李靈素

前言

公共利益是憲法文本中明確規(guī)定的一項重要內(nèi)容，其正當性不僅在于憲法文本上的宣示，更在于如何保障和實施。我國公共利益雖然由憲法明文規(guī)定，但卻未給予界定和解釋，導致下位法在制定時缺乏具體參照標準，公共利益實施者在判斷公共利益時無法律依據(jù)可循，只能依靠自由裁量來判斷公共利益，這極容易導致公權(quán)力的膨脹，反過來也破壞了公民個人的合法利益，使得公共利益和個人利益之間的關(guān)系緊張。

公共利益問題日漸成為焦點，受到全社會的關(guān)注。對公共利益尤其是公共利益的判斷原則進行系統(tǒng)研究，轉(zhuǎn)變公眾對公共利益的傳統(tǒng)觀念認識，在公共利益的內(nèi)涵、判斷原則、界定方法等方面形成一個基本的共識，有利于防止公共利益泛化，更好地保障公民的權(quán)利，對維護憲法權(quán)威、推動中國法治建設(shè)也起著舉足輕重的作用。之所以選擇憲法文本中公共利益的判斷原則作為研究課題，首先是因為學界在這一領(lǐng)域的相關(guān)著述微乎其微，實踐中對于該問題又沒有一個明確統(tǒng)一的界定標準，研究此問題具有新穎性；其次，現(xiàn)實中，立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)以公益之名侵犯公民個人利益的事件時有發(fā)生，引發(fā)了尖銳的沖突和矛盾，研究此問題具有針對性和現(xiàn)實意義。

站在憲法的角度來研究公共利益的概念，學界普遍認為“公共利益”的涵義是模糊的、不清晰的、籠統(tǒng)的，并沒有一個具體明確的內(nèi)涵，其立法上的高度概括性使得“公共利益”在實踐中難以實施和操作。所以，大部分研究者避開了這個含糊的概念，并沒有從實體方面去界定，而是從程序方面出發(fā)去探討。對于憲法公共利益的界定標準和判斷原則，眾說紛紜。例如，褚江麗提出了程序保障、公平補償原則①；許峰把憲法文本中公共利益的判斷原則總結(jié)為基本權(quán)利優(yōu)先保障原則、合理性原則、補償條款公平適用以及商談原則②；韓大元提出了公益性、個體性、制約性、目標性等判斷標準③。諸位學者對判斷原則各執(zhí)一詞，目前尚未有一個固定統(tǒng)一的判斷公共利益的標準。

西方學者的觀點則更為分散，這還是源于各國對公共利益不同的態(tài)度和立場。如在美國權(quán)利法案中，被用來表達公共利益的是“public use”這個詞組，其在判斷公共利益時堅持的是正當程序和合理補償原則；德國憲法則用了“公共福利”一詞來解釋，遵循“重大公共利益”原則；而日本在政府主導型市場經(jīng)濟體制的影響下，運用“公共福祉”這個概念來表述④。對外國文獻的研究，主要是參考其憲法原文和對判例、案例進行歸納分析，國外十分重視對正當程序的研究，認為只有經(jīng)過正當?shù)某绦虿拍軐怖孢M行界定，不過其大多數(shù)的思想都是基于本國具體情況和國情制定、發(fā)展而成，雖然有很大的參考價值，但也不能完全復制。

目前，無論是在實務(wù)領(lǐng)域還是學術(shù)領(lǐng)域，多數(shù)人致力于對部門法中“公共利益”的相關(guān)規(guī)定進行研究，卻鮮少有人系統(tǒng)地從憲法學角度研究公共利益。國外雖然有很多先進理論和實踐成果，但我國對其研究不夠深入，還有很多精華尚未發(fā)掘和借鑒。除此之外，關(guān)于憲法公共利益尤其是其界定標準、判斷原則等內(nèi)容也尚未引起學界的重視。

一、憲法文本中公共利益的內(nèi)涵

1.公共利益的概念

近代自然法學家盧梭提出“法律乃公意的行為”這一論斷，他認為，如果要構(gòu)建一個完美的共同體，則必須依靠其成員對共同體的主動熱愛來維系，而這種熱愛的基礎(chǔ)是由公意提供的，公意源于個別意志，它是所有個別意志之間求同存異的結(jié)果。這樣的公意永遠以公共利益為依托和歸宿，因而規(guī)定了共同體的本質(zhì)，確定了共同體權(quán)力的特征和界限。所以，為了實現(xiàn)公共利益，法律是一種手段，它通過規(guī)定公共利益來維護公共的幸福。⑤

縱觀我國法律，盡管在文本中可以看到公共利益相關(guān)的條款，但卻沒有進一步的闡釋，什么是公共利益尚具有模糊性和不確定性。如果直接給予公共利益字面上的解釋，它指的是在一定范圍內(nèi)或者一定社會條件下不特定多數(shù)主體利益相一致的方面，但這種表面解釋顯然過于抽象和籠統(tǒng)。目前，學界主要有公共利益肯定說、公共利益否定說和公共利益不確定說三種觀點。

肯定說承認公共利益是具體而客觀的，認為公共利益有一個清晰的概念，典型代表有國家原則說、國家任務(wù)說等。所謂國家原則說，即國家的基本原則被一部分外國學者看成是公共利益的準則，他們認為對法治國家主權(quán)在民、人民基本權(quán)利等制度的保障都可以成為公共利益的內(nèi)容。除此之外，對于國家任務(wù)說，德國法學家紐曼認為公共利益是“客觀的公益”，是“基于國家、社會所需要的重要之目的及目標”⑥，這種利益依賴于國家機關(guān)作出合乎目的性的考慮，來達成公益之需求。否定說則與之相反，它指出公共利益其實是一種抽象的社會秩序，最終還是圍繞著個人利益服務(wù)的。最典型的代表是英國學者邊沁，他把公共利益看作是一種抽象，認為公共利益是某種共同體的利益，但是這個共同體是虛構(gòu)的，而共同體的利益是組成共同體若干成員個人利益的總和，如果不明白個人利益是什么，談?wù)摴怖姹闶菦]有意義的。而哈耶克則徹底否認公共利益作為一個實在的政治法律概念的意義，在他看來：“自由社會的共同福利和公共利益的概念，決不可定義為所要達至的已知的特定結(jié)果的總和，而只能定義為一種抽象的秩序”。⑦不確定說區(qū)別于第一種觀點的關(guān)鍵之處是，它在承認公共利益客觀存在的基礎(chǔ)上還主張其客觀標準是不確定的，這個不確定性主要體現(xiàn)為利益內(nèi)容和受益對象的不確定，其實對于公共利益，與其去刻意尋求一個標準，不如隨著參與決策程序的主體以及決策規(guī)則的不同而變化。

理解公共利益的內(nèi)涵有助于深入分析公共利益，在這里，筆者試著把它拆分為“公共”和“利益”兩個詞來進行說明?！肮病?，是說受益的對象，即大眾、公眾，有的學者把它解釋為“一定的圈子范圍內(nèi)的人”，然而人作為社會群體，自身本就有極強的流動性，因此這個圈子也不可能是永恒固定的，流動性會使其范圍不斷發(fā)生增減、改變。故而，公共自有其相對性，它的主體是多數(shù)的、不確定的，這也就造成了公共利益的不確定性。而“利益”，是指向的內(nèi)容，即受客觀規(guī)律制約的，為了滿足生存和發(fā)展而產(chǎn)生的人們對于一定對象的各種客觀需求，它具有客觀性、主體性和社會性，是主體和客體的統(tǒng)一?！肮病毙揎椓恕袄妗保凇肮怖妗边@個詞中，利益才是真正的核心。正是因為在社會生活中成員的流動性和非固定性導致了“公共”的不確定，利益帶有的主觀性又導致了“利益”的不確定，最終導致公共利益難以明確界定。⑧

考量前述學說，筆者持公共利益不確定說這一觀點，它肯定了公共利益的客觀存在，主張通過人的主觀判斷和一系列程序來分析公共利益的客觀內(nèi)容，這不僅避免了肯定說難以提出公共利益判斷標準的尷尬，而且克服了否定說容易忽視公共利益的弊端。當今學界很多學者致力于給公共利益一個固定的概念使其能放之四海而皆準，但筆者認為，這是不大可能做到且沒有必要的，反而會給確定什么是公共利益增添障礙，在實踐中，公共利益的判斷主體完全可以將公共利益看成實證化的概念，只要符合特定范圍內(nèi)大多數(shù)人的利益，就可以判斷為公共利益，至于其是否具有價值上的優(yōu)越性，則需要通過實踐中具體的價值衡量才能下結(jié)論。

2.現(xiàn)行憲法文本中公共利益條款及結(jié)構(gòu)分析

“公共利益”一詞在中國憲法文本中一直都較為固定，自1954年以來，我國在歷部憲法中都對公共利益進行了規(guī)定，隨著政治文明的不斷進步，在我國2004年通過的憲法修正案中，公民的私有財產(chǎn)權(quán)受到了“公共利益”的限制?；诠怖娴目紤]，適當限制公民的財產(chǎn)權(quán)是世界上大多數(shù)國家采取的做法，這反映出公民財產(chǎn)權(quán)的社會性義務(wù)。因此，我國《憲法》第20條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償?！钡?2條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！睉椃ㄖ羞@些規(guī)定體現(xiàn)了我國憲法在公共利益與私有財產(chǎn)權(quán)之間尋求平衡，也為各部門法制定具體的公共利益條款提供了憲法依據(jù)和標準。

從我國現(xiàn)行憲法文本中對公共利益的表述來看，其結(jié)構(gòu)主要包括以下幾個方面：第一，公共利益的限制主體是國家，此處對“國家”應(yīng)作具體的理解，即代表國家的公權(quán)力機關(guān)，在一般情況下，利益的歸屬主體和利益的行使主體是統(tǒng)一的，但是在此處卻出現(xiàn)了二者割裂的現(xiàn)象，公權(quán)力機關(guān)成為公共利益的當然代表者和行使者，而利益的歸屬者卻是公民。因此，不能簡單地把公共利益的實現(xiàn)目的與國家利益或者政府利益劃上等號，不然就極有可能出現(xiàn)公權(quán)力機關(guān)打著公共利益的旗號濫用權(quán)力的情況。第二，行使公共利益的依據(jù)是法律，在實體法方面，除了我國現(xiàn)行憲法，在其他法律中也有不少關(guān)于“公共利益”的規(guī)定。例如《物權(quán)法》第42條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)”等；在程序法方面，要遵循決策程序和提供相應(yīng)救濟渠道，使得判斷公共利益時有法可依。第三，強調(diào)通過補償來彌補個人利益，雖然公共利益具有合法性和正當性，但合法的個人利益同樣應(yīng)當保護。第四，也是最重要的一點，“為了公共利益的需要”是前提，那么，何謂“公共利益的需要”呢？這里的不確定性使得整個條文也變得不確定，在具體操作中，公權(quán)力機關(guān)只能依靠自由裁量來行使權(quán)力，稍有不慎便會導致失誤和偏頗。因此，為了避免國家機關(guān)濫用“公共利益”條款侵犯公民財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)對公共利益一系列判斷程序規(guī)則以及補償標準作細化規(guī)定。

二、憲法文本中公共利益的判斷原則

1.國外公共利益的判斷原則

一些發(fā)達的資本主義國家早在200多年前就將公共利益定義在憲法文本中，在理論方面也有深入研究。因此，在反思我國公共利益判斷原則現(xiàn)狀的同時，了解和分析這些國家的理論觀點和實踐經(jīng)驗，借鑒其中一些有益的做法，有利于揚長避短，形成一系列適合我國國情的公共利益判斷原則。當然，國外公共利益理論學派眾多，觀點繁雜，下面主要選取了德國、美國、日本三個典型資本主義國家進行研究和分析。

（1）德國憲法中的重大公共利益原則。德國在判斷公共利益時，遵循“重大公共利益原則”。從德國憲法對公共利益的規(guī)定來看，其特別強調(diào)作為征收或者限制公民基本權(quán)利的公共利益必須符合“重大公共利益”，在判斷公共利益時須對公共利益采取嚴格解釋。例如，人民合法取得財產(chǎn)權(quán)和行使財產(chǎn)權(quán)是一般公共利益，重大公共利益就必須擁有比一般公共利益更高的利益價值，在判斷公共利益時，主要取決于其是否具有更高價值。除此之外，“重大公共利益”是通過列舉的方法在法條之中加以限定的，立法機關(guān)會全面考量當時的客觀環(huán)境和社會的正義觀念，對“重大公共利益”事項加以分類和固定。德國憲法的公共利益所指向的內(nèi)容是公共福利事業(yè)，雖然它也規(guī)定了財產(chǎn)征收和公正補償，但其重心不在于“公正補償”，而在于保障公民的財產(chǎn)，使得其盡量不受到公權(quán)力的侵犯，將重大公共利益應(yīng)用在公共福利事業(yè)的范疇下行使。⑨

（2）美國憲法中的公正補償原則。在《權(quán)利法案》第5條有明確規(guī)定，不經(jīng)正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)，不給予公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用⑩，這里的“正當法律程序”和“公平賠償”就是美國在判斷公共利益時應(yīng)遵循的原則。原則上，美國憲法的公共利益條款可以通過兩種方式來理解，從字面上解釋，就是要求財產(chǎn)必須為公眾所使用，例如為了修建道路而征收財產(chǎn)；而更進一步的理解則需要從廣泛的角度來考慮，這意味著為了公共利益而作出的行為應(yīng)當是正當?shù)?，需要符合正當?shù)姆沙绦颉?

相比德國，美國判斷憲法公共利益時就更加強調(diào)和注重公正補償原則，許多學者研究得出，在不同的歷史時期，美國判例對此條款的理解和運用并不完全一致。一開始，對公共利益采取的是嚴格解釋，如果政府在征用私人財產(chǎn)時沒有公共使用的目的，如政府利用權(quán)力以損害一人的財產(chǎn)利益而使另一人獲利，即便經(jīng)過了合理補償，法院還是會依法撤銷政府的行為，并判決返還相關(guān)財產(chǎn)；另一方面，如果政府在征用私人財產(chǎn)時具有公共使用的目的，在滿足公平賠償?shù)那闆r下，法院均予以認可。隨著社會的進步和發(fā)展，法院對公共利益的解釋和判斷逐步從寬嚴相濟過渡到寬泛解釋，使得對政府征收公民財產(chǎn)行為的限制越來越小。

實踐中，法院和議會并不會把判斷重點放在政府行為是否符合公共目的上，而更加注重是否進行了公正合理的補償。從聯(lián)邦最高法院2005年6月對Kelo v.City of New London?一案的判決中可以看出，美國憲法對公共利益判斷的范疇在逐步擴大，甚至發(fā)展到只要通過“公平賠償”就可以實現(xiàn)對公民私人財產(chǎn)的征用，《權(quán)利法案》第5條更傾向于保證當事人，使其在征收或征用中獲得適當補償。有學者認為，美國之所以一直將重心放在公平賠償上，原因是公共用途是一個廣泛的概念，在此基礎(chǔ)上發(fā)展出一系列可實施的理論，對于法院來說是相對比較困難的，美國法院不愿意定義政府的正確或自然歸屬究竟是什么，因此回避了公共用途問題。

（3）日本憲法中的正當程序原則?！度毡緡鴳椃ā返?3條規(guī)定：“對于生命、自由和追求幸福的國民權(quán)利，只要不違反公共福祉，在立法及其他國政上都必須受到最大限度的尊重?！钡?9條規(guī)定：“財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，應(yīng)符合公共福祉，以法律規(guī)定之私有財產(chǎn)在正當補償下得收為公用?！笨梢姡毡緦⒐怖娼忉尀椤肮哺ｌ怼?，將行政征用稱為公用收用。?此外，在《住宅地區(qū)改良法》《土地收用法》等法中對公共福祉和公用收用都有具體的適用。日本以具體列舉的方式在憲法文中詳細羅列出了公共利益的范圍，將公共利益限定在了35種關(guān)系國民利益的公益事業(yè)項目中。

但是隨著社會的變化，公共利益的內(nèi)涵也在發(fā)生著改變，法律不可能窮盡所有情況，因此在判斷公共福祉即公共利益時日本采取了正當程序原則以保障正確實施公共利益條款。例如，協(xié)議價構(gòu)是開啟征收的前提，只有需要用地者與土地所有人之間達不成購買協(xié)議的合意，才能請求政府通過征收程序征收土地，政府在土地征收前，應(yīng)當按照程序進行公益事業(yè)認證，需地人要盡到調(diào)查義務(wù)并纂寫調(diào)查報告，相關(guān)人員應(yīng)到場在報告上簽名蓋章，如果發(fā)生糾紛，交由征收委員會通過仲裁來解決?。這些程序雖然繁瑣，增加了政府的負擔，但卻可以有效降低政府濫用公共福祉條款的可能，從而經(jīng)過正當程序正確判斷公共利益。

2.我國“公共利益”的判斷原則

在判斷公共利益時，立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)都應(yīng)當遵循一系列的判斷原則，這樣才能避免錯誤、減少失誤。但是，我國目前尚未形成一套完整的憲法公共利益的判斷原則。學者對此亦觀點不一，有的主張程序保障原則、商談原則，有的主張法律保留原則，還有的提出了公平補償原則。筆者認為，在判斷憲法公共利益時，應(yīng)以合法合理為基本前提，以權(quán)力制約為必要手段，以公平補償為必要條件，把公益性和個體性綜合起來進行考量。

（1）公益性和個體性相結(jié)合原則。公共利益與個人利益的關(guān)系是辯證統(tǒng)一的，一方面，個人利益的實現(xiàn)以公共利益為前提，另一方面，公共利益為個人利益提供基礎(chǔ)和保障，公共利益和個人利益有時會相互抵觸，但二者是緊密聯(lián)系，不可分割的。?由于利益的內(nèi)容是不確定的，隨著社會的發(fā)展，公共利益和個人利益的范疇也在不斷發(fā)生著變化，為了適應(yīng)現(xiàn)實的需要，全國人大在2004年修改憲法時進一步完善了公共利益條款，憲法中的“為了公共利益的需要”、“給予補償”等具體規(guī)定體現(xiàn)了我國致力于在公共利益和個人利益之間尋求一個平衡，因此立法機關(guān)在根據(jù)憲法制定下位法時，以及司法機關(guān)在進行司法活動時，都要嚴格依照憲法的規(guī)定來判斷公共利益，將公益性與個體性相結(jié)合。

權(quán)利受法律保護，但并不是說公共或者個人為了實現(xiàn)權(quán)利就可以為所欲為，任何權(quán)利的行使都是有一定限度的，無論是公共利益的行使還是個人利益的行使，都不能超越這個限度。憲法雖然保護每一個個體的合法利益，但是在公益面前，有時需要個體適當?shù)赝讌f(xié)；不過，公共利益也不能完全以犧牲個人利益為代價，無所顧忌地擴張和膨脹，應(yīng)注重基本權(quán)利的保障，比如當行政機關(guān)代表國家公權(quán)力進行征收或者征用時，決不能單純依靠政治決斷，還要尊重憲法的保障人權(quán)條款和民法上個人權(quán)利的自由。因此，在判斷公共利益時，不能一味只考慮公益性，也要考慮個體性，把公益性和個體性二者結(jié)合起來判斷，不能顧此失彼。

（2）合理性原則。合理原則是立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)在判斷和裁量時應(yīng)當遵循的一項重要原則。所謂合理性原則，首先應(yīng)該中立、不偏不倚，平等對待相對人，不能因為雙方地位的不平等就區(qū)別對待，例如行政機關(guān)和公民因為公共利益產(chǎn)生矛盾不可調(diào)和，司法機關(guān)在介入最終審定公共利益時，既不能因為公民較于行政機關(guān)處于弱勢地位就因此而袒護行政機關(guān)，也不能因為同情處于弱勢地位的公民就手下留情，而應(yīng)該采取中立的態(tài)度，客觀平等地進行判定，使得判決結(jié)果合法合理；其次，在判斷公共利益之時，判斷主體應(yīng)當考慮符合公共利益的各種因素，不得考慮不相關(guān)因素，比如行政機關(guān)在具體判斷公共利益時，應(yīng)當考慮個體利益是否具有合理性、個體利益向公共利益的轉(zhuǎn)化程序是否具有合理性、個體和公共利益相互轉(zhuǎn)化是否具有合理性、對公共利益的評價標準是否合理等因素?；最后，是比例原則，比例原則是從德國法律中借鑒過來的，也是合理性原則中最重要最核心的一點，其又包含三個方面的含義：第一，合目的性，是說在行使裁量權(quán)時所采取的措施必須符合憲法的目的，目的是為了實現(xiàn)公共利益，就不能濫用權(quán)力、徇私枉法，例如政府為了公共利益對公民房屋進行征收時，就應(yīng)當遵循《國有土地房屋征收與補償條例》的相關(guān)規(guī)定，只有在確實需要、萬不得已的前提下，才能進行征收；第二，適當性，即選擇的具體措施和手段應(yīng)當為法律所必需，結(jié)果與措施和手段之間存在著正當性，這個正當性尤其體現(xiàn)于程序的正當性，在判斷公共利益時，應(yīng)遵循一系列程序，例如事先協(xié)商、征求相對人和公眾意見、召開聽證會以及對補償方案進行公布等；第三，損害最小原則，即在可以采用多種方式實現(xiàn)公共利益的情況下，應(yīng)當采用對當事人損害最小的方式，兼顧公共利益和個人利益。

合理性原則是一個較為抽象的概念，雖然在理論上已經(jīng)較為完善，但很多的相關(guān)理論應(yīng)用到實踐中都收效甚微，這就需要公共利益判斷主體在長期實踐中不斷摸索，積累經(jīng)驗。

（3）權(quán)力制約原則。我國現(xiàn)行憲法公共利益條款，使得立法機關(guān)制定具體的公共利益條款有上位法依據(jù)，賦予了行政機關(guān)為了公共利益的需要進行征收或征用的權(quán)力，也使得司法機關(guān)在審判時有法可依，但是公共利益條款一定程度上也對公民權(quán)利進行了限制和克減。權(quán)力是把雙刃劍，如果公權(quán)力不受約束，在實踐中可能會產(chǎn)生很多負面結(jié)果。首先，我國違憲審查制度還不夠完善，缺少專門性的違憲審查機關(guān)和違憲審查程序，對基本法律違憲的審查充其量只是“自查”，效果令人擔憂，而且違憲制裁措施也缺乏嚴肅性和強制性；其次，行政機關(guān)極容易憑借公共利益的法律之名超越法律的界限，濫用公權(quán)力，使得國家和公民之間關(guān)系緊張；最后，司法機關(guān)在審判時如果違反程序，公眾就會不信任司法機關(guān)的中立性，使得“正義的最后一道防線”崩潰。因此，為了防止權(quán)力的濫用，必須要有相應(yīng)的監(jiān)督制約措施。例如在立法時要保障公眾的參與和表達權(quán)，建立專門的違憲審查機關(guān)，加強違憲制裁的力度，把以公共利益為由行使公權(quán)力的行為納入社會監(jiān)督、輿論監(jiān)督等民主監(jiān)督的視野中，還需要繼續(xù)完善司法審查，加強上級監(jiān)督、專門監(jiān)督等國家權(quán)力性監(jiān)督，以權(quán)力監(jiān)督權(quán)力，形成一套完備的制約機制。

遵循權(quán)力制約原則一方面能夠制約判斷主體濫用公權(quán)力，防止以權(quán)謀私，確保廉潔自律，進而維護公民權(quán)利與國家公權(quán)力之間協(xié)調(diào)合理的平衡關(guān)系。另一方面，公共利益以個人利益為基礎(chǔ)，只有在保護好個人利益的條件下實現(xiàn)公共利益才有價值，權(quán)力制約下形成的合法合理的公共利益為社會提供了公平的社會價值體系，增進了公眾參與社會事務(wù)的積極性、主動性，有利于公民對社會基本的價值體系達成共識。

（4）公平補償原則。有損害就少不了救濟，公平補償是實現(xiàn)社會公平正義的必然價值要求，是現(xiàn)代法治的要義之一。公共利益固然具有優(yōu)先性，但是不代表個人合法利益應(yīng)當無條件讓步，沒有公平補償，會引發(fā)公民的不滿情緒，使其不相信公共利益的真實性，不利于社會的建設(shè)和發(fā)展，只有在公平補償?shù)那闆r下，才能使公民犧牲或者損害的權(quán)利獲得最大的彌補，體現(xiàn)公平正義的社會價值觀。?

在我國憲法文本中的公共利益條款，明文規(guī)定了在國家進行征收征用后應(yīng)“給予補償”，立法機關(guān)在判斷憲法公共利益進而制定法律時，應(yīng)該考慮到公平補償原則，憲法中明確要“公平”，具體的法律就不能規(guī)定為“合理”、“適當”，憲法中規(guī)定為“補償”，具體的法律就不能越權(quán)改為“賠償”。行政機關(guān)在憑借公共利益條款進行征收或征用時，必須有正當?shù)睦碛膳c基礎(chǔ)，還要給予公民合理的補償，保護公民權(quán)利不會因此限制行為而遭受實質(zhì)性損害。司法機關(guān)在審判時應(yīng)遵循公平補償原則，查明行政機關(guān)的行為究竟是為了公共利益作出的合法行政行為，還是徇私作出的違法行為，如果是為了公共利益的合法行為而使公民個人利益遭到損失，就應(yīng)該判決給予公民相對應(yīng)的公平補償，如果是違法行為就應(yīng)當依法受到懲處，以此平衡好國家利益與個人利益的關(guān)系。

如果說合理性原則體現(xiàn)的是程序公正，那么公平補償原則則體現(xiàn)出我國對實體公正的追求和保障。之所以強調(diào)“公平”，是為了尋求一個合理、對等和平衡，公平補償不同于適當補償，它是要求最大程度彌補公民因為公共利益而遭受的犧牲和損失，這更符合社會主義市場機制的要求，也十分類似于私權(quán)利與私權(quán)利的交往法則，它有利于建設(shè)誠信政府，維護國家和社會的穩(wěn)定。

3.對我國公共利益判斷原則的反思

2004年憲法修正案中規(guī)定的公共利益條款早已深入人心，不僅體現(xiàn)了對公共利益的維護，也體現(xiàn)了對公民私有財產(chǎn)的保護。但是這些條款缺乏具體規(guī)定、表述模糊不清，而且并未對公共利益的范疇、判斷公共利益的原則作出進一步的明文規(guī)定。那么，在判斷公共利益時，各判斷主體就無法通過憲法規(guī)定深入理解公共利益的內(nèi)涵及判斷原則，導致公共利益和個人利益之間產(chǎn)生巨大矛盾，引發(fā)尖銳的紛爭，此時，憲法文本中公共利益條款的作用和價值就會大打折扣。

如果沒有較為明確的公共利益判斷原則作為行為依據(jù)，立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)往往就會機械而片面地執(zhí)行憲法公共利益條款表面的規(guī)定。近幾年最典型的就是在實踐中行政機關(guān)的拆遷行為，許多案例表明，政府借著公共利益的名頭，不問緣由，對反對強拆強征的公民采取粗暴手段進行強征強拆，行政機關(guān)一味為了公共利益，而不顧正當程序和公平補償?shù)囊?，致使公民合法利益遭受了嚴重損害。因此，如果不制定一系列細致明確的判斷原則來限制判斷主體的行為，公權(quán)力便極容易膨脹和濫用，公民的合法權(quán)益就會受到忽視。

對公共利益的具體內(nèi)涵及公共利益的判斷原則的主體界定，在學界其實一直是一個爭執(zhí)不休的問題。有學者認為，憲法作為根本大法，其規(guī)定具有全局性和指導性意義，對于公共利益的各事項規(guī)定理應(yīng)是憲法的任務(wù)。同時有學者指出，憲法本身具有高度概括性和綱領(lǐng)性，不應(yīng)該也不可能作出具體明確的標準，憲法不應(yīng)當是界定公共利益的唯一主體。這些觀點都各自有其合理性，那么，公共利益的具體范疇和判斷原則到底該由誰界定？是單純的立法控制，還是在立法控制的基礎(chǔ)上，給予行政機關(guān)自由裁量的空間，再通過司法進行干預和限制？這些都需要國家給予一個統(tǒng)一明確的規(guī)定，在具體實踐中才不至引發(fā)混亂。

三、重構(gòu)并保障公共利益判斷原則實施之建議

1.保障憲法權(quán)威，由憲法作出具體規(guī)定

憲法是我國的根本大法，在整個法律體系中占有舉足輕重的地位，只有規(guī)定好、研究好憲法，其他法律的制定和實行才有依據(jù)。

公共利益條款是憲法文本中的一項重要內(nèi)容，這一規(guī)定有利于調(diào)節(jié)社會利益，化解社會矛盾，但是我國憲法中只有“公共利益”相關(guān)字眼，并無具體表述。為了使得公共利益能夠得到真正貫徹落實，而不是成為一紙空文，筆者認為，應(yīng)該樹立憲法的權(quán)威，發(fā)揮憲法在公共利益判斷過程中的指導作用。在前文已經(jīng)論述，公共利益雖然是客觀存在，但是其利益內(nèi)容和受益對象是變化的，沒辦法在憲法文本中窮盡列舉，但至少可以采取概括列舉綜合式的方式，首先對公共利益的內(nèi)涵和范疇加以抽象概括，再運用列舉式將公共利益的范疇加以限定，這樣的方式可以最大限度囊括公共利益；另外，還應(yīng)對公共利益的判斷原則進行原則性規(guī)定，使得行政機關(guān)在進行征收征用時有一個具體的法律標準來衡量和確保行政行為的正確性。

樹立憲法的權(quán)威、保障公共利益條款的實施還有很多配套措施可以運用，例如，增強科學民主立法，確保憲法的科學性和規(guī)范性；樹立廣大群眾的法治觀念和憲法理念，自覺維護我國的根本大法；還可以利用法律的利益調(diào)整功能，了解利益調(diào)整是憲法固有功能，使人們對憲法權(quán)威性的理解建立在與自身利益相關(guān)的某些具體功能上，這種方式比空洞的說教宣傳更能增加人們對憲法的信仰。?

2.尋求利益平衡，增進公眾參與

憲法公共利益條款本質(zhì)上是公共利益與個人利益之間的協(xié)調(diào)，要在達成公共利益的同時，規(guī)范政府權(quán)力，保障公民合法權(quán)利。在判斷公共利益時，需要行政機關(guān)在公共與個人之間尋求一個利益平衡，緩和公權(quán)力與私權(quán)利之間的抵牾。

那么，如何在這之間尋求一個平衡，保障判斷原則的正確實施呢？首先，行政機關(guān)必須要嚴格遵守憲法和法律的各項條款，把執(zhí)法行為嚴格納入到法律的規(guī)制之下。判斷公共利益時，應(yīng)把它與個人利益進行比較，在絕大多數(shù)情況下，公共利益具有優(yōu)先性，優(yōu)先于個人利益；但是，行政機關(guān)應(yīng)該在嚴格限制下適用公共利益條款，遵循公共利益的有限性，而不能對其采取廣義的理解和解釋，自由隨意地擴大它的范疇，否則就會對公民的個人利益造成嚴重的損害；一旦確定為了公共利益而需要進行征收征用，還需要落實“公平補償”條款，最大化實現(xiàn)公共利益、最大化彌補公民損失。

此外，增進公眾參與和加強公眾對行政行為的監(jiān)督也是必不可少的。隨著社會的不斷進步，公民的權(quán)利意識越來越強烈，參與能力也在逐漸提高，完善公民的參與機制是現(xiàn)實需要。國家可以采取多種手段和制定一系列程序規(guī)則來增進民意表達：比如在涉及公共利益事項立法時，應(yīng)擴大公眾參與公共利益及其判斷原則形成過程的途徑，集思廣益，使公共利益相關(guān)法律條款的制定獲得社會的基礎(chǔ)和根據(jù)；涉及到公共利益或者對公眾有重大影響的事項時，行政機關(guān)應(yīng)當向社會公告，并通過召開聽證會、座談會等多種方式，廣泛聽取公民的意見和建議，還可通過問卷調(diào)查、網(wǎng)上發(fā)起投票等方式征集民意，加大民意對行政決策的影響力；在對公共利益作出判斷時，應(yīng)結(jié)合判斷原則，審慎、細致地論證和評估，通過資格要求、責任追究等責任追問制度來減少和避免行政機關(guān)走過場、濫用權(quán)力；對于公共利益的事項，除依法應(yīng)當保密的外，其具體內(nèi)容、依據(jù)和結(jié)果應(yīng)當及時向社會公眾公開，讓政務(wù)公開、信息透明，方便公眾查詢，保障公民的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。?

3.立法、行政、司法三機關(guān)分工配合

重構(gòu)并保障公共利益的判斷原則實施，關(guān)鍵要解決好公共利益及判斷原則的實施主體問題，即由誰通過怎樣的環(huán)節(jié)來判斷公共利益。各個國家對此都有不同的實施主體，我國主要是靠政府的行政權(quán)力來保障實施的，還有的國家諸如美國主要依靠司法限制的途徑來判斷公共利益。但實踐證明，無論是立法控制、行政主導還是司法限制，這種單一制的實施主體和路徑都不能充分判斷公共利益，進而充分實現(xiàn)公共利益。有學者也指出“公共利益的界定是一個憲法分權(quán)問題”?，因此，對公共利益進行判斷不應(yīng)該由某個國家機關(guān)單獨進行，而需要立法、行政、司法三機關(guān)的彼此協(xié)調(diào)、分工配合。

（1）立法機關(guān)通過制定法律來規(guī)制。不論實施主體怎么分工，憲法在公共利益判斷過程中的指導性地位是不會改變的。立法機關(guān)在修改憲法時，應(yīng)對公共利益的基本內(nèi)涵和判斷原則作出規(guī)定和表述，其他法律在制定時，應(yīng)當依據(jù)憲法，貫徹、落實憲法中公共利益條款的理念和要求，制定出符合憲法精神和現(xiàn)實需要的法律。公共利益的一般概念由立法機關(guān)通過法律固定下來，實現(xiàn)了立法對行政行為和司法行為的預先限制，這樣行政機關(guān)在作出行政行為時才能做到有法可依，司法機關(guān)在進行司法活動時才能有法可尋。

（2）行政機關(guān)享有自由裁量權(quán)。實踐中，在立法機關(guān)制定公共利益條款這一法律保留前提下，判斷公共利益主要由行政機關(guān)來行使。因為語言具有天然的模糊性和不確定性，單純依靠法律規(guī)定難以對公共利益作出明確界定，而且社會瞬息萬變，法條的規(guī)定可能會略滯后于社會的發(fā)展變化，單純依靠制定法條是不可能窮盡公共利益具體情形的。各種因素影響使得行政機關(guān)在判斷公共利益時，通常會綜合時間、地點、政策等各種具體情況充分行使自由裁量權(quán)，而不是僵化地運用法條規(guī)定。

例如，行政機關(guān)的臨時征用行為。警察在追捕犯罪嫌疑人時，因為緊急需要而搶走行人的交通工具，一方面，追捕犯罪嫌疑人是出于維護公共利益，而交通工具是行人的私有財產(chǎn)，同樣應(yīng)當予以保護。此時在二者之間進行衡量，明顯為了公共利益而追捕犯罪嫌疑人具有優(yōu)先性，當然作為交通工具的私有財產(chǎn)也要予以保護，行政機關(guān)應(yīng)當在事后對財產(chǎn)所有人予以補償。這只是一個典型例子，在其他情況下也是一樣，行政機關(guān)基于公共利益需要而作出的征收征用行為，都應(yīng)當合法合理，并給予相對人公平補償。法律不可能對每種具體情況都予以具體明確規(guī)定，因此，行政機關(guān)作為確認公共利益的權(quán)力機關(guān)，自由裁量權(quán)必不可少，它們承擔著具體判斷公共利益標準的職責。

（3）司法機關(guān)享有最終審定權(quán)。憲法文本中公共利益的判斷原則在實踐中雖然大多由行政機關(guān)來行使，但行政機關(guān)并非獨享此權(quán)力，因為行政權(quán)力自身具有局限性，所以必須采取措施限制行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，否則行政權(quán)力就極容易膨脹，產(chǎn)生專斷。此時，在行政機關(guān)和公民個人之間就會引發(fā)與公共利益相關(guān)的一系列糾紛，當事人可能就此爭議提交法院，這就需要司法機關(guān)介入進行最終審定。司法的屬性決定了其判斷公共利益遵循與行政機關(guān)不同的程序和流程，包括當事人起訴、原被告雙方須提出各自的主張或請求并舉證質(zhì)證、法院依照判斷原則進行裁判。這一過程也表明了法院判斷公共利益是有條件的，“不告不理”的司法原則決定了只有在產(chǎn)生公共利益相關(guān)爭議時它才會被動參與干涉。司法是維護正義的最后一道防線，讓司法介入公共利益的判斷有助于公共利益的真正實現(xiàn)，立法有時可能會滯后于社會的發(fā)展，雖然司法無法直接改變立法現(xiàn)狀，對行政行為的審查也有限度，但不可否定，法院解決糾紛的過程也是對公共利益二次判斷的過程，對公共利益做出讓步和犧牲的“個體”來說，中立的司法機制和其特殊的判斷標準都有著不可小視的意義。?

綜上所述，在判斷公共利益時，應(yīng)綜合三個機關(guān)的職能，立法機關(guān)通過制定法律將公共利益的大致范疇固定下來，行政機關(guān)在實踐中行使自由裁量權(quán)，而司法機關(guān)在產(chǎn)生糾紛時介入對公共利益進行最終審定。這樣不僅有利于維護公共利益，而且三機關(guān)互相配合、彼此協(xié)調(diào)，以此構(gòu)成判斷公共利益、實現(xiàn)公共利益的一條完整路徑。

結(jié)語

對憲法公共利益條款的研究是國內(nèi)外都十分重視且值得關(guān)注的問題，這不僅僅關(guān)系到公共利益的理論建設(shè)，也關(guān)系到現(xiàn)實社會的重大實踐問題，我國現(xiàn)行憲法文本中規(guī)定了公共利益相關(guān)的條款，但卻并沒有進一步解釋公共利益的內(nèi)涵和判斷原則，因此在實踐中引發(fā)了不少問題。

通過對美、德、日等幾個國家憲法文本中公共利益判斷原則的研究，結(jié)合我國具體國情，筆者認為，在判斷我國憲法文本中公共利益時，應(yīng)該遵循公益性和個體性相結(jié)合原則、合理性原則、權(quán)力制約原則和公平補償原則，只有在這些原則的指導下，才能保障公共利益判斷的正確性。針對目前我國還大量存在著憲法權(quán)威缺失、行政權(quán)力濫用、公民個人利益受到忽視等問題，首先公共利益的范疇和判斷原則應(yīng)由憲法作出具體規(guī)定，保障憲法的絕對地位和權(quán)威；其次應(yīng)該增進公眾參與、公眾監(jiān)督，尋求公共利益與個人利益的平衡；最后，也是最重要的一點，判斷公共利益的主體不應(yīng)當是單一的，而應(yīng)由立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)彼此分工配合。憲法的生命和權(quán)威在于實施，只有普遍落實好憲法文本中規(guī)定的公共利益條款，才能實現(xiàn)好、維護好國家利益和公共利益，才能最大限度滿足個人利益，構(gòu)建社會主義法治國家和和諧社會。

注釋：

①④⑥⑦⑨????? 參見 褚江麗： 《中國憲法公共利益原則研究》，中國社會科學出版2013年版，第82、82、9、10、79、80、80、138、162、162 頁。

② 參見許峰：《憲法視野下的公共利益的研究》，《遼寧行政學院學報》2016年第10期。

③? 參見韓大元：《憲法文本中“公共利益”的規(guī)范分析》，《法學論壇》2005年第1期。

⑤ 參加付子堂：《法理學初階》，法律出版社2015年版，第16頁。

⑧ 參見門中敬：《含義與意義：公共利益的憲法解釋》，《政法論壇》2012年第4期。

⑩Milton R.Konvitz,Bill of Rights,The University of Chicago Law Review,1954,3.

?BV Slade,Public Purpose or Public Interest and Third Party Transfers,Potchefstroom Electronic Law Journal,2014,17(1).

?United States Supreme Court,Kelo et al.v.City of New London et al.

? 參見唐忠民、溫澤彬：《關(guān)于“公共利益”的界定模式》，《現(xiàn)代法學》2006年第5期。

? 參見鄭賢君：《“公共利益”的界定是一個憲法分權(quán)問題——從Eminent Domain的主權(quán)屬性談起》，《法學論壇》2005年第1期。

? 參見王丹陽：《憲法視閾下公共利益的界定》，《天水行政學院學報》2016年第1期。