環(huán)建芬

(上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院，上海 200234)

《民法總則》第102條第一次在我國(guó)立法中確立了“非法人組織”這類民事主體，這一規(guī)定契合了目前我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，明確了非法人組織中相關(guān)具體類型作為民事主體的法律地位。但是《民法總則》僅僅規(guī)定了個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)三種具體類型的非法人組織，并以“等”字兜底，該“等”字究竟涵蓋哪些其他非法人組織中的具體類型？現(xiàn)今由于法律未規(guī)定“等”字包含的非法人組織具體類型，學(xué)界也缺乏對(duì)此問(wèn)題深入、集中的研究，為此相關(guān)組織形式可否歸類為非法人組織難以把握。實(shí)踐中，一些組織形式由于沒有明確的法律地位，從事民事活動(dòng)受到各種限制，如貸款難；正如在產(chǎn)生交易糾紛后，它們希望通過(guò)司法途徑主張權(quán)利，但其直接面臨是否具有主體資格的問(wèn)題。隨著社會(huì)財(cái)產(chǎn)總量的不斷增加，各種組織形式參與市場(chǎng)活動(dòng)愈加頻繁，法律上明確其民事主體地位的需求越來(lái)越迫切。為此，探討相關(guān)組織形式可否屬于非法人組織的具體類型具有一定意義。

一、一些組織形式能否屬于非法人組織具體類型的爭(zhēng)議

目前，學(xué)界對(duì)一些組織形式是否屬于非法人組織具體類型存有爭(zhēng)議。本文根據(jù)現(xiàn)有立法上是否已經(jīng)明確其主體地位分別討論。

(一)立法上已明確具有主體地位的組織形式——個(gè)人合伙、個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的非法人組織具體類型不清楚

個(gè)人合伙、個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶等主體的組織形式特點(diǎn)是立法上都確認(rèn)了其法律地位，但具體歸類不明確。

第一，個(gè)人合伙?！睹穹倓t》第102條僅規(guī)定合伙中的合伙企業(yè)屬于非法人組織，而作為合伙類型之一的個(gè)人合伙是否可以歸類為非法人組織？《民法通則》第31條規(guī)定：“兩個(gè)以上的公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)的稱為個(gè)人合伙?！睆摹睹穹ㄍ▌t》規(guī)定看，并未將個(gè)人合伙作為一類社會(huì)組織歸屬，而僅僅是作為合伙的一種形式。

一般情形下，個(gè)人合伙關(guān)系確立后，如果組成合伙企業(yè)則按照合伙企業(yè)歸類；如果沒有組織合伙企業(yè)，如兩人合伙出資購(gòu)房、出資炒股等，那么未成立合伙企業(yè)的個(gè)人合伙(以下均指該類型)是否屬于社會(huì)組織？如果是，是否屬于非法人組織？如果不是，則如何認(rèn)識(shí)其主體的法律地位？對(duì)此有不同觀點(diǎn)。不少學(xué)者不贊同將個(gè)人合伙作為社會(huì)組織看待，故個(gè)人合伙不可能作為非法人組織中的具體類型。另有一些學(xué)者認(rèn)為，個(gè)人合伙可以成為非法人組織中的一類[注]詳見張新寶.《中華人民共和國(guó)民法總則》釋義[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2017.203；魏征瀛.民法[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2017.114.，其理由為，合伙人人格的相對(duì)獨(dú)立，合伙財(cái)產(chǎn)的相對(duì)獨(dú)立，合伙民事責(zé)任的相對(duì)獨(dú)立[注]魏征瀛.民法[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2017.114.，且隨著現(xiàn)代個(gè)人合伙形式的發(fā)展，其團(tuán)體屬性不斷增強(qiáng)，已經(jīng)基本具備了非法人組織的一般特性。但是，基本具備非法人組織的一般特性是否就可以直接歸類到非法人組織成為非法人組織具體類型？筆者認(rèn)為，這兩個(gè)問(wèn)題不完全等同，需要進(jìn)一步分析。

第二，個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶。目前隨著國(guó)家政策的鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)，我國(guó)個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶發(fā)展迅速，數(shù)量逐年增加，討論它們的主體法律地位、明確其歸類確有必要?！睹穹倓t》在第二章第四節(jié)專門規(guī)定了“個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶”，從內(nèi)容安排看，這兩個(gè)主體都放在“自然人”一章，似乎它們應(yīng)該歸類為“自然人”一類。在《民法總則》頒布前，有學(xué)者主張，此兩種主體可以歸屬為“自然人的其他團(tuán)體構(gòu)造”中“家庭”這部分[注]參見朱慶育.民法總論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016.476-480;費(fèi)安玲.民法總論[M].北京：高等教育出版社，2011.180-183.；《民法總則》頒布后，有學(xué)者認(rèn)為，此兩種主體應(yīng)該屬于非法人組織一類[注]張新寶.《中華人民共和國(guó)民法總則》釋義[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2017.203.。事實(shí)上，個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶與真正的自然人在性質(zhì)、行為方式等等方面還是存在較大差別，所以能否直接將其歸類為自然人值得商榷。

(二)立法上未明確獨(dú)立主體地位的組織形式——法人分支機(jī)構(gòu)、設(shè)立中法人、未經(jīng)登記的組織的非法人組織具體類型難以確定

這部分組織形式的特點(diǎn)是立法上提及但沒有明確其是否具有獨(dú)立的法律地位，于是它們的歸屬更難以確認(rèn)。

第一，法人分支機(jī)構(gòu)。法人分支機(jī)構(gòu)是隸屬于法人的機(jī)構(gòu)，如根據(jù)《〈民事訴訟法〉司法解釋》第52條規(guī)定：“包括：……(四)依法成立的社會(huì)團(tuán)體的分支機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)；(五)依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu)；(六)依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行、政策性銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)；……”該司法解釋中羅列的 “分支機(jī)構(gòu)”[注]從司法解釋看，這里所羅列的法人分支機(jī)構(gòu)均為相對(duì)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，若法人內(nèi)部成立的業(yè)務(wù)部、項(xiàng)目組之類，如果沒有依法登記，則屬于法人內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，不屬于分支機(jī)構(gòu)這類形式，也不是本文討論的范圍。能否作為非法人組織的具體類型？

實(shí)務(wù)部門專家認(rèn)為，法人的分支機(jī)構(gòu)可以屬于非法人組織[注]參見王利明.《中華人民共和國(guó)民法總則》條文釋義[M].北京：人民法院出版社，2017.225；張新寶.《中華人民共和國(guó)民法總則》釋義[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2017.203;茆榮華.《民法總則》司法適用與審判實(shí)務(wù)[M].北京：法律出版社，2017.135.，理由為它“是為完成法人部分職能，根據(jù)法人的授權(quán)，在所屬法人的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，在某一區(qū)域設(shè)立的，以自己的名義進(jìn)行民事活動(dòng)的組織?！盵注]茆榮華.《民法總則》司法適用與審判實(shí)務(wù)[M].北京：法律出版社，2017.135.另一些學(xué)者認(rèn)為，法人的分支機(jī)構(gòu)作為非法人組織會(huì)產(chǎn)生很多矛盾，如法人承擔(dān)有限責(zé)任，如果將“法人的分支機(jī)構(gòu)作為非法人組織，就要承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，”[注]楊立新.《民法總則》條文背后的故事與難題[M].北京：法律出版社，2017.256.故不主張將法人分支機(jī)構(gòu)歸類為非法人組織，可以說(shuō)將法人分支機(jī)構(gòu)不列入非法人組織的主張者不在少數(shù)[注]參見梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2017.147；張新寶,汪榆淼.《民法總則》規(guī)定的“非法人組織”基本問(wèn)題研討[J].比較法研究，2018,(3).?！睹穹倓t》第74條規(guī)定：“法人可以依法設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。法律、行政法規(guī)規(guī)定分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀模勒掌湟?guī)定。分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)；也可以先以該分支機(jī)構(gòu)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)?！?可見，《民法總則》將法人分支機(jī)構(gòu)作為法人組織的一個(gè)部分，那么這個(gè)部分能否作為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的民事主體？立法顯示，分支機(jī)構(gòu)根據(jù)法律規(guī)定需要登記的則登記；可以以自己的名義對(duì)外活動(dòng)；其民事責(zé)任可以先以該分支機(jī)構(gòu)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。為此，可否基于《民法總則》的規(guī)定，認(rèn)為法人分支機(jī)構(gòu)屬于非法人組織具體類型？從現(xiàn)有情形看，很難直接獲取答案。

客觀地講，將法人分支機(jī)構(gòu)歸類或不歸類為非法人組織都有一定理由。若歸類，基于法人分支機(jī)構(gòu)具有一定的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、一定的獨(dú)立組織機(jī)構(gòu)、可以以自己的名義從事活動(dòng)等特點(diǎn)，法人分支機(jī)構(gòu)能夠在一定程度上獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，對(duì)外債務(wù)也由分支機(jī)構(gòu)所管理的財(cái)產(chǎn)先行承擔(dān)。就訴訟而言，這樣既便于法人分支機(jī)構(gòu)債權(quán)人就近主張權(quán)利，同時(shí)也減輕擁有眾多分支機(jī)構(gòu)的法人的負(fù)擔(dān)[注]〔12〕〔13〕沈德詠.《中華人民共和國(guó)民法總則》條文理解與適用(下)[M].北京：人民法院出版社，2017.545.716.。相反，若不歸類。是因?yàn)榉ㄈ朔种C(jī)構(gòu)與一般的其他非法人組織不同，它與法人之間具有隸屬關(guān)系，包括名稱隸屬、活動(dòng)權(quán)限基于法人授權(quán)、人員管理有法人決定、資產(chǎn)隸屬于法人“并列入法人的資產(chǎn)負(fù)債表”〔12〕。因此，與一般的非法人組織相比，其一定程度的獨(dú)立性比較弱。

但是，非法人組織承擔(dān)的是無(wú)限責(zé)任，如果分支機(jī)構(gòu)所管理的財(cái)產(chǎn)先行承擔(dān)不了責(zé)任，法人的財(cái)產(chǎn)也承擔(dān)不了責(zé)任，此時(shí)法人分支機(jī)構(gòu)債權(quán)人利益如何保障？況且非法人組織的責(zé)任是連帶責(zé)任，即財(cái)產(chǎn)不足清償時(shí)，組織中成員需要負(fù)連帶責(zé)任，非法人組織不能作為獨(dú)立組織與其出資人或設(shè)立人相分離，民事責(zé)任“形成了組織與成員互不分離、互為連帶、互相轉(zhuǎn)承的法律關(guān)系”〔13〕，如何解決法人有限責(zé)任與非法人組織成員無(wú)限責(zé)任的矛盾？這是值得關(guān)注的問(wèn)題。

第二，設(shè)立中的法人。《民法總則》第74條規(guī)定：“設(shè)立人為設(shè)立法人從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由設(shè)立人承受，設(shè)立人為二人以上的，享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。”《民法總則》并沒有明確設(shè)立中的法人的主體地位。對(duì)于設(shè)立中的法人是否存有民事主體地位，人們常常存有疑問(wèn)，主要觀點(diǎn)為設(shè)立中的法人尚未正式成立，故不能作為一個(gè)民事主體對(duì)待，也不可能將其歸類為立法中的某一種民事主體。但是，一般而言，法人從發(fā)起到成立需要一個(gè)設(shè)立過(guò)程。在法人設(shè)立期間，需要進(jìn)行一定的民事活動(dòng)，對(duì)其所從事的民事活動(dòng)的行為效力，需要在法律上加以確認(rèn)，而確認(rèn)行為效力的前提是明確其主體地位。目前，主體的法律地位沒有明確，就更難以討論其主體歸類問(wèn)題。

第三，未經(jīng)登記的非法人組織形式。未經(jīng)登記的非法人組織，是指未履行登記程序的非法人組織[注]沈德詠.《中華人民共和國(guó)民法總則》條文理解與適用(下)[M].北京：人民法院出版社，2017.709.。《民法總則》第103條規(guī)定：“非法人組織應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定登記?！币勒铡睹穹倓t》規(guī)定，非法人組織資格的取得必須經(jīng)過(guò)登記。學(xué)界對(duì)于非法人組織主體資格的取得是否需要全部登記，對(duì)此有不同觀點(diǎn)。贊成者認(rèn)為，“登記可以有效保護(hù)交易的相對(duì)方”，“不經(jīng)登記難以解決交易雙方信息不對(duì)稱的問(wèn)題”；“登記也可以有效地保護(hù)非法人組織的成員”，“使得每個(gè)最終可能負(fù)無(wú)限責(zé)任的人都曾經(jīng)明白無(wú)誤地自主地決定是否自愿承擔(dān)這樣的法律義務(wù)”[注]張新寶,汪榆淼.《民法總則》規(guī)定的“非法人組織”基本問(wèn)題研討[J].比較法研究，2018,(3).。故若不進(jìn)行登記，“無(wú)法成為非法人組織意義上的民事主體，視為一般的民事合伙關(guān)系。”[注]王利明.《中華人民共和國(guó)民法總則》條文釋義[M].北京：人民法院出版社，2017.226.另有觀點(diǎn)認(rèn)為，非法人組織又可以分為兩種，一種是登記的非法人組織，一種是未登記的非法人組織[注]王澤鑒與梁慧星對(duì)話.《民法總則》中的法人制度[EB/OL].(2018-06-01)[2018-07-21].https://mp.weixin.qq.com/s?_biz=MzA4NDIxNTQzNQ%3D%3D&idx=3&mid=2652439676&sn=50523a9ab1d1464fa83882a1ad9c7d59.。對(duì)于未經(jīng)登記的非法人組織，如設(shè)立中的法人等?？梢姡幢懔⒎ㄓ忻鞔_態(tài)度，但是源于實(shí)踐狀況，無(wú)法回避此問(wèn)題。

二、非法人組織的特點(diǎn)和歸類標(biāo)準(zhǔn)的確立

《民法總則》明確了民事主體為三類，即自然人、法人、非法人組織，其中，非法人組織認(rèn)定的爭(zhēng)議較大，原因在于非法人組織具體類型多元化，其特點(diǎn)和歸類標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一。故清晰界定非法人組織的特點(diǎn)及其歸類標(biāo)準(zhǔn)，是確立某一組織形式是否屬于非法人組織具體類型的基礎(chǔ)。

(一)非法人組織的特點(diǎn)

《民法總則》第102條規(guī)定：“非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動(dòng)的組織。”根據(jù)《民法總則》規(guī)定，作為非法人組織這類主體應(yīng)該具備三個(gè)特點(diǎn)，即“不具有法人資格”“能夠依法成立”“以自己的名義從事民事活動(dòng)”。在此基礎(chǔ)上，筆者就非法人組織特點(diǎn)做一些補(bǔ)充。

第一，具有權(quán)利能力。權(quán)利能力，也稱法律人格，指法律關(guān)系主體依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格，只有具有權(quán)利能力，才可享受民事權(quán)利和負(fù)擔(dān)民事義務(wù)。“權(quán)利能力者乃法之授予社會(huì)活動(dòng)單位”的“一種資格”[注]〔19〕劉得寬.民法諸問(wèn)題與新展望[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.509.508.。“未具權(quán)利主體的能力，而不得視之為法人格的社團(tuán)也?！薄?9〕可見，權(quán)利能力對(duì)于確立法律人格的重要性。非法人組織是否具有權(quán)利能力？就我國(guó)立法而言，《民法總則》第13條[注]《民法總則》第13條：“自然人從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！薄⒌?7條[注]《民法總則》第57條：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織?！狈謩e明確賦予自然人權(quán)利能力和法人權(quán)利能力，非法人組織沒有“被賦予權(quán)利能力的法律現(xiàn)象”[注]張其鑒.民法總則中非法人組織權(quán)利能力之證成[J].法學(xué)研究,2018,(3).，僅指出非法人組織具有主體地位。

觀察國(guó)外立法，在法人與權(quán)利能力完全等同的傳統(tǒng)德國(guó)法，盡管《德國(guó)商法典》第124條規(guī)定普通合伙、有限合伙可以以自己的商號(hào)取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)、參加訴訟等，但它們與成員人格分離不徹底，尤其是欠缺財(cái)產(chǎn)獨(dú)立責(zé)任，所以立法一直不承認(rèn)其權(quán)利能力。直至2000年《德國(guó)民法典》新增第14條內(nèi)容，其第2款規(guī)定：“有權(quán)利能力的合伙，是指具有取得權(quán)利和負(fù)擔(dān)債務(wù)能力的合伙?！盵注]杜景林,盧諶.德國(guó)民法典評(píng)注[M].北京：法律出版社，2011.9.至此，德國(guó)立法第一次明確規(guī)定了非法人團(tuán)體可以取得權(quán)利能力[注]張其鑒.民法總則中非法人組織權(quán)利能力之證成[J].法學(xué)研究,2018,(3).。

非法人組織作為法定的民事主體，理應(yīng)具有權(quán)利能力。國(guó)內(nèi)的一些學(xué)者反對(duì)非法人組織具有權(quán)利能力的主要理由是其財(cái)產(chǎn)責(zé)任不獨(dú)立，“不能對(duì)自己行為產(chǎn)生的債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)清償責(zé)任”[注]孫憲忠.民法總論[M].北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2010.171.，沒有完全的責(zé)任能力。但是，2001年德國(guó)聯(lián)邦法院在一起判例中援引《德國(guó)民法典》第14條作為論證理由，肯定了民事合伙的民事能力，從而改變了民事合伙為純契約關(guān)系的局面。該判決指出：“第14條承認(rèn)了合伙的權(quán)利能力，所以并非只有達(dá)到法人那樣獨(dú)立的人格的組織才具有權(quán)利能力，因而承認(rèn)民事合伙的權(quán)利能力并不存在與法人權(quán)利能力的沖突?！盵注]BGH，NJW2001，1056.轉(zhuǎn)引自張其鑒.民法總則中非法人組織權(quán)利能力之證成[J].法學(xué)研究,2018,(3).據(jù)此，“聯(lián)邦法院進(jìn)一步確認(rèn)權(quán)利能力不以財(cái)產(chǎn)責(zé)任為必要，可以與非法人團(tuán)體鏈接?！盵注]張其鑒.民法總則中非法人組織權(quán)利能力之證成[J].法學(xué)研究,2018,(3).值得一提的是，《民法總則》在特別法人部分規(guī)定的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人等，這些法人組織在一定程度上也不具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)責(zé)任的特征[注]全國(guó)人大常委會(huì)法工委民法室編寫組.民法總則立法背景與觀點(diǎn)全集[M].北京：法律出版社，2017.551.。因?yàn)樗鼈冎皇恰稗r(nóng)村集體財(cái)產(chǎn)的管理主體，而不是集體資產(chǎn)的所有者”[注]沈德詠.《中華人民共和國(guó)民法總則》條文理解與適用(下)[M].北京：人民法院出版社，2017.691.。由此表明，法人的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)責(zé)任并非必要條件。即獨(dú)立財(cái)產(chǎn)責(zé)任既非法人取得權(quán)利能力的條件，也非非法人組織取得權(quán)利能力的障礙[注]張其鑒.民法總則中非法人組織權(quán)利能力之證成[J].法學(xué)研究,2018,(3).。

事實(shí)上，決定一個(gè)社會(huì)組織能否取得權(quán)利能力的關(guān)鍵是意思能力。意思能力又稱“識(shí)別能力”，是民事主體能夠判斷自己的行為性質(zhì)和后果并作出真實(shí)意思表示的能力。而非法人組織為從事活動(dòng)必然有相應(yīng)的目的意思并通過(guò)一定機(jī)構(gòu)表達(dá)和實(shí)現(xiàn)，由此可以使其依法享受相應(yīng)的權(quán)利和承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。

第二，主體資格取得不限于登記。按照《民法總則》規(guī)定，非法人組織必須“依法成立”。何謂“依法成立”？即依照法律規(guī)定取得其主體資格。筆者認(rèn)為，這里有幾種情形：

其一，該非法人組織的具體類型是法律上認(rèn)可的。法律上的認(rèn)可包括直接認(rèn)可和間接認(rèn)可。直接認(rèn)可，即立法直接羅列非法人組織的具體類型，如《民法總則》第102條規(guī)定的三種具體類型。間接認(rèn)可，即通過(guò)立法明確特點(diǎn)和標(biāo)準(zhǔn)，一些組織形式只要符合法律規(guī)定的特點(diǎn)和標(biāo)準(zhǔn)，便予以認(rèn)可。立法羅列的具體類型往往不可能窮盡，所以立法上確立非法人組織的特點(diǎn)和標(biāo)準(zhǔn)，是將現(xiàn)時(shí)社會(huì)上存在的主要非法人組織具體類型給予明確的一種妥善之舉。

其二，該法人組織主體資格的取得履行一定的程序，即登記以及批準(zhǔn)。《民法總則》第103條規(guī)定：“非法人組織應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定登記。設(shè)立非法人組織，法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，依照其規(guī)定?！卑凑铡睹穹倓t》規(guī)定，非法人組織的成立必須經(jīng)過(guò)登記甚至批準(zhǔn)，否則無(wú)法取得主體資格。但是，“就私法主體意義上的組織而言，未經(jīng)登記組織的實(shí)質(zhì)只是該組織因未經(jīng)注冊(cè)、登記、公示，對(duì)民事活動(dòng)相對(duì)人而言，所欠缺的只是該組織的可識(shí)別性和信息的對(duì)稱性?！盵注]〔32〕肖海軍.非法人組織在民法典中的主體定位及其實(shí)現(xiàn)[J].法商研究,2016,(2).為此“未經(jīng)登記而事實(shí)上已正式成立并開展經(jīng)常性活動(dòng)的組織，在法律上就可推定為非法人組織。”〔32〕

作為未經(jīng)登記的非法人組織，通常是上述第一部分論及的“非法人組織的具體類型是法律上認(rèn)可的”，這里分兩種情況，即由于相關(guān)法律沒有在立法出臺(tái)后及時(shí)跟進(jìn)，即便立法已明確羅列具體類型，但登記的問(wèn)題沒有提及；立法未明確羅列但符合非法人組織特點(diǎn)和標(biāo)準(zhǔn)的組織形式，這部分組織形式若歸類為非法人組織，則解決了當(dāng)今立法不可能窮盡以及未來(lái)新出現(xiàn)的一些組織形式順利歸類的問(wèn)題。

(二)非法人組織具體類型的歸類標(biāo)準(zhǔn)

明確非法人組織具體的歸類標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于識(shí)別某一主體是否為非法人組織具有積極意義。作為非法人組織的歸類標(biāo)準(zhǔn)，可以包括以下幾個(gè)方面：

第一，一定的團(tuán)體性。非法人組織的設(shè)立人基于生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、公益、科研等等目的從事共同追求的事業(yè)，這時(shí)面臨選擇何種組織形式從事活動(dòng)。一般而言，這種活動(dòng)方式都是通過(guò)團(tuán)體方式出現(xiàn)。若缺乏團(tuán)體性，則不能成為相應(yīng)的社會(huì)組織。

非法人組織的團(tuán)體性，可以包括外觀上的團(tuán)體性和意思能力的團(tuán)體性。外觀上的團(tuán)體性，包括以某一非法人組織的名義從事民事活動(dòng)、對(duì)外有團(tuán)體的代表人或代表機(jī)構(gòu)、有共同活動(dòng)的事業(yè)。至于對(duì)外名義，一般情形下，應(yīng)該具有相應(yīng)名稱，目的是便于識(shí)別，以表示其獨(dú)立存在。其名稱可以是正式登記的，也可以是臨時(shí)性的，如設(shè)立中的法人等。其次，非法人組織作為一個(gè)社會(huì)組織具有一定的團(tuán)體意思能力。大陸法民法實(shí)踐認(rèn)為，意思能力是民事法律行為有效成立的基礎(chǔ)，是某一團(tuán)體成為實(shí)在主體的關(guān)鍵[注]張其鑒.民法總則中非法人組織權(quán)利能力之證成[J].法學(xué)研究,2018,(3).。因?yàn)橐馑寄芰χ械摹耙馑肌?，是團(tuán)體存續(xù)目的和形成法律交往的意志，是設(shè)立人及其成員訂立章程和加入團(tuán)體的意思[注]朱慶育.民法總論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016.424.。缺乏該意思，設(shè)立團(tuán)體的目的難以達(dá)成共識(shí)并影響團(tuán)體的存續(xù)。作為代表團(tuán)體意志的機(jī)構(gòu)，意思能力可以通過(guò)意思表達(dá)機(jī)關(guān)體現(xiàn)，如法人的董事會(huì)，非法人組織中如合伙企業(yè)的合伙人會(huì)議等，它們所做的決定都是代表了團(tuán)體意志。

非法人組織的團(tuán)體性表現(xiàn)在多個(gè)方面。以合伙為例，首先，財(cái)產(chǎn)是合伙人共同所有，不存在某個(gè)部分專屬于某個(gè)個(gè)人所有的情形。故《合伙企業(yè)法》第21條規(guī)定：“合伙人在合伙企業(yè)清算前，不得請(qǐng)求分割合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)?！?其次，重要事務(wù)共同決定?！逗匣锲髽I(yè)法》第31條規(guī)定：“除合伙協(xié)議另有約定外，合伙企業(yè)的下列事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意:……?！痹俅危匣飿I(yè)務(wù)的執(zhí)行、入伙、退伙等都注重團(tuán)體意志，《合伙企業(yè)法》為此設(shè)有專門規(guī)定。

值得一提的是，之所以稱團(tuán)體性是“一定的”，是因?yàn)椋瑥呢?cái)產(chǎn)歸屬主體看，非法人組織的財(cái)產(chǎn)屬于全體成員所有，而法人的財(cái)產(chǎn)屬于法人所有；從承擔(dān)責(zé)任主體看，非法人組織承擔(dān)責(zé)任的主體不限于其自身，所以團(tuán)體性與法人相比較弱；從組織機(jī)構(gòu)看，非法人組織的組織機(jī)構(gòu)沒有法人那么完善，如公司法人具有董事會(huì)、股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)等，每個(gè)機(jī)構(gòu)的職責(zé)明確，它們共同維護(hù)法人的運(yùn)行，而非法人組織一般只有一個(gè)代表機(jī)構(gòu)。為此，非法人組織基于該類社會(huì)組織的特點(diǎn)，雖然也具有團(tuán)體性，但是其團(tuán)體性沒有法人那么嚴(yán)謹(jǐn)、集中，僅僅具有一定程度的團(tuán)體性。

需要指出的是，對(duì)于非法人組織團(tuán)體性程度的要求不可一概而論。例如，一個(gè)規(guī)模相對(duì)較大的有限合伙企業(yè)的團(tuán)體性通常會(huì)比一個(gè)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的團(tuán)體性要求要高。為此，筆者主張，在符合法律規(guī)定的前提下，對(duì)于非法人組織的團(tuán)體性程度可以進(jìn)行最低限度的要求，包括人數(shù)、相應(yīng)的意思表達(dá)機(jī)關(guān)等。

第二，一定的獨(dú)立性。作為一個(gè)社會(huì)組織，除了具備一定的團(tuán)體性外，還需要有一定的獨(dú)立性，團(tuán)體性和獨(dú)立性是其具有民事法律主體地位的重要標(biāo)志。筆者關(guān)注到，在《民法總則》出臺(tái)前，國(guó)內(nèi)許多民法教材，在民事主體部分都只有“自然人”“法人”兩章，僅此而已。為什么會(huì)出現(xiàn)這種現(xiàn)象，主要原因是之前法律沒有對(duì)非法人組織這類民事主體有專門確認(rèn)；同時(shí)，學(xué)理認(rèn)為，非法人組織缺乏獨(dú)立性。

如何辨識(shí)一類民事主體的獨(dú)立性？作為社會(huì)組織，不少國(guó)內(nèi)學(xué)者就法人的“獨(dú)立性”特征概括了三個(gè)方面，即“獨(dú)立的組織”“獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)”“獨(dú)立的責(zé)任”[注]馬俊駒,余延滿.民法原論[M].北京：法律出版社，2010.112;魏征瀛.民法[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2017.78.。那么，作為非法人組織是否完全具備這三個(gè)“獨(dú)立”呢？

其一，獨(dú)立的組織。作為非法人組織的獨(dú)立性，首先，它是“由多數(shù)人組成的人合組織體”[注]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2017.146-147.，雖然不具有法人資格，“但是能夠依法以自己的名義從事民事活動(dòng)的組織”(《民法總則》第102條)；其次，非法人組織的民事主體資格與組成非法人組織的自然人的民事主體資格兩者彼此獨(dú)立，且無(wú)須依靠任何其他組織；再次，“非法人組織解散的，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算。”(《民法總則》第107條)之所以要清算，實(shí)際上該組織體面臨消滅，通過(guò)清算了結(jié)所有財(cái)產(chǎn)關(guān)系。但是，它與法人組織“只要有社團(tuán)還有成員，其他成員退出或死亡，原則上不影響社團(tuán)”[注][德]卡爾·拉倫茨.德國(guó)民法通論(上冊(cè))[M].王曉曄等譯.北京：法律出版社，2003.187.的特點(diǎn)相區(qū)別的是，非法人組織中某個(gè)或者某些成員的死亡或者退出，會(huì)影響該組織的存續(xù)。所以，其組織的獨(dú)立性較法人弱。故此，非法人組織具備了一定的“獨(dú)立的組織”的特點(diǎn)，是擁有一定程度獨(dú)立性的組織。

其二，獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。非法人組織雖然是人合組織體，但是要實(shí)現(xiàn)其團(tuán)體目的，從事相應(yīng)民事活動(dòng)，“非有一定的財(cái)產(chǎn)不可”[注]〔40〕梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2017.147.?！胺ㄈ说呢?cái)產(chǎn)獨(dú)立于其出資者的財(cái)產(chǎn)”[注]魏征瀛.民法[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2017.78.，可是非法人組織的財(cái)產(chǎn)“不要求必須與其成員的財(cái)產(chǎn)截然分開而由非法人組織享有所有權(quán)”〔40〕。故非法人組織財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)屬于全體成員所有而不是非法人組織所有。因此，非法人組織的財(cái)產(chǎn)只是一定的程度的獨(dú)立性。

其三，獨(dú)立的責(zé)任。法人可以以自己的名義獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，當(dāng)法人的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)，除了法律另有規(guī)定外，法人的出資者不承擔(dān)責(zé)任。而 “非法人組織的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，其出資人或者設(shè)立人承擔(dān)無(wú)限責(zé)任?！?《民法總則》第104條)由此表明，非法人組織不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，在發(fā)生債務(wù)清償時(shí)，非法人組織首先承擔(dān)責(zé)任，不足清償時(shí)，則由出資人或者設(shè)立人承擔(dān)，即承擔(dān)責(zé)任的主體不限于非法人組織自身。為此，說(shuō)明非法人組織不能承擔(dān)全部獨(dú)立責(zé)任，但是可以一定程度承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任。

第三，主體消滅的程序性。與法人一樣，非法人組織的消滅必須履行一定的程序。關(guān)于非法人組織消滅的程序，有關(guān)法律進(jìn)行了規(guī)定。如《合伙企業(yè)法》第86條規(guī)定：“合伙企業(yè)解散，應(yīng)當(dāng)由清算人進(jìn)行清算?！薄秱€(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第27條規(guī)定：“個(gè)人獨(dú)資企業(yè)解散，由投資人自行清算或者由債權(quán)人申請(qǐng)人民法院指定清算人進(jìn)行清算?！睆膬蓚€(gè)法律規(guī)定看，比較典型的非法人組織類型中合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的解散都需要經(jīng)過(guò)清算程序。清算作為一種法律程序，是為了終結(jié)現(xiàn)存的法律關(guān)系、處理其剩余財(cái)產(chǎn)、使之歸于消滅而進(jìn)行的一個(gè)程序。故一般而言，主體注銷時(shí)，必須進(jìn)行財(cái)產(chǎn)清算。但是，財(cái)產(chǎn)清算是否是唯一程序？下文另做討論。

第四，具有明確的活動(dòng)目的。社會(huì)組織的活動(dòng)必須圍繞著其設(shè)立目的，如果活動(dòng)目的不明確，其活動(dòng)范圍(經(jīng)營(yíng)范圍)也是無(wú)法確立的，這將影響政府部門的監(jiān)管以及危害相對(duì)人的交易安全。雖然非法人組織具有一定程度的獨(dú)立性，但是作為民事主體，其活動(dòng)目的必須與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展目標(biāo)相一致、與非法人組織的主體特征相相吻合。

第五，屬于相對(duì)穩(wěn)定、持續(xù)性的組織。與簽訂一份合同實(shí)施單項(xiàng)行為不同的是，非法人組織作為一個(gè)民事主體，必須基于明確的活動(dòng)目的實(shí)施多項(xiàng)行為而設(shè)立。非法人組織中無(wú)論是什么具體類型，應(yīng)該都是相對(duì)比較穩(wěn)定的、存續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)的組織，若是一次性的活動(dòng)，該組織便是松散性、臨時(shí)性的狀況，無(wú)論對(duì)其自身以及市場(chǎng)都會(huì)造成不利影響，相對(duì)方也不愿意持續(xù)性的與其發(fā)生民事法律關(guān)系。另外，上文提及的非法人組織應(yīng)該具有名稱，實(shí)質(zhì)上也是穩(wěn)定性、持續(xù)性的要求。

總之，基于上述認(rèn)定非法人組織具體類型存在的爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為立法上應(yīng)該較詳細(xì)規(guī)定非法人組織的特點(diǎn)和歸類標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，對(duì)非法人組織具體類型的羅列難以窮盡，加之社會(huì)生活在不斷發(fā)展，新型的非法人組織具體類型可能會(huì)繼續(xù)出現(xiàn)。因此，認(rèn)可非法人組織具體類型，除了立法上運(yùn)用列舉方式以外，采用概括方式是一個(gè)比較好的方法。概括方式是指在立法上盡可能詳細(xì)規(guī)定非法人組織的特點(diǎn)和歸類標(biāo)準(zhǔn)，一些組織形式只要符合這些特點(diǎn)和標(biāo)準(zhǔn)，便認(rèn)為屬于非法人組織的具體類型。

有關(guān)非法人組織的特點(diǎn)和歸類標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，可參考前文的內(nèi)容。關(guān)于特點(diǎn)，這里包括二方面，第一方面是《民法總則》第102條第2款顯示的三個(gè)特點(diǎn)，第二方面是筆者添加的二個(gè)特點(diǎn)，但其中第二個(gè)特點(diǎn)是根據(jù)“依法成立”進(jìn)行拓展解釋，故非法人組織的特點(diǎn)是“不具有法人資格”“具有權(quán)利能力”“依法成立但主體資格的取得不限于登記”“以自己的名義從事民事活動(dòng)”。至于立法表達(dá)的方式，可以是單獨(dú)表述，也可以是如《民法總則》第102條那樣，將其涵蓋在概念解釋中。另外，歸類標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該是前文所述的五方面內(nèi)容同時(shí)具備，缺一不可。

三、相關(guān)組織形式屬于非法人組織具體類型的界定

基于上文非法人組織具體類型認(rèn)定的特點(diǎn)及其標(biāo)準(zhǔn)，本部分針對(duì)第一部分中存有的爭(zhēng)議進(jìn)行回應(yīng)，以明確界定相關(guān)組織形式可否歸屬于非法人組織具體類型。

(一)個(gè)人合伙不屬于非法人組織具體類型

基于前者“相對(duì)穩(wěn)定、持續(xù)性的組織”的標(biāo)準(zhǔn)，就目前而言，將個(gè)人合伙作為非法人組織歸類將面臨阻礙，因?yàn)閭€(gè)人合伙的活動(dòng)往往是暫時(shí)性的甚至一次性的。如果具有持續(xù)性活動(dòng)意圖，合伙人可以考慮成立其他組織形式，如合伙企業(yè)或公司等。另外，個(gè)人合伙非“相對(duì)穩(wěn)定、持續(xù)性的組織”，故對(duì)外沒有給予特定名稱的需要。

學(xué)界有觀點(diǎn)提出，可以將個(gè)人合伙作為合伙合同看待。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有待完善。因?yàn)楹匣锖贤呛匣镪P(guān)系確立的基礎(chǔ)，它是針對(duì)合伙人內(nèi)部關(guān)系、解決合伙人之間的權(quán)利義務(wù)問(wèn)題，而合伙人相互之間不存在對(duì)外交易的問(wèn)題；但是，個(gè)人合伙必須與第三人即對(duì)外發(fā)生民事法律關(guān)系，而合伙合同無(wú)法對(duì)第三人產(chǎn)生效力。為此，對(duì)外，個(gè)人合伙只能作為自然人之間的共有關(guān)系對(duì)待，即雖然合伙人之間形成了一個(gè)共同意思，并基于同一目的對(duì)外活動(dòng)，但是該形式不是一種社會(huì)組織，所以不能作為非法人組織的具體類型歸類。

(二)個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶可以作為非法人組織具體類型

眾所周知，主體類型確認(rèn)應(yīng)符合基本法的規(guī)定。目前，作為民法基本法的《民法總則》僅規(guī)定了三種類型，自然人、法人、非法人組織，不存在其他名稱或類型的主體。個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶作為法律認(rèn)可的主體應(yīng)該屬于這三種類型之一。而個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶歸類為自然人部分比較牽強(qiáng)。因?yàn)榇藘煞N主體與自然人不同，均不是作為單個(gè)自然人從事民事活動(dòng)。它們具有“戶”的特性，即“家庭經(jīng)營(yíng)的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；無(wú)法區(qū)分的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；事實(shí)上由農(nóng)戶部分成員經(jīng)營(yíng)的，以該部分成員的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)”(《民法總則》第56條)，這些內(nèi)容都是一定程度團(tuán)體性的表現(xiàn)。同時(shí)在法律上，即便存在“個(gè)體工商戶的債務(wù)，個(gè)人經(jīng)營(yíng)的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)” (《民法總則》第56條)的情形，但是從主體上看，某一個(gè)自然人成立一個(gè)個(gè)體工商戶或簽署一個(gè)農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)合同，最終呈現(xiàn)的主體分別是某自然人、某個(gè)體工商戶或某農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶，它們并不是同一主體、同一人格，個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶在其登記范圍內(nèi)或合同許可范圍內(nèi)對(duì)外從事活動(dòng)都是以自己的名義而不是自然人名義，故具備了一定程度的組織獨(dú)立性。

(三)設(shè)立中的法人具有民事主體地位，宜屬于作為非法人組織的具體類型

將設(shè)立中的法人作為非法人組織具體類型，筆者認(rèn)為有以下理由：

第一， 一定程度的獨(dú)立性。為了一定的目的，按照法人設(shè)立要求籌備設(shè)立法人組織，雖然因?yàn)榉杉夹g(shù)上的要件欠缺，未有法人資格，但是已經(jīng)具備了“某程度獨(dú)立之存在”[注]史尚寬.民法總論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.150.。如招聘人員、租賃辦公用房、購(gòu)買辦公設(shè)備等都是以設(shè)立中法人的名義進(jìn)行的活動(dòng)，此時(shí)已經(jīng)具有了一定程度的組織獨(dú)立性、財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性、責(zé)任獨(dú)立性。并在設(shè)立階段對(duì)外活動(dòng)，都是由該設(shè)立中法人以自己名義進(jìn)行，且享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，而非其他主體來(lái)承受。

第二，一定程度的團(tuán)體性。作為設(shè)立中的法人，具有兩個(gè)以上的出資設(shè)立人，基于共同目的，經(jīng)營(yíng)共同事業(yè)。其組織機(jī)構(gòu)相對(duì)比較嚴(yán)密，對(duì)外有專門的人員或機(jī)構(gòu)代表該設(shè)立中的法人。《民法總則》第75條規(guī)定了“法人未成立的，其法律后果由設(shè)立人承受，設(shè)立人為二人以上的，享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)?！逼渲兴冈O(shè)立人應(yīng)該為全體設(shè)立人，這些設(shè)立人是一個(gè)團(tuán)體而非個(gè)人。

值得一提的是，設(shè)立中的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)能否作為非法人組織的類型呢？筆者認(rèn)為，相關(guān)設(shè)立中的主體只要符合非法人組織類型的標(biāo)準(zhǔn)，尤其是具備了一定程度的獨(dú)立性和團(tuán)體性，都可以作為非法人組織的類型歸入。為此，設(shè)立中的不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)、設(shè)立中的合伙企業(yè)，它們?cè)谠O(shè)立階段，其一定程度的獨(dú)立性和團(tuán)體性已經(jīng)具備，故可以歸為非法人組織類型；而設(shè)立中的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，因?yàn)楸旧砭褪且粋€(gè)人出資，在設(shè)立階段并不存在一定程度團(tuán)體性和組織獨(dú)立性，故不宜作為非法人組織類型。

(四)將法人分支機(jī)構(gòu)分類確定其歸屬

關(guān)于法人分支機(jī)構(gòu)能否歸類為非法人組織的問(wèn)題，筆者認(rèn)為不能一概而論，不能絕對(duì)地否定或肯定?？紤]將一些組織形式歸類為一類主體，首先要遵循其歸類標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)關(guān)注這些組織形式歸類之后可否在法律上取得相應(yīng)主體資格，減少交易障礙、推動(dòng)市場(chǎng)的發(fā)展。一些組織形式如果不能被目前《民法總則》所歸入，它們便不能成為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的主體，要么法律上根本不認(rèn)可它們的存在，要么只能依附于其他主體。若是前者，它帶來(lái)的問(wèn)題是，因?yàn)闆]有主體資格，已經(jīng)發(fā)生的交易行為產(chǎn)生糾紛后，其自己或相對(duì)人無(wú)法通過(guò)訴訟主張權(quán)利。若是后者，則給法人帶來(lái)較大的負(fù)擔(dān)。因?yàn)椤胺种C(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)；也可以先以該分支機(jī)構(gòu)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)?！?《民法總則》第74條第2款)據(jù)此表明，法人分支機(jī)構(gòu)責(zé)任的承擔(dān)者為雙重主體，這一點(diǎn)與非法人組織民事責(zé)任的承擔(dān)情形相似。另外，由于分支機(jī)構(gòu)沒有獨(dú)立民事主體地位，為了便于訴訟，司法實(shí)踐中又將其另作技術(shù)處理，由此也帶來(lái)不便。如筆者曾經(jīng)作為某法院特邀調(diào)解員主持調(diào)解過(guò)一個(gè)案件，被告方是一個(gè)某知名物流公司的分支機(jī)構(gòu)，雖然有獨(dú)立門店，但是對(duì)于是否參加訴訟、是否能承擔(dān)責(zé)任均無(wú)權(quán)做主，全部事項(xiàng)都要總公司允許才能回應(yīng)原告。最后雖然簽了調(diào)解協(xié)議，但是被告遲遲不履行義務(wù)，理由說(shuō)“總公司不同意支付欠款”，而該欠款僅僅只有3萬(wàn)多元。不同的法人有不同的分支機(jī)構(gòu)，如某公司的分公司，銀行的分行等。為此，筆者建議將法人分支機(jī)構(gòu)分類確定其歸類。具體如下：

第一， 不歸屬為一類獨(dú)立民事主體的的法人分支機(jī)構(gòu)。作為一個(gè)對(duì)法人具有較強(qiáng)依附性的分支機(jī)構(gòu)，不能成為獨(dú)立的民事主體歸類于非法人組織，僅歸屬于法人，其對(duì)外只能以法人名義承擔(dān)責(zé)任。此分支機(jī)構(gòu)雖然可能有獨(dú)立門店，但是只能進(jìn)行日常活動(dòng)，它們被視作為的法人所屬某一部門。

第二， 可歸屬為非法人組織的法人分支機(jī)構(gòu)。此類分支機(jī)構(gòu)，如銀行的各省市分行，這類分支機(jī)構(gòu)規(guī)模較大、團(tuán)體性較強(qiáng)、獨(dú)立性較強(qiáng)，完全可以作為一個(gè)獨(dú)立的民事主體從事法人授權(quán)范圍內(nèi)的活動(dòng)。對(duì)此，最高人民法院有過(guò)批復(fù)，即中國(guó)人民銀行分支機(jī)構(gòu)是依法成立、具有一定組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，能夠在授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的非法人組織[注]參見《最高人民法院關(guān)于中國(guó)人民銀行分支機(jī)構(gòu)是否具有民事訴訟主體資格問(wèn)題的批復(fù)》(法〔2017〕201號(hào))。轉(zhuǎn)引自茆榮華.《民法總則》司法適用與審判實(shí)務(wù)[M].北京：法律出版社，2017.136.。另外，根據(jù)前文所疑惑的這類法人分支機(jī)構(gòu)所涉及的無(wú)限責(zé)任問(wèn)題，筆者認(rèn)為，依據(jù)《民法總則》第74條規(guī)定，分支機(jī)構(gòu)的責(zé)任承擔(dān)者為分支機(jī)構(gòu)自身及其法人，法人對(duì)分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)的是一定程度的無(wú)限責(zé)任，即不以法人撥付給分支機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)為限，而是以法人所有的財(cái)產(chǎn)為限；另外，與分支機(jī)構(gòu)建立民事法律關(guān)系時(shí)，基于了解法律規(guī)定和查詢工商登記，相對(duì)方應(yīng)該知曉其主體狀況，所以應(yīng)承擔(dān)未來(lái)一定程度的、非完全無(wú)限責(zé)任的交易風(fēng)險(xiǎn)。

上述兩類法人分支機(jī)構(gòu)，可以考慮立法上的處理方法，一是羅列，可以明確表達(dá)其屬于非法人組織，如銀行的分行。二是選擇，如較小規(guī)模的分支機(jī)構(gòu)可以選擇以法人名義對(duì)外活動(dòng)，其沒有非法人組織主體資格；較大規(guī)模的分支機(jī)構(gòu)可以選擇以自己的名義對(duì)外活動(dòng)，即具有非法人組織的主體資格。如此這般，也解決了司法實(shí)踐中的難題。

需要指出的是，有人或許提出，《民法總則》第107條：“非法人組織解散的，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算?！倍豆镜怯浌芾?xiàng)l例》第49條規(guī)定：“分公司被公司撤銷、依法責(zé)令關(guān)閉、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的，公司應(yīng)當(dāng)自決定作出之日起30日內(nèi)向該分公司的公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)注銷登記?！薄镀髽I(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第17條規(guī)定：“企業(yè)法人改變名稱、住所、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、法定代表人、經(jīng)濟(jì)性質(zhì)、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)方式、注冊(cè)資金、經(jīng)營(yíng)期限，以及增設(shè)或者撤銷分支機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)辦理變更登記?！奔雌髽I(yè)法人分支機(jī)構(gòu)卻只有撤銷、依法責(zé)令關(guān)閉、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。對(duì)此，筆者認(rèn)為，這不是一個(gè)問(wèn)題。因?yàn)槌蜂N、依法責(zé)令關(guān)閉、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照都是消滅某主體資格的方式。分支機(jī)構(gòu)不清算，是因?yàn)樗栏接诜ㄈ?。?dāng)分支機(jī)構(gòu)撤銷、依法責(zé)令關(guān)閉或吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照時(shí)，可以將其已有財(cái)產(chǎn)由法人收回，相關(guān)債務(wù)也歸于法人。當(dāng)然，若未來(lái)民法典考慮法人分支機(jī)構(gòu)作為非法人組織入法，則相應(yīng)的特別法可以將其主體注銷的問(wèn)題表達(dá)得更加具體和周全。

(五)法律上認(rèn)可未經(jīng)登記的非法人組織

對(duì)于未經(jīng)登記的法人組織，即便目前立法上未予以認(rèn)可，但是實(shí)踐中依然存在。為此，如果法律上不考慮其主體資格，那么其法律地位、訴訟資格、財(cái)產(chǎn)保障、侵權(quán)責(zé)任能力、其姓名權(quán)保護(hù)等方面都將面臨法律上的障礙。據(jù)此，筆者認(rèn)為，第一， 立法上可以允許未經(jīng)登記或批準(zhǔn)的非法人組織存在。一些未經(jīng)登記的非法人組織，建議立法上進(jìn)行明確羅列。就目前而言，可以是設(shè)立中的法人、設(shè)立中的不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)、設(shè)立中的合伙企業(yè)、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶等。這些組織的活動(dòng)對(duì)外不再以個(gè)人名義或者共有關(guān)系形式宣稱，這樣可以強(qiáng)調(diào)其團(tuán)體性，獲得相對(duì)人的信賴，便于交易；成員內(nèi)部彼此之間的利益結(jié)合在一起，建立互為擔(dān)保關(guān)系，人們會(huì)更加重視對(duì)待該組織形式，這對(duì)于維持各項(xiàng)主體活動(dòng)具有積極意義。第二， 未經(jīng)登記的非法人組織的活動(dòng)范圍和存續(xù)時(shí)間進(jìn)行適當(dāng)限制。雖然法律上可以允許未經(jīng)登記的法人組織存在，但是由于沒有經(jīng)過(guò)登記，對(duì)市場(chǎng)監(jiān)管會(huì)有一定的影響。為此，與經(jīng)登記的非法人組織相比，它們應(yīng)該在活動(dòng)范圍和存續(xù)時(shí)間受到一定程度的限制。

關(guān)于未經(jīng)登記的非法人組織活動(dòng)范圍，可以在其他相應(yīng)的法律中明確規(guī)定。

具體活動(dòng)范圍限制，可以根據(jù)主體不同分別設(shè)置。第一類，屬于穩(wěn)定的以戶為單位的團(tuán)體，如農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶，其活動(dòng)范圍基于承包合同中發(fā)包方的授權(quán)范圍。第二類，設(shè)立中的組織，其活動(dòng)范圍只能是設(shè)立中的行為，不能從事設(shè)立之后的主體活動(dòng)范圍內(nèi)的行為。

對(duì)第二類主體尤其需要在存續(xù)時(shí)間上進(jìn)行限制。因?yàn)樵O(shè)立中的行為時(shí)間過(guò)長(zhǎng)會(huì)產(chǎn)生交易安全問(wèn)題，市場(chǎng)秩序會(huì)受到影響。筆者建議，將這類未經(jīng)登記的法人組織存續(xù)時(shí)間限制在一年是比較合適的，如果一年內(nèi)完成設(shè)立行為，取得相應(yīng)的資格，則成為相應(yīng)主體；否則，超過(guò)時(shí)間尚未完成設(shè)立行為，則法律上視作該組織消滅，相關(guān)債權(quán)債務(wù)問(wèn)題，可以按照自然人(即發(fā)起人、設(shè)立人、出資人)之間的共有關(guān)系處理。也許有人會(huì)質(zhì)疑，既然如此，何必當(dāng)初要將其作為非法人組織呢？本文認(rèn)為，將設(shè)立中的相關(guān)主體一定時(shí)間歸類于一類主體，便于交易雙方以組織體名義對(duì)外活動(dòng)，這對(duì)于鼓勵(lì)交易具有積極作用。

綜上，討論了基于《民法總則》第102條第2款規(guī)定的非法人組織 “等”所涵蓋的一些具體類型。目前市場(chǎng)上已經(jīng)存在除《民法總則》羅列的三類以外的非法人組織，若立法上能羅列一些社會(huì)上存在數(shù)量較多、根據(jù)非法人組織特點(diǎn)和標(biāo)準(zhǔn)可以確認(rèn)、甚至除《民法總則》外的其他法律已經(jīng)認(rèn)定的非法人組織具體類型，就能在實(shí)踐中便于人們獲得一致的認(rèn)識(shí)，避免理解上的困惑、法律適用上的爭(zhēng)議。另外，社會(huì)在不斷的發(fā)展，新的非法人組織的具體類型繼續(xù)出現(xiàn)。為此，立法上可以采取開放的態(tài)度。即除已有羅列的類型外，對(duì)于新出現(xiàn)的類型或未來(lái)可能出現(xiàn)的類型，在立法上可以表述為“等其他非法人組織具體類型”，這樣立法上就有余地接納未來(lái)新產(chǎn)生的非法人組織。

本文只是將目前已經(jīng)存在的、有一定典型性的非法人組織具體類型進(jìn)行辨析，限于篇幅以及內(nèi)容的集中性，有關(guān)非法人組織具體類型遠(yuǎn)不止所論及的。隨著社會(huì)生活發(fā)展，一定會(huì)繼續(xù)產(chǎn)生其他非法人組織的具體類型，故筆者希望本文能對(duì)非法人組織問(wèn)題的研究提供一些建議。