柳安然

引 言

“在所有的犯罪案件中，除所謂無(wú)被害人的犯罪，必然存在犯罪人、被害人及其雙方的相互作用?！盵1]郭建安：《犯罪被害人學(xué)》，北京大學(xué)出版社1997年版，第129 頁(yè)。被害人教義學(xué)的觀點(diǎn)“已被學(xué)界普遍認(rèn)可作為犯罪構(gòu)成要件的限制性原則以及界定刑事不法的因素之一。”[2]申柳華：《德國(guó)刑法被害人信條學(xué)研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011年版，第93 頁(yè)。危險(xiǎn)接受是被害人教義學(xué)中的重要問(wèn)題，又稱(chēng)被害人自陷（擔(dān)）風(fēng)險(xiǎn)。其討論的是，被害人在明知自身實(shí)施某種行為存在風(fēng)險(xiǎn)但仍然實(shí)施以及明知行為人的某種行為存在風(fēng)險(xiǎn)但仍然參與的兩種情形下，被害人對(duì)行為人不法認(rèn)定的影響。前一情形被稱(chēng)為被害人的自我危害，后者被稱(chēng)為被害人基于合意的他者危險(xiǎn)化。

學(xué)界對(duì)危險(xiǎn)接受的處理路徑存在爭(zhēng)議，目前主流觀點(diǎn)包括被害人同意說(shuō)、自我答責(zé)說(shuō)等。被害人同意理論路徑認(rèn)為，被害人自己決定減損或放棄自身利益，意味著該利益喪失了保護(hù)的必要性，行為人損害的是無(wú)保護(hù)必要性的法益，故不能認(rèn)定為不法。自我答責(zé)理論路徑認(rèn)為，若被害人以一個(gè)自己負(fù)責(zé)的方式危及自身，則阻止了其他行為人對(duì)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)的管轄，即被害人的自我答責(zé)切斷了將引發(fā)結(jié)果的行為客觀歸屬于他人的鏈條。[3]參見(jiàn)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(shū)》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第102 頁(yè)。

選擇何種路徑是技術(shù)層面的考量，暫不論其是否存在缺陷，跳出技術(shù)層面繼續(xù)追問(wèn)，被害人同意說(shuō)阻卻違法性的邏輯前提是“國(guó)家同意給予被害人處分權(quán)限”[4]參見(jiàn)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(shū)》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第118 頁(yè)。。那么，被害人對(duì)自身利益的處分權(quán)限邊界在哪里？同樣，被害人自我答責(zé)阻卻不法的邏輯前提是“被害人具有獨(dú)立的和自我答責(zé)的法律人格，被害人的尊嚴(yán)與被害人的責(zé)任不可分離，只要法律還應(yīng)該保護(hù)被害人的尊嚴(yán)，法律就必須證明被害人的責(zé)任?！盵5]馮軍：“刑法中的自我答責(zé)”，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第3 期，第100 頁(yè)。那么，被害人所具有的不被干涉的獨(dú)立人格界限又在哪里？以上兩個(gè)追問(wèn)其實(shí)可由同一問(wèn)題概括——刑法中個(gè)人自我決定權(quán)的邊界在哪里？

教義學(xué)層面的學(xué)術(shù)討論只有價(jià)值立場(chǎng)明晰的前提下，才能有效率的進(jìn)行。刑法中自我決定權(quán)的擴(kuò)張與限縮背后是自由主義和家長(zhǎng)主義價(jià)值立場(chǎng)的博弈，價(jià)值立場(chǎng)的不同在規(guī)范層面上直接影響危險(xiǎn)接受的處理結(jié)果，對(duì)危險(xiǎn)接受處理路徑的討論須建立在同一價(jià)值層面，以減少討論的無(wú)序性，避免“偽對(duì)話(huà)”的話(huà)語(yǔ)困境。基于此，本文通過(guò)對(duì)自由主義和家長(zhǎng)主義不同價(jià)值立場(chǎng)的反思，展開(kāi)對(duì)危險(xiǎn)接受的研究。

一、自由主義立場(chǎng)下的危險(xiǎn)接受

自由主義是現(xiàn)代法治國(guó)的基石，法治國(guó)建立的目的是通過(guò)保護(hù)法益來(lái)實(shí)現(xiàn)公民個(gè)體的自由，刑法是法治國(guó)保護(hù)法益的方式之一。理解“刑法對(duì)法益的保護(hù)”必須明確兩點(diǎn)，首先，“一個(gè)在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能產(chǎn)生于我們?cè)诨痉ㄖ休d明的建立在個(gè)人自由基礎(chǔ)之上的法治國(guó)家任務(wù)?！盵6][德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論（第1 卷）》，王世洲譯,法律出版社2005年版，第15 頁(yè)。刑法保護(hù)法益是為了使公民更好地實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由。其次，刑法是公權(quán)力對(duì)個(gè)人權(quán)利最為嚴(yán)厲的干涉，只有在其他手段均無(wú)效時(shí)才可動(dòng)用刑法，即刑法的最后手段性和輔助性原則。

被害人教義學(xué)從刑法輔助性原則推出了被害人的“保護(hù)性可能性”和“需要保護(hù)性”概念，認(rèn)為如果被害人放棄能夠輕而易舉實(shí)現(xiàn)的自我保護(hù)時(shí)，則允許對(duì)此類(lèi)情形限縮其在目的論上的犯罪構(gòu)成要件，排除刑事可罰性。[7]參見(jiàn)申柳華：《德國(guó)刑法被害人信條學(xué)研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011年版，第98 頁(yè)。在傳統(tǒng)刑法學(xué)的基礎(chǔ)上，被害人教義學(xué)限縮了刑法對(duì)個(gè)體自由的干涉，并在刑法學(xué)內(nèi)部進(jìn)行了一次自由主義的擴(kuò)張?？梢哉J(rèn)為，被害人教義學(xué)與自由主義具有天然的聯(lián)系。

（一）自我決定權(quán)的刑法空間

羅爾斯認(rèn)為，“自由”的涵義應(yīng)包括以下三個(gè)要素——“自由的行動(dòng)者；自由行動(dòng)者所擺脫的種種限制和束縛；自由行動(dòng)者自由決定去做或不做的事情?！盵8][美]約翰·羅爾斯著：《正義論》，何懷宏等譯,中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第200 頁(yè)。自由是在不受束縛的個(gè)體意志作用下行使的一種決定權(quán)和選擇權(quán)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，意志自由是一種做出正確選擇和付諸正確行為的能力，其中“正確”的涵義是指所做出的選擇和選擇指引下的行為對(duì)自身乃至世界都是有益的、有價(jià)值的；至于惡的“意志”，是在因果上依附于無(wú)價(jià)值的誘因，是一個(gè)不自由的“意志”。[9]參見(jiàn)馮軍：“刑法中的自我答責(zé)”，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第3 期，第94 頁(yè)。那么，根據(jù)自由意志所做出的選擇必須是理性的、有價(jià)值的、符合法期待的嗎？非理性的、無(wú)價(jià)值的行為是個(gè)體人格展開(kāi)的表現(xiàn)形式之一，同樣可以是個(gè)體自由意志的選擇，雖然這種選擇并非社會(huì)和其他個(gè)體所期待。個(gè)體可以基于自由意志選擇破壞契約，但同時(shí)也必須對(duì)破壞契約所導(dǎo)致的后果負(fù)責(zé)，為其侵犯他人自由的行為受到懲罰。必須強(qiáng)調(diào)的是，這種懲罰是個(gè)體同意的結(jié)果。[10]參見(jiàn)[德]黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，生活、讀書(shū)、新知三聯(lián)書(shū)店1957年版，第329~330 頁(yè)。

個(gè)體在自治領(lǐng)域內(nèi)不受干涉，不等于不承擔(dān)責(zé)任?！白灾巫罡镜膬?nèi)涵就是做出自愿選擇，并對(duì)這個(gè)選擇可能發(fā)生的所有可預(yù)見(jiàn)的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任?！盵11][德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系（第二版）》，蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第46 頁(yè)。擁有自我決定權(quán)的主體應(yīng)該為其自由意志下的作為或不作為負(fù)責(zé)，即自我答責(zé)。首先，只要損害結(jié)果發(fā)生與否仍在被害人的自由意志支配之下，無(wú)論該結(jié)果發(fā)生是否還受到了其他外界因素的影響，被害人都應(yīng)優(yōu)先對(duì)損害結(jié)果的發(fā)生承擔(dān)責(zé)任，即便損害對(duì)象是行為人自身。其次，被害人在明知外界損害其自身行為的情況下，默許甚至推動(dòng)該行為的發(fā)生，即便損害結(jié)果的發(fā)生不由被害人支配，仍應(yīng)為其參與部分負(fù)責(zé)。

“法益是在以個(gè)人及其自由發(fā)展為目標(biāo)進(jìn)行建設(shè)的社會(huì)整體制度范圍之內(nèi)，有益于個(gè)人及其自由發(fā)展的，或者是有益于這個(gè)制度本身功能的一種現(xiàn)實(shí)或目標(biāo)設(shè)定?！盵12][德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論（第1 卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第15 頁(yè)。法益并沒(méi)有確定的范圍，只要是有利于個(gè)人和社會(huì)本身及其發(fā)展的都可能被納入刑法保護(hù)圈而被刑法干涉。然而，“國(guó)家、社會(huì)團(tuán)體甚或個(gè)人，如果在人類(lèi)生活體制的建構(gòu)和法律秩序的形成中具有優(yōu)勢(shì)地位，往往會(huì)將自身的價(jià)值觀強(qiáng)加于他人，從而替代他人作價(jià)值判斷?！盵13]車(chē)浩：“自我決定權(quán)和刑法家長(zhǎng)主義”，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第1 期，第97 頁(yè)。“有利于個(gè)人和社會(huì)本身及其發(fā)展”可能只是霸道推銷(xiāo)自身道德價(jià)值喜好的幌子。

“刑法的每一種嚴(yán)厲化，許可的通緝方法的每一種擴(kuò)展都伴隨著一部分自由的喪失”[14][德]埃里克·希爾根多夫：《德國(guó)刑法學(xué)》，江溯、黃笑巖譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第44 頁(yè)。從刑事立法和司法的發(fā)展歷史和趨勢(shì)來(lái)看，刑法作為政治統(tǒng)治工具，天然具有擴(kuò)張和重刑化的傾向，即盡可能介入和管控私人的生活領(lǐng)域。同時(shí)，政治已經(jīng)發(fā)現(xiàn)刑法是廉價(jià)且非常具有象征性的打擊犯罪手段，擴(kuò)大刑罰圈和加重刑罰程度對(duì)立法者而言在政治上可營(yíng)造一種積極作為形象，同時(shí)對(duì)于媒體和公眾也是有效率且低成本的，刑法已然成為了應(yīng)對(duì)各種不受歡迎的發(fā)展的萬(wàn)能的手段。[15]參見(jiàn)[德]埃里克·希爾根多夫：《德國(guó)刑法學(xué)》，江溯、黃笑巖譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第35、39 頁(yè)。因此，集中體現(xiàn)國(guó)家權(quán)力和政治力量的刑法必然會(huì)擠壓個(gè)體自治的空間。

綜上，對(duì)自我決定權(quán)的刑法空間而言，所排除的因刑法而讓渡的“自由”主要是以保護(hù)其他個(gè)體必要自由為目標(biāo)的個(gè)體法益和以實(shí)現(xiàn)安全與秩序?yàn)閷?dǎo)向的公共法益。將無(wú)限的“自由”限縮為有限的“自治”，唯一目的是更好實(shí)現(xiàn)個(gè)體自由。只要以此為前提，根據(jù)個(gè)案或刑事政策的需要而適度壓縮個(gè)體自治領(lǐng)域是可以接受的。但基于公權(quán)力的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，個(gè)體須時(shí)刻對(duì)公權(quán)力擴(kuò)張的天然屬性保持警惕，并設(shè)立制度性的防范措施，以防止被公權(quán)力吞噬的可能。

（二）自由主義對(duì)危險(xiǎn)接受的處理

被害人由于自身原因使自己陷入危險(xiǎn)情景，并遭受法益侵害后果的行為，可以被評(píng)價(jià)為被害人行使自我決定權(quán)的結(jié)果。自治領(lǐng)域內(nèi)個(gè)體擁有絕對(duì)的自我決定權(quán)，因此，只要被害人自我決定權(quán)所支配的行為仍處于其自治領(lǐng)域內(nèi)，那么，無(wú)論其行為是否理性、存在價(jià)值，都不應(yīng)受到外界的干預(yù)。自我決定權(quán)與自我答責(zé)緊密相連。“被害人具有獨(dú)立的和自我答責(zé)的法律人格，被害人的尊嚴(yán)與被害人的責(zé)任不可分離，只要法律還應(yīng)該保護(hù)被害人的尊嚴(yán)，法律就必須證明被害人應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。”[16]馮軍：“刑法中的自我答責(zé)”，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第3 期，第100 頁(yè)。危險(xiǎn)接受情境中的被害人雖不希望自身法益受到侵害，但由于其對(duì)不法結(jié)果的發(fā)生持放任態(tài)度，不僅沒(méi)有采取措施阻止損害結(jié)果發(fā)生，甚至參與并推動(dòng)了危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)。根據(jù)被害人自我答責(zé)理論，“基于對(duì)加害人與被害人互動(dòng)關(guān)系的認(rèn)識(shí)，被害人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己在犯罪事件中的作為引發(fā)的因果流程所導(dǎo)致的必然結(jié)果承擔(dān)一定的責(zé)任?！盵17]申柳華：《德國(guó)刑法被害人信條學(xué)研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011年版，第278 頁(yè)。只要導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的因素中包含被害人可支配領(lǐng)域內(nèi)的行為，被害人就應(yīng)對(duì)不法后果承擔(dān)責(zé)任，進(jìn)而切斷行為人的不法行為與全部不法后果之間的因果關(guān)系。

根據(jù)被害人教義學(xué)的核心原則——被害人的保護(hù)可能性原則，被害人在不法結(jié)果完全不必發(fā)生的情形下，以主動(dòng)或默許的方式參與甚至推動(dòng)、強(qiáng)化了不法結(jié)果的出現(xiàn)，等于其放棄了自我保護(hù)的可能性，應(yīng)認(rèn)為此時(shí)的被害人不需要法律的保護(hù)，因此犯罪構(gòu)成上可以排除其他行為人的刑事可罰性。換言之，危險(xiǎn)接受行為的實(shí)質(zhì)是其“拒絕履行可以輕而易舉實(shí)現(xiàn)的自己保護(hù)其法益的義務(wù)，就可以產(chǎn)生導(dǎo)致其法益喪失法律保護(hù)的結(jié)果?！盵18]申柳華：《德國(guó)刑法被害人信條學(xué)研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011年版，第225 頁(yè)。被害人的行為可以被理解為其拒絕了刑法保護(hù)的可能，也就排除了行為人的不法。

站在自由主義立場(chǎng)對(duì)危險(xiǎn)接受問(wèn)題的回應(yīng)是，不法行為導(dǎo)致的不法后果應(yīng)由被害人承擔(dān)，被害人對(duì)不法行為的主導(dǎo)或參與可以排除行為人的不法。自由主義認(rèn)為只要是被害人自治領(lǐng)域內(nèi)的自我決定，公權(quán)力都不得過(guò)問(wèn)和干涉，即其自我決定權(quán)是絕對(duì)的、不容置疑的。雖然被害人教義學(xué)與自由主義具有天然的聯(lián)系，但對(duì)于被害人“自作”行為，具有價(jià)值觀導(dǎo)向的法律不抱任何同情之心，任由其“自受”想必會(huì)激發(fā)社會(huì)的冷漠情感，使個(gè)體和社會(huì)變得更為冷酷。對(duì)此，自由主義立場(chǎng)并沒(méi)有給予完美的答案。

二、家長(zhǎng)主義立場(chǎng)下的危險(xiǎn)接受

出于關(guān)愛(ài)和年幼孩童心智不成熟的考慮，家長(zhǎng)往往會(huì)干預(yù)孩子的行為，甚至直接代替其判斷和選擇。法律家長(zhǎng)主義，又稱(chēng)法律父愛(ài)主義，形象地借用了“家長(zhǎng)對(duì)孩子的干預(yù)”這一概念，用于描述國(guó)家、政府運(yùn)用公權(quán)力干預(yù)個(gè)體公民行為的現(xiàn)象，具體是指“為了被強(qiáng)迫者自己的福利、幸福、需要、利益和價(jià)值，而由政府對(duì)一個(gè)人的自由進(jìn)行法律干涉，或者說(shuō)只是強(qiáng)迫一個(gè)人促進(jìn)自我利益或阻止他自我傷害”[19]張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮》，法律出版社2006年版，第463 頁(yè)。的一種政治道德價(jià)值觀。該立場(chǎng)下法律保護(hù)個(gè)體利益的方式包括使個(gè)體的利益得到增加和使個(gè)體利益免受某種損害，前者被稱(chēng)作積極的或增進(jìn)利益的家長(zhǎng)主義，后者是主要方式，被稱(chēng)為消極的或防止傷害的家長(zhǎng)主義。[20]黃文藝：“作為一種法律干預(yù)模式的家長(zhǎng)主義”，載《法學(xué)研究》2010年第8 期，第8 頁(yè)。

家長(zhǎng)主義的干預(yù)理由是保護(hù)個(gè)體利益，使個(gè)體免受他人或自身的傷害，將其轉(zhuǎn)化為“家長(zhǎng)—孩子”關(guān)系的日常話(huà)語(yǔ)，正是每一個(gè)體都非常熟悉的表述——“我所做的都是為你好”。

（一）轉(zhuǎn)向預(yù)防的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)刑法

自我決定權(quán)與公權(quán)力“地盤(pán)”之爭(zhēng)的背后是自由與安全兩種價(jià)值觀之間的緊張關(guān)系，刑法保護(hù)圈擴(kuò)張或限縮及其對(duì)應(yīng)尺度體現(xiàn)了立法者在兩者之間的衡量。現(xiàn)代世界正處于“工業(yè)社會(huì)”向“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)焦慮增多，公眾對(duì)焦慮的共同性替代了對(duì)需求的共同性。[21]參見(jiàn)[德]烏爾里希·貝克：《風(fēng)險(xiǎn)刑法》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第13、57 頁(yè)。一方面，科技進(jìn)步豐富了人們的行為方式，潛在風(fēng)險(xiǎn)也大幅提高；另一方面現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的增多導(dǎo)致社會(huì)安全需求的增加，加上社會(huì)成員日益老齡化的推動(dòng)，“現(xiàn)代社會(huì)的社會(huì)成員對(duì)于安全的欲求極為強(qiáng)烈，對(duì)于暴露的危險(xiǎn)非常敏感。社會(huì)成員熱切希望除去、減少這種高度、廣泛的危險(xiǎn)，熱切希望在這種危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化之前，國(guó)家介入社會(huì)成員的生活來(lái)除去、減少這種危險(xiǎn)?！盵22][日]關(guān)哲夫：“現(xiàn)代社會(huì)中法益論的課題”，王充譯，載《刑法論叢（第12 卷）》，法律出版社2007年版，第338 頁(yè)?！敖箲]的共同性”促使了社會(huì)需求的改變，民眾對(duì)安全與秩序的期待增高，對(duì)國(guó)家的依賴(lài)也逐步加大。安全與自由在一定程度上此消彼長(zhǎng)，出于對(duì)安全的極強(qiáng)需求，只要能降低風(fēng)險(xiǎn)，社會(huì)成員能夠忍受甚至樂(lè)于接受公權(quán)力介入私人生活領(lǐng)域的代價(jià)。

自由主義刑法主張，“預(yù)防并非是一種獨(dú)立的國(guó)家策略，借以調(diào)控社會(huì)運(yùn)作，國(guó)家所使用的其實(shí)只是個(gè)案實(shí)施的制裁，以杜絕違法之侵害。除此之外，國(guó)家所能仰仗的，就只有從制裁措施的存在當(dāng)中所衍生的那種預(yù)防性效果了?！盵23][德]迪特兒·卡林：“憲法視野下的預(yù)防問(wèn)題”，劉剛譯，載《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制：德國(guó)的理論與實(shí)踐》，法律出版社2012年版，第112 頁(yè)。而風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)民眾對(duì)安全的更高追求要求刑法做出相應(yīng)改變?！鞍踩珕?wèn)題構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論與刑法體系之間的連接點(diǎn)，由此而使預(yù)防成為刑法的首要目的?！盵24]勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的刑法》，北京大學(xué)出版社2015年版，第30 頁(yè)。轉(zhuǎn)向預(yù)防前置和積極化的刑法認(rèn)為“基于秩序價(jià)值的基礎(chǔ)性、前提性屬性，以及自由價(jià)值的目的性、終極性屬性，秩序價(jià)值應(yīng)當(dāng)在刑法基本價(jià)值序列中排列自由價(jià)值之前?！盵25]曹化：“與自由的碰撞——風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下的刑法基本價(jià)值研究”，華東政法大學(xué)2013年博士學(xué)位論文，第66 頁(yè)。秩序是實(shí)現(xiàn)自由的前提和基礎(chǔ)，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)刑法應(yīng)優(yōu)先追求并實(shí)現(xiàn)秩序價(jià)值。

同時(shí)，受控制理論影響，犯罪現(xiàn)象不再被認(rèn)為是社會(huì)資源分配不公或社會(huì)的相對(duì)剝奪所造成的結(jié)果，而被認(rèn)為是由于社會(huì)、情景或自我控制不足而導(dǎo)致的一種對(duì)社會(huì)和個(gè)體的威脅。[26][德]迪特兒·卡林：“憲法視野下的預(yù)防問(wèn)題”，劉剛譯,載《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制：德國(guó)的理論與實(shí)踐》，法律出版社2012年版，第29 頁(yè)。在此背景下，刑法家長(zhǎng)主義以保障社會(huì)和個(gè)體安全為由，使得公權(quán)力介入個(gè)人自治領(lǐng)域變得極為容易且順理成章。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)里，對(duì)安全、秩序的需求為刑法的擴(kuò)張和膨脹提供了便利，而刑法家長(zhǎng)主義價(jià)值觀更是為公權(quán)力介入個(gè)體自由提供了理論依據(jù)。

（二）家長(zhǎng)主義否認(rèn)自我決定權(quán)的正當(dāng)性考量

家長(zhǎng)主義圍繞“個(gè)體利益”展開(kāi)，并通過(guò)否定“自我決定權(quán)”而實(shí)現(xiàn)。其“核心都是一種基于權(quán)力的強(qiáng)制，具有單方意志和必須接受的特征，都是公權(quán)力主體單方意志的擴(kuò)張與實(shí)現(xiàn)，都是以公權(quán)力主體的選擇替代個(gè)體的自主決定和自我責(zé)任?！盵27]吳元元：“法律父愛(ài)主義與侵權(quán)法之失”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3 期，第135 頁(yè)。出于對(duì)個(gè)體的“關(guān)心”與“愛(ài)”，公權(quán)力若認(rèn)為個(gè)體的決定并不符合其自身利益時(shí)，即便該決定完全是個(gè)體自由意志的結(jié)果，公權(quán)力仍可否定其意志，并創(chuàng)設(shè)公權(quán)力認(rèn)為符合個(gè)體利益的決定，且該決定必須被個(gè)體接受。

（三）家長(zhǎng)主義對(duì)危險(xiǎn)接受的處理

“法律家長(zhǎng)主義就是作為一種法律干預(yù)模式的家長(zhǎng)主義，它是基于個(gè)人的利益考慮而限制個(gè)人的自主，是個(gè)人自我決定、自我管理、自我判斷的對(duì)立面?！盵32]車(chē)浩：“自我決定權(quán)和刑法家長(zhǎng)主義”，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第1 期，第97 頁(yè)。家長(zhǎng)主義一直站在自由主義的對(duì)立面，作為限制自由主義的基本理論模式而存在。家長(zhǎng)主義認(rèn)為，公權(quán)力的“手”可以伸向社會(huì)和個(gè)體生活空間的方方面面，對(duì)于公權(quán)力而言，唯一的問(wèn)題是在某些空間沒(méi)有必要“出手”而已。這些空間在某種程度上可以理解為家長(zhǎng)主義理論中的“個(gè)人自治空間”，但其建立邏輯與自由主義理論中的“個(gè)人自治領(lǐng)域”完全不同，對(duì)后者而言，出于更好實(shí)現(xiàn)自由而對(duì)無(wú)限自由空間的適當(dāng)限縮；而對(duì)于前者，是公權(quán)力認(rèn)為暫時(shí)沒(méi)有必要干涉的公權(quán)力“空白”區(qū)域，且對(duì)于該區(qū)域，公權(quán)力有隨時(shí)收回的可能。以生命權(quán)為例，在被害人同意甚至請(qǐng)求行為人殺死自己的情景中，同意或請(qǐng)求是被害人行使自我決定權(quán)的表現(xiàn)，但是被害人的自我決定權(quán)不能排除行為人的不法，而“無(wú)論是生命權(quán)優(yōu)于自我決定權(quán)的觀點(diǎn)，或是生命屬于超個(gè)人法益的主張，還是尊重生命的風(fēng)氣高于個(gè)體意愿的看法，在根本上都是從被害人角度替代被害人去思考的家長(zhǎng)主義價(jià)值。”[33]車(chē)浩：“自我決定權(quán)和刑法家長(zhǎng)主義”，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第1 期，第101 頁(yè)。

因此，就被害人危險(xiǎn)接受問(wèn)題而言，家長(zhǎng)主義認(rèn)為只要是出于維護(hù)個(gè)體利益的目的，公權(quán)力可以突破個(gè)體自治領(lǐng)域的邊界，即被害人出于何種原因而積極行使自我危害行為或消極參與、默認(rèn)他者對(duì)自我法益的侵害并不是家長(zhǎng)主義考慮的內(nèi)容，只要是公權(quán)力認(rèn)為被害人的行為不符合其利益，甚至?xí)蛊淅媸艿綋p害，則有權(quán)介入并中止被害人的行為。對(duì)于并非出于理性、真實(shí)意志的行為人而言，家長(zhǎng)主義的強(qiáng)勢(shì)態(tài)度和強(qiáng)制做法或許還能夠接受，但對(duì)于理性做出公權(quán)力所不認(rèn)可行為的完全行為能力個(gè)體而言，無(wú)法根據(jù)自由意志選擇未免痛苦。

三、軟家長(zhǎng)主義立場(chǎng)下的危險(xiǎn)接受

安全與秩序作為基本價(jià)值在自由主義刑法立場(chǎng)和家長(zhǎng)主義刑法立場(chǎng)中有不同的位序，但籠統(tǒng)的排序不僅沒(méi)有意義，且是危險(xiǎn)的?！皼](méi)有一個(gè)價(jià)值是應(yīng)當(dāng)?shù)玫綗o(wú)限承認(rèn)和絕對(duì)保護(hù)的，而是應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)整體來(lái)加以考慮，使彼此之間呈現(xiàn)微妙的平衡?！盵34]郝艷兵：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的刑法價(jià)值觀念及其立法實(shí)踐”，載《中國(guó)刑事法雜志》2009年第7 期，第17 頁(yè)。因此，“自由”與“安全”的討論價(jià)值不在于何者更為優(yōu)先或重要，而是在刑法價(jià)值體系中，根據(jù)具體個(gè)案或某一階段的刑事政策要求，在自由法治國(guó)理念下，以實(shí)現(xiàn)必要安全和最大化自由為原則，調(diào)整二者間的比例結(jié)構(gòu)，這便是架構(gòu)于自由主義與家長(zhǎng)主義之間的中間理論——軟家長(zhǎng)主義。

軟家長(zhǎng)主義既承認(rèn)人的自我決定權(quán)，反對(duì)公權(quán)力對(duì)個(gè)體自治領(lǐng)域的入侵；同時(shí)認(rèn)為刑法的不介入不等于其對(duì)個(gè)體自治行為完全置之不理，而是以幫助個(gè)體實(shí)現(xiàn)真正自治為目標(biāo)，主張采用溫和的方式引導(dǎo)個(gè)體行為。

（一）軟家長(zhǎng)主義對(duì)危險(xiǎn)接受的處理

在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，刑法保護(hù)法益的方式不應(yīng)是一味地織密刑事法網(wǎng)、加大刑罰力度，而是有分寸、有控制地堅(jiān)持最后手段原則，與其他法律一同理性教化公民，培育和提升公民防范風(fēng)險(xiǎn)的自我保護(hù)能力。針對(duì)“自由主義的家長(zhǎng)式作風(fēng)要求保留選擇,而非自由主義的家長(zhǎng)式作風(fēng)愿意阻止選擇”[35][美]凱斯·R.桑斯坦：《恐懼的規(guī)則：超越預(yù)防原則》，王愛(ài)民譯,北京大學(xué)出版社2011年版，第185 頁(yè)。，軟家長(zhǎng)主義作為一種中間型理論，主張當(dāng)公權(quán)力發(fā)現(xiàn)所謂公民行使自我決定權(quán)所做出的選擇和決定并不是一般認(rèn)為的理性選擇時(shí)，不再采用家長(zhǎng)主義刑法式的強(qiáng)制介入，也不是根據(jù)自由主義價(jià)值觀對(duì)個(gè)體行為“不管不問(wèn)”，取而代之的是采用一種審慎提醒和引導(dǎo)處理方法，對(duì)明顯不合理，即公權(quán)力認(rèn)為不符合個(gè)體利益的個(gè)體行為，予以克制的提示。這種“克制提示”的意義在于，給個(gè)體一個(gè)回旋的空間，審視其即將采取的對(duì)在一般人而言不合理的行為是否是真正基于其理性的意思表示。

自由主義者將其稱(chēng)為“軟家長(zhǎng)主義”，即該理論雖然并未落實(shí)完全意義上的自由主義，但其本質(zhì)仍為自由主義。其內(nèi)在邏輯在于，“軟家長(zhǎng)主義”暫停有瑕疵的個(gè)體行為并對(duì)個(gè)體進(jìn)行提示的做法，對(duì)于行為個(gè)體而言，倘若該自我決定確實(shí)不是其理性的、真實(shí)的、自愿的意思表示，那么一旦行為人重回理性、消除瑕疵認(rèn)知后，對(duì)“軟家長(zhǎng)主義”的“暫停”行為會(huì)予以事后的同意，因此“軟家長(zhǎng)主義”對(duì)瑕疵意思表示的暫停本質(zhì)上是理性行為人自我決定權(quán)的選擇，“軟家長(zhǎng)主義”的實(shí)質(zhì)仍是自由主義。其采用的是一種“替代性的尊重自治理論”，不僅沒(méi)有限制個(gè)體的自由，反而有利于行為人真正自由的展開(kāi)，基于此，“軟家長(zhǎng)主義”又被稱(chēng)為“軟反家長(zhǎng)主義”，并被認(rèn)為是反家長(zhǎng)主義的最有效策略。[36][美]喬爾·范伯格：《刑法的道德界限（第三卷）對(duì)自己的損害》，方泉譯，商務(wù)印書(shū)館2015年版，第27~28 頁(yè)。

軟家長(zhǎng)主義對(duì)危險(xiǎn)接受的處理，既能克服個(gè)體在公權(quán)力強(qiáng)制性干涉中的“無(wú)力感”，也可消除自由主義對(duì)個(gè)體“自生自滅”的冷漠態(tài)度。該理論與傳統(tǒng)自由主義和傳統(tǒng)家長(zhǎng)主義的區(qū)別核心在于其增加了對(duì)被害人“明知”的意思表示真實(shí)性和自愿性的判斷。

胡蔭奇[5] 教授常把系統(tǒng)性硬皮病分4型辨證論治：①陽(yáng)虛寒凝，脈絡(luò)痹阻：臨床表現(xiàn)為面、手腫脹發(fā)紫，晨起握拳受限，皮膚硬腫，按之無(wú)痕為特點(diǎn)。法以溫陽(yáng)散寒，活血通絡(luò)。②脾腎陽(yáng)虛，痰瘀痹阻：臨床表現(xiàn)以雷諾現(xiàn)象頻發(fā)，手指青紫，皮膚板硬，麻木不仁，關(guān)節(jié)僵硬、刺痛，活動(dòng)不利為特點(diǎn)，法予健脾溫腎，滌痰活血。③氣血兩虛，瘀血痹阻：臨床表現(xiàn)以皮硬貼骨，活動(dòng)不利，骨節(jié)肌肉疼痛，體瘦形槁為特點(diǎn)。法予補(bǔ)氣養(yǎng)血，祛瘀通絡(luò)。④熱毒內(nèi)蘊(yùn)，痰瘀痹阻：臨床表現(xiàn)以手足潰瘍、疼痛，皮膚硬腫發(fā)展迅速，關(guān)節(jié)腫痛，發(fā)熱，咳嗽，肌痛無(wú)力，身熱肢冷為特點(diǎn)，法予清熱解毒，化痰祛瘀。

具體而言，公權(quán)力應(yīng)對(duì)被害人行為進(jìn)行預(yù)判，即評(píng)估行為的風(fēng)險(xiǎn)程度，當(dāng)被害人選擇做出有違一般常理的、危害自身的行為時(shí)，軟家長(zhǎng)主義就為公權(quán)力“克制地介入”個(gè)體自治領(lǐng)域提供了正當(dāng)性依據(jù)。換言之，此時(shí)公權(quán)力應(yīng)該出于對(duì)公民法益的保護(hù)目的，提示被害人自我損害的風(fēng)險(xiǎn)，并審慎地考察被害人自我決定的真實(shí)性和自愿性。就個(gè)體一般行為而言，被害人自我損害可稱(chēng)為一種“意外”，因此，必須審查個(gè)體意志，損害行為所針對(duì)的法益越是重大，越應(yīng)為被害人意識(shí)的真實(shí)度設(shè)置嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)和考察期，“以避免一個(gè)模糊不清、似是而非的同意成為行為人脫罪的借口。”[37]車(chē)浩：“過(guò)失犯中的被害人同意與被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)”，載《政治與法律》2014年第5 期，第34 頁(yè)。

倘若被害人自我損害的決定確是真實(shí)的、自愿的，即被害人明知其行為可能會(huì)導(dǎo)致自我損害風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，仍決意實(shí)施，此時(shí)公權(quán)力不能阻撓。其理由正是前文所論證的，“有利”的判斷是主觀的，公權(quán)力所認(rèn)為的“有利”不一定為行為人所認(rèn)可，同時(shí)“法律上的自治者在以自己的價(jià)值觀作出自我判斷的前提下，當(dāng)然可以保留以其事實(shí)上的自由‘換取’其他好處的權(quán)利?！盵38][美]喬爾·范伯格：《刑法的道德界限（第三卷）對(duì)自己的損害》，方泉譯，商務(wù)印書(shū)館2015年版，第70頁(yè)。倘若該被害人主導(dǎo)或參與下的自我危害行為并非處于其真實(shí)意思表示，則中斷了自我危險(xiǎn)行為，侵害被害人法益的結(jié)果便不會(huì)再產(chǎn)生。

綜上，對(duì)危險(xiǎn)接受核心問(wèn)題的回應(yīng)，擁有自由主義實(shí)質(zhì)的軟家長(zhǎng)主義與傳統(tǒng)自由主義的結(jié)論相同，即根據(jù)被害人自我答責(zé)原則和被害人的保護(hù)可能性原則，不法行為導(dǎo)致的不法后果應(yīng)由被害人承擔(dān)，被害人對(duì)不法行為的主導(dǎo)或參與能排除行為人的不法。但區(qū)別在于，軟家長(zhǎng)主義認(rèn)為，論證時(shí)應(yīng)增加對(duì)被害人真實(shí)、自愿意志表示的考察。在軟家長(zhǎng)主義價(jià)值觀中，看似在一定時(shí)間和程度上限制了被害人的自我決定權(quán)，但實(shí)質(zhì)卻是更好的實(shí)現(xiàn)了被害人真實(shí)的自我意志，進(jìn)而提升了被害人的自我保護(hù)能力，這是對(duì)實(shí)現(xiàn)被害人真正自由的一次有力“助推”[39][美]理查德·泰勒、丹尼爾·卡尼曼：《助推》，劉寧譯，中信出版集團(tuán)2015年版，第6 頁(yè)。。

（二）軟家長(zhǎng)主義立場(chǎng)下危險(xiǎn)接受的教義學(xué)展開(kāi)

被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)在教義學(xué)層面的展開(kāi)建立在以自由主義為實(shí)質(zhì)內(nèi)核的軟家長(zhǎng)主義立場(chǎng)之上。在德國(guó)刑法判例中，被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)在犯罪論中的體系性地位經(jīng)歷了較大變遷，從罪責(zé)層面的注意義務(wù)排除，到違法性層面的被害人同意，再到構(gòu)成要件層面的參與他人自我危害的自我負(fù)責(zé)不可罰，最后形成了分別在構(gòu)成要件層面與違法性層面處理的雙層格局。[40]江溯：“過(guò)失犯中被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的體系性位置——以德國(guó)刑法判例為線(xiàn)索的考察”，載《北大法律評(píng)論（第14 卷）》，北京大學(xué)出版社2013年版，第115 頁(yè)。下文以德國(guó)經(jīng)典案例為例，統(tǒng)一在軟家長(zhǎng)主義立場(chǎng)下展開(kāi)教義學(xué)分析。

1.被害人的自我危害

在被害人自我危害中，被害人對(duì)損害結(jié)果的發(fā)生始終處于支配地位，表現(xiàn)為被害人明知自己實(shí)施某種行為存在風(fēng)險(xiǎn)但仍然實(shí)施，最終導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生。在德國(guó)的經(jīng)典案例是“海洛因注射器案”：某日，當(dāng)那時(shí)只是偶爾吸食毒品的被告人遇見(jiàn)了熟人H，H 告訴被告人他有海洛因，并可以與被告人一同“享用”。一向以吸食烈性毒品而著稱(chēng)的H 說(shuō)，他弄不到注射器，因此被告人買(mǎi)了三支一次性的注射器。在一家旅館的衛(wèi)生間里，H 將三份海洛因煮開(kāi)后吸入兩個(gè)注射器里，然后把其中一個(gè)給了被告人。注射毒品后兩人很快失去了知覺(jué)，等他們被發(fā)現(xiàn)時(shí)，H 已經(jīng)死了，死因是注射毒品導(dǎo)致窒息和心臟循環(huán)出現(xiàn)障礙。[41]參見(jiàn)[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)最高法院判例 刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社20 12年版，第5 頁(yè)。

判斷被告人是否需要對(duì)H 的死亡負(fù)責(zé)的關(guān)鍵因素在于H 的自危行為能否排除被告人的不法和責(zé)任。

首先，根據(jù)自我答責(zé)原則，只要被害人的意志對(duì)損害結(jié)果的發(fā)生起支配作用，被害人就應(yīng)該對(duì)損害結(jié)果的不發(fā)生優(yōu)先負(fù)責(zé)，即由被害人自己對(duì)所發(fā)生的損害結(jié)果自我答責(zé)。換言之，“如果行為人的行為制造了發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)，而防止這種危險(xiǎn)變成結(jié)果正恰是行為人自己的事情，由于行為人沒(méi)有設(shè)法防止危險(xiǎn)變成結(jié)果，”[42]馮軍：“刑法中的自我答責(zé)”，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第3 期，第98 頁(yè)。以致危害結(jié)果最終發(fā)生，行為人應(yīng)該對(duì)損害結(jié)果承擔(dān)完全的責(zé)任。根據(jù)案件描述，導(dǎo)致被害人H 死亡的這次烈性毒品注射行為是H 行使自我決定權(quán)的產(chǎn)物?！耙幌蛞晕沉倚远酒范Q(chēng)”可以推知H 對(duì)注射烈性毒品給身體造成的風(fēng)險(xiǎn)具有較為明確認(rèn)知，且相對(duì)于“只是偶爾吸食毒品的被告人”，H 對(duì)注射烈性毒品行為的風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知度應(yīng)高于被告人，即具有認(rèn)知優(yōu)勢(shì)。同時(shí)，實(shí)施該危險(xiǎn)行為的主動(dòng)權(quán)和控制權(quán)一直由被害人H 自己把握，即H 創(chuàng)設(shè)了危險(xiǎn)，且其隨時(shí)可以終止危險(xiǎn)行為的繼續(xù)實(shí)施，從而避免損害結(jié)果的發(fā)生。至于被告人在本案扮演的只是參與的“配角”，即被告人購(gòu)買(mǎi)三支一次性注射器且與H 一同注射毒品的行為參與了H 的自我危害。因此，根據(jù)自我答責(zé)原理，H 注射毒品的不法行為導(dǎo)致的不法后果應(yīng)完全由被害人H 自己承擔(dān)，被害人對(duì)不法行為的主導(dǎo)或參與能排除行為人的不法。

其次，根據(jù)被害人的保護(hù)可能性原則，當(dāng)被害人對(duì)自身法益可以做到輕而易舉的保護(hù)時(shí)，公權(quán)力則不必介入到對(duì)該法益的保護(hù)之中。被害人H 擁有對(duì)風(fēng)險(xiǎn)行為的控制權(quán)，其實(shí)現(xiàn)自我法益不受損害的方式是輕而易舉的，只要放下注射器，不向自己身體內(nèi)注射毒品即可。而被害人不僅沒(méi)有保護(hù)自身法益，反而以積極的姿態(tài)促成了法益侵害結(jié)果的發(fā)生，因此，可以認(rèn)為H 已經(jīng)放棄了自我保護(hù)的可能性，其不再需要且拒絕了法律的保護(hù)。而公權(quán)力不能因?yàn)橐粋€(gè)已經(jīng)拒絕了刑法保護(hù)可能性的行為而動(dòng)用刑罰手段，因此，在犯罪構(gòu)成上可以排除被告人的不法，被告人無(wú)需為H 放棄的自我法益而承擔(dān)責(zé)任。

2.被害人基于合意的他者危險(xiǎn)化

被害人基于合意的他者危險(xiǎn)化是指被害人明知他人的某種行為存在風(fēng)險(xiǎn)但仍參與其中，最終在與他人的共同作用下導(dǎo)致了法益侵害結(jié)果的發(fā)生。德國(guó)的典型案例為“加速試驗(yàn)案”：B、H、S、J都屬于一個(gè)在高速公路和州公路上通過(guò)改裝汽車(chē)進(jìn)行賽車(chē)和加速試驗(yàn)的年輕人團(tuán)體。四人約定在雙向四車(chē)道（每方向兩車(chē)道）的聯(lián)邦公路上進(jìn)行加速試驗(yàn)，然后進(jìn)行一次賽車(chē)活動(dòng)。其中，J 乘坐B(niǎo)駕駛的汽車(chē)，S 乘坐H 駕駛的汽車(chē)，J 和S 負(fù)責(zé)對(duì)賽事的全程進(jìn)行拍攝。兩輛車(chē)加速至每小時(shí)200公里時(shí)，B 位于左車(chē)道，H 位于右車(chē)道。此時(shí)，前方右車(chē)道出現(xiàn)了G 駕駛的車(chē)輛。G 為避讓而盡量將車(chē)靠向車(chē)道的右側(cè)，而為了同時(shí)超過(guò)G 車(chē)，在左車(chē)道的B 盡量將車(chē)靠近位于左車(chē)道左側(cè)的隔離綠化帶，而位于右車(chē)道的H 則壓著中線(xiàn)，盡量靠左行駛。此時(shí)，B 駕駛的車(chē)輛卡入綠化帶中，為了將車(chē)重新開(kāi)回車(chē)道，B 向右猛打方向盤(pán)，結(jié)果車(chē)翻出車(chē)道，B 和J 由于未系安全帶而被彈出車(chē)外，B 受重傷，J 則不幸死亡。在本案的判決理由中，德國(guó)聯(lián)邦法院認(rèn)為，B 和H 的行為與J 的死亡之間具有條件意義的因果關(guān)系；由于B 和H 的加速試驗(yàn)行為違反了德國(guó)《道路交通法》的規(guī)定，且由于其為以賽車(chē)和加速試驗(yàn)為中心的團(tuán)體的成員，因此對(duì)本次案件后果在客觀上應(yīng)具備預(yù)見(jiàn)可能性，故其行為在主觀上被評(píng)價(jià)為存在過(guò)失；最后，由于被害人J 對(duì)導(dǎo)致其生命法益損害的行為并不具有支配作用，故不存在被害人自我答責(zé)，因此其死亡結(jié)果應(yīng)歸責(zé)與B 和H。[43]江溯：“過(guò)失犯中被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的體系性位置——以德國(guó)刑法判例為線(xiàn)索的考察”，載《北大法律評(píng)論（第14 卷）》，北京大學(xué)出版社2013年版，第129~130 頁(yè)。

此案件的關(guān)鍵點(diǎn)在于B 和H 是否應(yīng)對(duì)J 的死亡承擔(dān)責(zé)任。由于J 對(duì)損害結(jié)果的發(fā)生不具有支配力，因此“加速試驗(yàn)案”討論的不是被害人自我危險(xiǎn)。由于被害人J 是“通過(guò)改裝汽車(chē)進(jìn)行賽車(chē)和加速試驗(yàn)的年輕人團(tuán)體”中的成員，因此，其對(duì)于以每小時(shí)200 公里的速度賽車(chē)的風(fēng)險(xiǎn)及其所可能造成的損害結(jié)果應(yīng)有較為清晰的認(rèn)識(shí)，被害人J 在明知風(fēng)險(xiǎn)的情況下，參與了B 和H 主導(dǎo)的危險(xiǎn)行為。此時(shí)，傳統(tǒng)自由主義所認(rèn)為的絕對(duì)自我決定權(quán)所導(dǎo)致的完全自我負(fù)責(zé)在此類(lèi)案件中，顯然不能適用。站在軟家長(zhǎng)主義價(jià)值立場(chǎng)上，一方面，即便被害人J 允許或默認(rèn)了B、H 主導(dǎo)的以每小時(shí)200公里行駛的賽車(chē)和加速試驗(yàn)所可能帶來(lái)的危險(xiǎn)，但并沒(méi)有允許或默認(rèn)因并行超車(chē)行為所可能帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，即對(duì)超車(chē)的危險(xiǎn)行為不具有真實(shí)的、自愿的同意意思表示；另一方面，即便J 對(duì)B 和H 的并行超車(chē)行為作出了放棄生命的同意，對(duì)于危及生命的同意，法律也難以抱著“自作自受”的心態(tài)予以冷眼旁觀，更不會(huì)基于絕對(duì)的自我決定權(quán)而認(rèn)可其同意行為。

結(jié) 論

一味強(qiáng)調(diào)技術(shù)性的立法與司法是盲視的，因此我們必須時(shí)常反復(fù)審查立法活動(dòng)和司法實(shí)踐的價(jià)值選擇，以避免落入因過(guò)于強(qiáng)調(diào)技巧而產(chǎn)生的立法、司法盲區(qū)。危險(xiǎn)接受是被害人教義學(xué)中的一個(gè)子課題。由于其中被害人只是同意或默許風(fēng)險(xiǎn)行為的施行，卻不同意損害結(jié)果的發(fā)生，故相較于被害人同意問(wèn)題，被害人危險(xiǎn)接受問(wèn)題更具復(fù)雜性，對(duì)被害人行為的評(píng)價(jià)也更為集中的體現(xiàn)了自由主義與家長(zhǎng)主義兩種價(jià)值觀的博弈。同時(shí)，社會(huì)進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的大背景，使自由主義與家長(zhǎng)主義之間的沖突與相互制衡充滿(mǎn)了變數(shù)，繼而如何評(píng)價(jià)被害人危險(xiǎn)接受行為，以及如何就被害人行為進(jìn)行損害結(jié)果的歸責(zé)也會(huì)因?yàn)樵u(píng)價(jià)者價(jià)值立場(chǎng)的變化而改變。

針對(duì)自由主義處理危險(xiǎn)接受問(wèn)題的“冷漠”和家長(zhǎng)主義的“霸道”，軟家長(zhǎng)主義注重調(diào)整具體案件中自由與安全的結(jié)構(gòu)比例，既克服了個(gè)體在公權(quán)力強(qiáng)制性干涉中的“無(wú)力感”，也消除了自由主義對(duì)個(gè)體“自生自滅”的冷漠態(tài)度。以該價(jià)值觀為基準(zhǔn)處理危險(xiǎn)接受問(wèn)題，才能夠在尊重個(gè)體真實(shí)自由意志的前提下，實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)體法益的保護(hù)，公平分配被害人和行為人承擔(dān)不法結(jié)果的責(zé)任比例。