訴訟行為，體現(xiàn)了國家權(quán)力對證據(jù)收集的主動性和強制性，但是兩者仍有一定的區(qū)別。

1.調(diào)查目的不同。作為民事公益訴訟起訴人的檢察機關，為了獲取法官對自己有利的判斷，會竭盡全力地收集證據(jù)，向法院提供有利于自己的案件信息。其調(diào)查收集證據(jù)主要服務于民事公益訴權(quán)，一方面致力于查明案件事實以揭示損害國家利益、社會公共利益的違法行為，另一方面從訴訟利益上以調(diào)查收集有利于己方的證據(jù)為主。而法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，是為了履行法官應當準確查明案件事實的審判職責，希望最大值地發(fā)揮法官的主觀能動性，以作出最接近客觀真實的正確裁判。盡管就收集到的證據(jù)來說，客觀上可能會有利于一方而不利于另一方，但就法院收集證據(jù)的目的來說，并不是刻意要為一方當事人提供幫助。[6]

2.調(diào)取證據(jù)的期限要求不同。檢察機關調(diào)查收集的證據(jù)屬于一方當事人提交的證據(jù)，在民事訴訟中應當遵守當事人的舉證期限規(guī)定，超過舉證期限調(diào)查核實所獲取的證據(jù)，除非有正當?shù)目陀^原因，否則即使所調(diào)取的證據(jù)因與案件客觀事實有關被法院采納，檢察機關作為舉證主體也可能承擔相應否定評價。而法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，從民事訴訟法的規(guī)定來看，因需要調(diào)取證據(jù)的情形屬于程序性事項或涉及公共利益等，因此，只要訴訟尚未終結(jié)，法院都可以認為審理案件需要為由隨時啟動依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)程序，立法沒有限制法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的時間點和期限。

3.調(diào)查結(jié)果的影響不同。檢察機關調(diào)查收集證據(jù)是保障自身訴權(quán)的舉措，根據(jù)對舉證責任的衡量而展開，調(diào)查的結(jié)果與訴訟風險緊密聯(lián)系，責任自負。法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)基于法官的自由心證，依據(jù)法官的判斷決定是否啟動調(diào)查程序和調(diào)查哪些證據(jù)。法官客觀上形成對訴訟資料和證據(jù)收集程序的主導地位，難免會出現(xiàn)法官在證據(jù)判斷上“偏愛”自己收集的證據(jù)，或在證據(jù)收集過程中先入為主對案情形成先在偏見，還不可避免地會出現(xiàn)應當調(diào)查而沒有調(diào)查收集證據(jù)的情形，影響當事人對訴訟結(jié)果的接受度。

對于公益訴訟中的檢察機關調(diào)查權(quán)的屬性和運行方法，理論界和實務界尚存諸多疑惑，辨析探究不足。明確公益訴訟中檢察機關的調(diào)查權(quán)是屬于當事人的證明權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)實現(xiàn)手段這兩個基本屬性，很多爭議迎刃而解。特別是在民事公益訴訟中，檢察機關行使調(diào)查權(quán)應當遵循民事訴訟的程序規(guī)則，不過檢察機關不同于一般的訴訟當事人，其基于督促和補位角色提起的民事公益訴訟是維護公益的最后司法救濟途徑，應當賦予檢察機關不同于一般訴訟當事人的調(diào)查權(quán)行使方式和保障措施。唯有如此，公共利益受到侵害時才能得以切實維護。