肖 雄

一、問題的提出

最高人民法院公報案例上海德力西集團有限公司訴江蘇博恩世通高科有限公司、馮軍、上海博恩世通光電股份有限公司買賣合同糾紛一案(以下簡稱德力西案)裁判摘要明確了以下股東責任規(guī)則：“公司減資時未依法履行通知已知或應(yīng)知的債權(quán)人的義務(wù)，公司股東不能證明其在減資過程中對怠于通知的行為無過錯的，當公司減資后不能償付減資前的債務(wù)時，公司股東應(yīng)就該債務(wù)對債權(quán)人承擔補充賠償責任?！?1)上海市第二中級人民法院(2016)滬02民終10330號民事判決書，《最高人民法院公報》2017年第11期。

江蘇省高級人民法院公報參閱案例中國第十三冶金建設(shè)有限公司訴上海致達科技集團有限公司股東損害公司債權(quán)人利益責任糾紛一案(以下簡稱十三冶案)裁判摘要則與此不同：“在無證據(jù)證明參與合并的公司均符合破產(chǎn)條件且破產(chǎn)清償率相同的情況下，以終止所有參與合并的公司為目的而實施的公司合并，即先將各公司合并，然后將合并后的公司直接破產(chǎn)的做法，違背了公司合并制度立法目的，規(guī)避了公司終止應(yīng)當依法進行清算的規(guī)定，損害合并前原資產(chǎn)狀況相對較好公司的債權(quán)人權(quán)益的，構(gòu)成侵權(quán)。作出該合并決定的股東系侵權(quán)人，應(yīng)承擔相應(yīng)的賠償責任。”(2)江蘇省高級人民法院(2016)蘇民終187號民事判決書，《江蘇省高級人民法院公報》2017年第5輯。

依據(jù)《公司法》第37條(減資、合并屬股東會決議事項)，第46條、第108條第4款(董事會負責制訂減資、合并方案，并執(zhí)行股東會決議)，第173條、第177條(合并、減資決議的要件和決議的執(zhí)行)等規(guī)定，有關(guān)減資、合并的方案制訂、決議權(quán)限、實體要件和執(zhí)行程序的法律規(guī)定高度類似，故兩案具有可比性。對兩案裁判摘要進一步提煉，德力西案要求股東對本應(yīng)由董事會負責的減資決議執(zhí)行行為負注意義務(wù)，而十三冶案要求股東對股東會決議負注意義務(wù)。再進一步抽象，德力西案推定股東對公司行為負責，十三冶案要求股東對自己行為負責。那么，股東是應(yīng)對公司行為負責，還是應(yīng)對自己行為負責？這是亟待解決的問題。

關(guān)于公司減資責任，我國學者圍繞減資程序、減資責任等方面進行了系統(tǒng)的研究。其一，關(guān)于減資程序，有人主張借鑒償債能力測試規(guī)則規(guī)范從公司轉(zhuǎn)移財產(chǎn)到股東的行為(3)李曉春：《論公司買回自己股份之財源限制——比較法考察及我國立法模式之選擇》，《法商研究》2015年第4期。；有人認為禁止股東抽逃出資是公司法最古老的理念以及資本維持原則的核心要義(4)劉燕：《重構(gòu)“禁止抽逃出資”規(guī)則的公司法理基礎(chǔ)》，《中國法學》2015年第4期。；也有人引介世界范圍內(nèi)的主要三種減資規(guī)則，即以美國、加拿大為代表的“償債能力模式”，以德國為代表的“嚴格債權(quán)人保障模式”，以英國為代表的“司法介入下的折中模式”(5)郭傳凱：《“認繳制”下公司合同債權(quán)人利益保護問題研究——以公司減資為具體情境展開》，《東岳論叢》2016年第4期。；還有人建議借鑒英美國家的做法，創(chuàng)建以債權(quán)人同意為基礎(chǔ)的法院確認減資機制，引入標注“減資”的安排以及時提示交易風險，確立股東的后減資義務(wù)，弱化公司的機會主義動機，引入封閉公司的償債能力聲明機制，以高管的信用擔保作為法院確認減資程序的替代性安排(6)羅培新：《論資本制度變革背景下股東出資法律制度之完善》，《法學評論》2016年第4期。。其二，關(guān)于減資責任，有人認為公司減資系股東會決議的結(jié)果，減資的受益人系股東自身，因此，在公司減資未履行通知已知債權(quán)人的義務(wù)時，可比照股東抽逃出資的法律責任規(guī)則來要求減資股東承擔補充賠償責任(7)高春乾：《有限責任公司減資違反通知義務(wù)與股東責任承擔》，《人民司法》2011年第16期；李騰:《公司減資未通知債權(quán)人時股東補充賠償責任的認定》，《山東審判》2016年第3期。；有人提出英國公司法針對減資規(guī)定了“有償債能力聲明”制度，將負有信托義務(wù)的董事會作為公司減資的責任主體，美國公司法資本維持原則也更加關(guān)注董事會誠信義務(wù)(8)趙萬一：《資本三原則的功能更新與價值定位》，《法學評論》2017年第1期。；還有人主張我國應(yīng)規(guī)定未通知債權(quán)人的公司減資行為無效，減資股東必須退還資本以恢復原狀，無法從股東處回收減少的資本損害公司利益的則產(chǎn)生董事責任，應(yīng)規(guī)定公司減資需要在企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)上公示(9)余斌：《公司未通知債權(quán)人減資效力研究——基于50個案例的實證分析》，《政治與法律》2018年第3期。。

上述有關(guān)健全減資程序、違法減資股東應(yīng)當退還資本、違法減資董事應(yīng)承擔信托責任、完善公示規(guī)則等主張均不無道理，但是尚未探討參與減資決議的股東應(yīng)否對本應(yīng)由董事會負責的減資決議執(zhí)行行為負注意義務(wù)，也未分析參與減資決議的股東應(yīng)否對其他股東的違法減資行為負連帶責任。本文將按照從具體到一般的研究進路，以減資、合并為切入點展開研究。

二、基于法律解釋學的分析

“法律的生命力在于實施，法律的權(quán)威也在于實施”(10)新華社：《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，《理論學習》2014年第12期。。為論證本文主題，我們可以先面向司法實踐，深入剖析德力西案與十三冶案不同裁判摘要的合法性、可能性和實踐效果。

(一)減資的法律要件

依據(jù)《公司法》第37條第1款第7項，第43條第2款、第99條、第177條的規(guī)定，公司減資的法律要件主要有：(1)公司編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單(以下簡稱財務(wù)報告)；(2)股東會作出減資決議；(3)公司執(zhí)行減資決議，包括通知債權(quán)人并公告、應(yīng)債權(quán)人要求清償債務(wù)或者提供擔保、減資登記等。具體分析如下：

其一，關(guān)于編制財務(wù)報告。依據(jù)《公司法》第46條的規(guī)定，董事會負責公司經(jīng)營決策，包括編制財務(wù)報告、制訂減資方案等事項。雖然《公司法》未明確財務(wù)報告必須達到的經(jīng)營指標，但是規(guī)定了公司減資時債權(quán)人“有權(quán)要求清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔保”，故財務(wù)報告至少應(yīng)證明公司減資后仍能清償?shù)狡趥鶆?wù)而非陷于破產(chǎn)。這也是各國通行的董事防止破產(chǎn)義務(wù)的內(nèi)在要求(11)參見《德國商事公司法》，胡曉靜、楊代雄譯，北京：法律出版社，2014年，第107頁、第234頁(《德國股份法》第92條、第401條)；《特拉華州普通公司法》，徐文彬等譯，北京：中國法制出版社，2010年，第112頁(《特拉華州普通公司法》第244條)；《英國2006年公司法》(第3版)，葛偉軍譯，北京：法律出版社，2017年，第510～518頁(《英國公司法》第641—647條)；《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第125條。。

其二，關(guān)于股東會決議。減資決議由股東會作出并承擔責任。減資的本質(zhì)是減免股東的出資義務(wù)，乃至向股東分配財產(chǎn)，應(yīng)當遵守資本維持原則的底線，即確保公司的償債能力，防止公司破產(chǎn)。因此，可對《公司法》第177條進行體系解釋：財務(wù)報告不能證明公司減資后免于破產(chǎn)的，股東不能決定減資；當然，在沒有財務(wù)報告的情況下，股東更不能決定減資。由此可見財務(wù)報告的極端重要性。依據(jù)《公司法》第40條、第46條第1項以及《企業(yè)破產(chǎn)法》第125條的規(guī)定，股東會由董事會(實際為董事長主持)、執(zhí)行董事召集，董事會對公司財務(wù)報告的真實性負責，董事負有防止破產(chǎn)義務(wù)。因此盡管法律未作明確規(guī)定，負責召集股東會的董事長、執(zhí)行董事有義務(wù)也有能力告知股東減資是否會導致破產(chǎn)。這也是域外法規(guī)定董事應(yīng)當進行償債能力聲明并承擔信托責任的法理基礎(chǔ)。

其三，關(guān)于減資決議的執(zhí)行。股東會作出減資決議后，鑒于其為非常設(shè)性機關(guān)的特性，應(yīng)由公司董事會負責執(zhí)行，包括通知債權(quán)人、依法公告、申請減資登記等。需要注意的是，看似簡單的通知行為，實際上包含了大量的商業(yè)秘密。首先是債權(quán)人名冊和債務(wù)清單，如果有遺漏，必然不可能通知；其次是債權(quán)人聯(lián)系方法，即使名單正確，使用不正確的聯(lián)系方法，也無法有效通知；最后才是通知行為。三個環(huán)節(jié)，均不能有所錯漏。因此德力西案要求股東證明其在減資過程中對公司的通知行為負注意義務(wù)，是非?？量痰囊?，股東不僅要準確知道公司每一債權(quán)人的名單和聯(lián)系方法、債務(wù)清單，還要監(jiān)督公司有無逐一通知到位，任一環(huán)節(jié)的疏漏便可構(gòu)成怠于履行注意義務(wù)。

(二)減資的法律責任

其一，股東會決議的責任。德力西案裁判文書中沒有表述是否編制財務(wù)報告，由于三被告在一審、二審中均未到庭，減資時是否編制財務(wù)報告、編制了怎樣的財務(wù)報告均不得而知。至少有三種可能：一是編制了虛假的證明公司減資不會導致破產(chǎn)的財務(wù)報告；二是編制了證明公司減資會導致破產(chǎn)的財務(wù)報告；三是未編制財務(wù)報告。再假設(shè)，上述三種情形下的減資決議均導致公司破產(chǎn)，那么，在不同情況下，股東是否應(yīng)當承擔責任呢？

對此，應(yīng)區(qū)分減資股東與其他股東進行分析。首先，對于減資股東而言，在上述三種情形下，減資導致公司破產(chǎn)，均不符合減資條件，違法減免了本不能減免的股東出資義務(wù)，參照《民法總則》第122條關(guān)于不當?shù)美囊?guī)定，不發(fā)生免除股東出資義務(wù)的效力。其次，對于其他股東而言，在第一種情況下，除非其明知是虛假財務(wù)報告，決議減資并不違反法律規(guī)定，非減資股東亦無不當?shù)美?，故不?yīng)承擔責任，應(yīng)由編制虛假財務(wù)報告的董事、經(jīng)理或者財務(wù)人員等負責；在后兩種情況下，股東明知不符合減資條件，減資必將或者可能會導致破產(chǎn)仍決議減資，損害債權(quán)人利益的，應(yīng)對此損害承擔補充賠償責任。因此股東應(yīng)當對股東會決議的合法性負責，這樣才能有效保障債權(quán)人利益，此系十三冶案的核心觀點。

其二，減資執(zhí)行行為的責任。減資決議由董事會負責執(zhí)行，具體而言，由董事、經(jīng)理或者具體經(jīng)辦人員以公司的名義通知債權(quán)人并予公告，不依法通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人屬于減資決議執(zhí)行行為違法，應(yīng)由實施違法行為的董事、經(jīng)理、具體經(jīng)辦人員負責，這是毋庸置疑的。但是，股東應(yīng)否承擔責任呢？德力西案生效判決認為：“股東負有按照公司章程出資的義務(wù)，負有維持公司注冊資本充實的責任。盡管公司法規(guī)定減資的通知義務(wù)人是公司，但公司是否減資系股東會決議的結(jié)果，是否減資以及如何進行減資完全取決于股東的意志，股東對公司減資的法定程序及后果亦屬明知，公司辦理減資手續(xù)亦需股東配合，對于公司通知義務(wù)的履行，股東亦應(yīng)盡合理注意義務(wù)?！?12)上海市第二中級人民法院(2016)滬02民終10330號民事判決書。此種觀點不無疑問：一是減資決議是股東會的職權(quán)，執(zhí)行決議是董事會的職責，股東、董事應(yīng)當各司其職，不應(yīng)要求股東對本應(yīng)由董事會負責的事項負注意義務(wù)；二是基于前述的股東減資決議責任已能有效防止公司破產(chǎn)，保障債權(quán)人利益，故無須再要求股東關(guān)注公司的執(zhí)行行為；三是部分股東是參與公司管理的控股股東，而另一部分股東則可能僅僅是消極的財務(wù)投資者，前者一般有能力履行注意義務(wù)，后者沒有能力履行注意義務(wù)，讓沒有能力履行注意義務(wù)的消極股東去履行非法定的“注意義務(wù)”，不僅沒有法律依據(jù)，更沒有實際可能，借用刑法學的概念，系沒有期待可能性(13)參見張明楷《期待可能性理論的梳理》，《法學研究》2009年第1期。；四是，即便是有能力監(jiān)督的控股股東，也未必都兼任董事，當控股股東不兼任董事時，既沒有法定職責實施經(jīng)營決策行為，也未必了解所有債權(quán)人的名單、聯(lián)系方法和債務(wù)清單，難以對減資通知行為實施有效監(jiān)督，因此控股股東與董事有明顯區(qū)別，不能相提并論。

對此，十三冶案分析得更為透徹：“公司合并過程中未履行通知義務(wù)的侵權(quán)人是僅限于公司，還是亦包括其他主體，應(yīng)根據(jù)具體情況分析判斷。雖然，從《公司法》第173條的文義表達上看，通知債權(quán)人是以公司的名義進行，但是，根據(jù)前述關(guān)于公司合并內(nèi)外程序關(guān)系的分析可知，公司未履行法定通知義務(wù)，既有可能是外部程序中公司行為存在瑕疵，如具體經(jīng)辦人員的疏漏等，也有可能是內(nèi)部程序中控制和決定公司合并的主體有意為之?！?14)江蘇省高級人民法院(2016)蘇民終187號民事判決書。筆者深以為然。十三冶案深刻洞察了通知行為的復雜性，倡導具體問題具體分析，而非不分青紅皂白地將板子一律打到股東身上。

其三，違法減資的法律責任?！豆痉ā返?04條規(guī)定，公司在合并、分立、減少注冊資本或者進行清算時，不依照本法規(guī)定通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人的，由公司登記機關(guān)責令改正。但是未對編制虛假財務(wù)報告等違法減資行為規(guī)定法律責任，系立法漏洞，可參照域外法作出規(guī)定：在減資時，因編制虛假資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單、不依法通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人，導致公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者提供擔保的，股東出資義務(wù)的免除不生效力(15)參見《德國商事公司法》，胡曉靜、楊代雄譯，第171頁(《德國股份法》第225條)；《英國2006年公司法》(第3版)，葛偉軍譯，第522頁(《英國公司法》第653條)；《特拉華州普通公司法》，徐文彬等譯，第112頁(《特拉華州普通公司法》第244條)。。

針對未減資股東應(yīng)否對違法減資行為負連帶責任的問題，仍應(yīng)具體情況具體分析。首先，應(yīng)分析該股東的減資決議行為是否違反法律規(guī)定。其次，在該股東減資決議行為并不違法的情況下，應(yīng)分析其對于未通知債權(quán)人有無責任。其中，自身未減資的非控股股東，對于公司是否依法通知債權(quán)人既無監(jiān)督義務(wù)，又無監(jiān)督能力，更不能從中受益，因此除非其協(xié)助違法減資，否則不應(yīng)要求其承擔連帶責任。當然，鑒于發(fā)起人連帶責任的規(guī)定，如果減資股東是發(fā)起人，在減資無效的情況下，其他發(fā)起人根據(jù)《公司法》第30條、第93條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》第13條第3款的規(guī)定仍應(yīng)對減資股東未繳付的出資負連帶責任。有待探討的問題是，對于積極參與公司經(jīng)營的控股股東，有能力控制公司經(jīng)營行為，在其未授意不通知債權(quán)人的情況下，對于公司執(zhí)行股東會決議的行為是否負有注意義務(wù)。易言之，控股股東應(yīng)否對公司行為負責？

(三)控股股東的責任

借鑒域外法經(jīng)驗，控股股東應(yīng)承擔與董事同一標準的信義義務(wù)或誠信義務(wù)。

例如美國在1919年的Southern Pac. Co. v. Bogert案中，美國聯(lián)邦最高法院認為，持有多數(shù)股權(quán)的股東有權(quán)控制公司，對少數(shù)股東負有信義義務(wù)，如果控股股東購買公司財產(chǎn)，就不能排除少數(shù)股東以公平的條件獲得這一財產(chǎn)的權(quán)利(16)See Southern Pac. Co. v. Bogert, 250 U.S. 483(1919).。在1939年的Pepper v. Litton案中，美國聯(lián)邦最高法院認為，董事是受信人，控股股東或股東集團也是如此，他們的權(quán)力是信托的權(quán)力。他們與公司的交易須受嚴格審查，如他們與公司的任何合約或交易受到質(zhì)疑，則董事或股東不僅有責任證明交易的誠實，還須從公司及公司的利害關(guān)系者的角度，證明其內(nèi)在的公平(17)See Pepper v. Litton, 308 U.S. 295(1939).。據(jù)此，美國要求控股股東承擔與董事相同的信義義務(wù)，但是此信義義務(wù)是針對控股股東的自身行為，控股股東應(yīng)確保其行為對公司、少數(shù)股東、債權(quán)人而言是誠實和公平的，而非確保公司行為應(yīng)當如此。進一步，法人格否認典型案例認為，原告不僅要證明被告股東完全控制公司，還要證明其利用完全控制實施了導致?lián)p害的欺詐、違法或者不公平行為，才能刺破公司面紗追究該股東的責任(18)See Lowendahl v. Baltimore & Ohio R.R. Co., 272 N.Y. 360(1936).。又如衡平居次典型案例所言，使該規(guī)則發(fā)揮作用的不是母公司有利用控制作惡的機會，而是母公司昧著良心地利用控制實施了損害子公司為自己謀利的行為(19)See Comstock v. Group of Institutional Investors, 335 U.S. 211(1948).；主張衡平居次的人應(yīng)當首先舉證否定債權(quán)的表面證據(jù)效力，再轉(zhuǎn)由對破產(chǎn)公司有信托義務(wù)的人證明其行為的誠實和公平(20)See Matter of Mobile Steel Co., 563 F.2d 692(1977).。因此，如果控股股東沒有濫用控制實施導致?lián)p害的行為，便無須衡平救濟，對此法人格否認與衡平居次規(guī)則如出一轍。

又如《德國股份法》采取了“二元”立法，第308條、第309條規(guī)定，有控制合同的，母公司的法定代表人對子公司應(yīng)盡到正直且認真的業(yè)務(wù)執(zhí)行人的注意，對其是否盡到該項注意有爭議的，由其承擔證明責任，不能證明的，母公司法定代表人將與母公司一并對由此造成的損害向子公司承擔賠償義務(wù)，此系有控制合同的關(guān)系企業(yè)規(guī)則；第311條規(guī)定，不存在控制合同的，母公司不得利用其影響力，促使子公司實施對自己不利的法律行為，除非該不利益得到補償，并且最遲應(yīng)于子公司遭受不利益的營業(yè)年度結(jié)束時確定如何補償，否則依據(jù)第317條的規(guī)定，母公司應(yīng)對由此給子公司造成的損害向子公司負賠償義務(wù)，此系事實上的關(guān)系企業(yè)規(guī)則(21)參見《德國商事公司法》，胡曉靜、楊代雄譯，第215～220頁。。鑒于事實上的關(guān)系企業(yè)規(guī)則難以實施的困境，德國通過Gervais-Autokran-Tiefbau等系列判例提出“推定的關(guān)系企業(yè)理論”，即當母公司長久并且強有力地介入其現(xiàn)已破產(chǎn)之子公司的經(jīng)營時，推定母公司直接對子公司債權(quán)人負責，僅于母公司能夠反證子公司的損失非因其經(jīng)營上的控制所造成時，才可以主張免責(22)參見劉連煜《公司法理論與判決研究》，北京：法律出版社，2002年，第57～58頁。。

美國、德國均對控股股東、母公司設(shè)定了信義、誠實義務(wù)，但有明顯差異：美國控股股東僅對自己的欺詐、違法、不公平行為導致的損害負責，并應(yīng)由原告舉證；而德國推定的關(guān)系企業(yè)理論則基于控制關(guān)系的存在推定母公司對子公司損失負責，除非其能反證該損失與母公司的控制無關(guān)，并采取舉證責任倒置。上述規(guī)則亦有共同點：控股股東、母公司都是對自己的行為負責，而不對與自己行為無關(guān)的公司行為負責，均未規(guī)定控股股東、母公司必須對公司行為負注意義務(wù)，即使是德國推定的關(guān)系企業(yè)理論，母公司能夠證明子公司的損失與自己控制無關(guān)的，也無須擔責。例外情形是，基于德國有控制合同的關(guān)系企業(yè)規(guī)則，母公司應(yīng)對子公司負注意義務(wù)。

再回到中國法，雖然我國《公司法》尚未規(guī)定控股股東的信義義務(wù)，但是《憲法》第51條規(guī)定了禁止權(quán)利濫用原則，《民法總則》第7條規(guī)定了誠實信用原則，第132條規(guī)定了禁止權(quán)利濫用原則，《公司法》第20條規(guī)定了禁止股東濫用權(quán)利原則(23)梁慧星：《民法總論》(第五版)，北京：法律出版社，2017年，第280頁。，第21條規(guī)定了禁止控股股東、實際控制人等濫用控制原則(24)參見朱大明、[日]行岡睦彥《控制股東濫用影響力的法律規(guī)制——以中日公司法的比較為視角》，《清華法學》2019年第2期。。同時，最高人民法院關(guān)于法人格否認的判例認為，僅有控制關(guān)系的存在，未能證明控股股東、實際控制人濫用控制嚴重損害公司債權(quán)人利益的，不足以實施法人格否認(25)參見最高人民法院(2013)民二終字第43號民事判決書；最高人民法院(2016)最高法民終580號民事判決書；最高人民法院(2017)最高法民終353號民事判決書。，并且要求原告負蓋然性優(yōu)勢的舉證責任(26)參見最高人民法院(2015)民二終字第85號民事判決書；最高人民法院(2016)最高法民再306號民事判決書。。因此我國完全可以依據(jù)誠實信用原則、禁止權(quán)利濫用原則，以及《公司法》的上述規(guī)定，將域外法上控股股東信義義務(wù)的規(guī)范中國化，即控股股東、實際控制人應(yīng)當負有誠信義務(wù)(27)朱慈蘊：《資本多數(shù)決原則與控制股東的誠信義務(wù)》，《法學研究》2004年4期。，包括忠誠義務(wù)和勤勉注意義務(wù)(28)王保樹、楊繼：《論股份公司控制股東的義務(wù)與責任》，《法學》2002年2期；《中華人民共和國公司法》第147條。，以確保自己行為的誠實與公平。因此，控股股東、實際控制人濫用控制損害公司或者公司債權(quán)人利益的應(yīng)承擔損害賠償責任，但不能僅因其屬于控股股東或?qū)嶋H控制人即應(yīng)對公司行為負責。

具體到減資環(huán)節(jié)，減資決議是股東會決議的結(jié)果，控股股東應(yīng)當審查財務(wù)報告和減資方案，履行防止破產(chǎn)義務(wù)；但公司是否通知債權(quán)人，涉及董事、經(jīng)理或者具體經(jīng)辦人員的執(zhí)行行為，與股東無關(guān)，控股股東無須對上述人員的行為負責；只有當控股股東濫用其控制影響董事等人員不依法通知，損害債權(quán)人利益的，才應(yīng)對債權(quán)人承擔賠償責任；如果控股股東兼任董事，當然應(yīng)當履職，但此時其履行的是董事職責，而非股東義務(wù)。德力西案裁判摘要非常獨特，既不同于基于控制股東濫用控制實施損害公司債權(quán)人利益的欺詐、違法、不公平行為追究其責任的美國規(guī)則，也不同于基于完全控制關(guān)系的存在推定母公司對子公司債務(wù)負責，但母公司可以通過反證子公司的損失與自己的控制無關(guān)而免責的德國推定的關(guān)系企業(yè)理論；而是推定股東對公司行為負注意義務(wù)的替代責任模式，不能通過反證公司的違法行為與股東無關(guān)而免責，而只能通過證明股東已盡注意義務(wù)來減免責任。但是正如前述，要證明股東對公司行為已盡注意義務(wù)是非常困難的，此種責任規(guī)則與德國有控制合同的關(guān)系企業(yè)規(guī)則類似。不過，我國并沒有類似于德國有控制合同的關(guān)系企業(yè)立法，德力西案中也不存在控制合同，故德力西案裁判摘要是具有強制性和普遍性的替代責任規(guī)則，最終將導致股東對公司債務(wù)承擔無限連帶責任。那么，德力西案裁判摘要的實踐效果如何呢？

三、關(guān)于德力西案裁判摘要的法律經(jīng)濟學分析

如果德力西案裁判摘要成為具有普遍約束力的裁判規(guī)則，將增設(shè)股東的法定義務(wù)，即股東不僅應(yīng)對自己行為負責，還應(yīng)對股東會決議的執(zhí)行行為負注意義務(wù)，進而推定股東對公司行為負責。這將改變公司法既定的產(chǎn)權(quán)界定，影響深遠。故不僅應(yīng)分析其有無法律依據(jù)，還應(yīng)運用法律經(jīng)濟學進行總體的、邊際的、替代的分析(29)[美]羅納德·H.科斯：《企業(yè)、市場與法律》，盛洪、陳郁譯校，上海：格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，2014年，第117頁。。

(一)增設(shè)股東“注意義務(wù)”不能適應(yīng)公司多樣化的控制需求

伯利和米恩斯在其不朽著作中指出，隨著公司財富所有權(quán)的日益分散化，幾乎沒有控制權(quán)的財富所有權(quán)與幾乎沒有所有權(quán)的財富控制權(quán)，似乎是公司制度發(fā)展的必然結(jié)果。控制權(quán)形態(tài)可以分為五種：(1)通過近乎全部所有權(quán)實施的控制；(2)多數(shù)所有權(quán)控制；(3)不具備多數(shù)所有權(quán)，但是通過合法手段而實施的控制；(4)少數(shù)所有權(quán)控制；(5)經(jīng)營者控制。前三種形態(tài)是以法律為基礎(chǔ)，并且是圍繞著股票投票權(quán)的。后兩種形態(tài)是以既存事實為基礎(chǔ)，而不是建立在法律基礎(chǔ)之上的(30)[美]阿道夫·A.伯利、[美]加德納·C.米恩斯：《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》，甘華鳴、羅銳韌、蔡如海譯，北京：商務(wù)印書館，2007年，第79～80頁。。伯利認為,“控制”現(xiàn)象可能是公司制度中最重要的一個事實?？刂茩?quán)持有人的立場會在某些方面影響董事會，但是并不意味著這種影響必然是不合法或不道德的?？刂乒δ茉诠局贫戎惺潜夭豢缮俚?。董事必須由某人來挑選。如果沒有擁有絕對控制權(quán)的股東，就必須找到一些動員者，以確保分散的股東達成共識。當管理變得松懈、不足或不誠實時，控制權(quán)人都能夠而且應(yīng)該改變它，從而防止董事和管理層濫用幾乎不受控制的控制權(quán)(31)See Adolf A. Jr. Berle, Control in Corporate Law, Columbia Law Review, vol. 58, no. 8 , 1958, pp. 1212-1225.。因此，不同的公司具有不同的所有權(quán)和控制權(quán)結(jié)構(gòu)，需要不同的控制模式。而德力西案一律要求股東對公司通知行為負注意義務(wù)，實際上是要求不同公司的所有股東均深度參與公司經(jīng)營，形成單一的全體股東共同負責公司經(jīng)營的模式，這會破壞不同公司原本已經(jīng)穩(wěn)定的適應(yīng)各自所有權(quán)、控制權(quán)情形的控制格局。

(二)增設(shè)股東“注意義務(wù)”的不良后果

第一，激勵股東直接控制公司?！豆痉ā返?7條規(guī)定了股東會職權(quán)，減資、合并僅是其中部分職權(quán)，更全面的職權(quán)是“決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃”。按照德力西案的裁判思路，勢必可以推論：“盡管公司經(jīng)營方針和投資計劃由董事會執(zhí)行，但是上述方針和計劃系股東會決議的結(jié)果，完全取決于股東的意志，股東對上述方針和計劃的程序和后果亦是明知，上述方針和計劃的執(zhí)行亦需要股東配合，對于上述執(zhí)行行為，股東亦應(yīng)盡合理注意義務(wù)。”一言以蔽之，股東應(yīng)當對董事會執(zhí)行股東會決議的行為負責。進一步而言，如果股東不能直接控制經(jīng)營，將難以實施有效的控制，難以注意公司的每一個經(jīng)營細節(jié)是否合法，一旦公司的某一經(jīng)營行為違法，股東即須負連帶責任。為避免成為無辜的連帶責任人，希望繼續(xù)持股的股東必須直接控制公司。

第二，誘發(fā)道德風險形成驅(qū)逐效應(yīng)。消極股東往往只是財務(wù)投資者，沒有時間、能力、動力直接參與公司經(jīng)營，如果要求消極股東對減資通知行為負“注意義務(wù)”，與其說是促進消極股東積極參與公司經(jīng)營，還不如說是驅(qū)逐消極股東。因為此項“注意義務(wù)”及相應(yīng)的連帶責任，容易誘發(fā)道德風險?？毓晒蓶|、董事甚至債權(quán)人完全可以借此惡意串通算計消極股東，例如在公司減資時，董事編制虛假財務(wù)報告證明減資不會導致破產(chǎn)，股東會決議同意積極股東減資，董事故意隱瞞某一債權(quán)人名單不通知債權(quán)人，然后該債權(quán)人起訴公司和所有同意減資的股東，判令控股股東退還出資既天經(jīng)地義，也不增加其負擔，關(guān)鍵是債權(quán)人可以要求消極股東承擔連帶責任，如果控股股東收回出資后消聲匿跡，則只能由無辜且反應(yīng)遲緩的消極股東承擔不利后果。此種道德風險將對消極股東形成驅(qū)逐效應(yīng)。

第三，損害公司以及債權(quán)人利益。當公司不能依法清償債務(wù)時，債權(quán)人往往想方設(shè)法追究股東責任，或者運用法人格否定規(guī)則，或者運用抽逃出資、違法減資、違法清算等規(guī)則。德力西案裁判摘要的實質(zhì)是要求所有股東對公司的執(zhí)行行為負注意義務(wù)，成為又一柄刺向股東的連帶責任利劍?；蛟S在某些個案中，債權(quán)人的利益因此得到了保障，但是一旦該裁判摘要如最高人民法院所希望的那樣普遍適用，那么所有的公司股東勢必重新計算自己的投資風險和收益，如果股東愿意積極參與經(jīng)營，能夠?qū)嶋H控制公司履行該“注意義務(wù)”，便可以選擇繼續(xù)經(jīng)營公司并且直接出任董事；如果股東不能積極參與經(jīng)營，無法實際控制公司以便履行“注意義務(wù)”，將很難避免對他人的違法行為承擔連帶責任的風險，因此消極股東必將理性地通過減資、轉(zhuǎn)讓股權(quán)甚至解散公司等途徑逃離公司，以致公司只剩下深度控制公司的控股股東。同時，要求股東對公司行為負注意義務(wù)，將導致股東對公司債務(wù)承擔幾乎無限的責任，公司將實質(zhì)性地“返祖”到獨資企業(yè)、合伙企業(yè)的狀態(tài)。這樣，公司將徹底喪失集聚資本的能力，曾被美國哥倫比亞大學前校長巴特勒(N.N.Butler)譽為“當代最偉大的發(fā)明”的公司制度必將由此泯滅(32)參見王利明《公司的有限責任制度的若干問題》(上)，《政法論壇》1994年第2期。，最終將損害債權(quán)人利益。

四、自己責任抑或替代責任

除了減資、合并環(huán)節(jié)的股東責任問題，在一般意義上，股東是對自己行為負責，還是對公司、董事行為負責？

(一)民法上的自己責任

第一，基于民法發(fā)展史的分析。近代民法基于民事主體的平等性和互換性特征，形成了私法自治和契約自由原則，個人可以自由地通過民事法律行為去追求自己的最大利益，如果因此發(fā)生損害，個人應(yīng)對自己行為所造成的損害承擔責任，而不由他人負責，個人也僅對自己的行為負責，而不對他人的行為負責，且只對因自己具有故意過失的行為造成的損害負責，此即自己責任，又稱過失責任原則。但到了現(xiàn)代，隨著經(jīng)濟危機的頻繁發(fā)生，出現(xiàn)了一系列嚴重的社會問題，民事主體的平等性與互換性開始喪失，民法開始從形式正義趨向?qū)嵸|(zhì)正義(33)參見鄧綱、吳英霞《穿透式監(jiān)管如何嵌入合同治理——以“天策公司和偉杰公司股權(quán)代持糾紛一案”為例》，《安徽大學學報(哲學社會科學版)》2019年第3期。，逐漸形成誠實信用原則和禁止權(quán)利濫用原則，對私法自治、契約自由原則予以限制，現(xiàn)代民法在違約責任及一般侵權(quán)行為責任中仍然堅持自己責任即過失責任原則，但對于許多特殊侵權(quán)行為規(guī)定了無過失責任，此外還導入了與民事責任無關(guān)的損害補償制度(34)參見梁慧星《從近代民法到現(xiàn)代民法——二十世紀民法回顧》，《中外法學》1997年第2期。。

第二，基于中國民法的分析。中國民法并未明確規(guī)定自己責任規(guī)則，但是《民法總則》第176條規(guī)定，民事主體依照法律規(guī)定和當事人約定，履行民事義務(wù)，承擔民事責任。第178條第3款規(guī)定，連帶責任由法律規(guī)定或者當事人約定?！肚謾?quán)責任法》第6條第1款規(guī)定了過錯責任原則，第2款規(guī)定了法律規(guī)定情形下的過錯推定規(guī)則，第7條規(guī)定了法律規(guī)定情形下的無過錯責任規(guī)則。例外情形有，《侵權(quán)責任法》不僅規(guī)定了監(jiān)護人替代責任、雇主替代責任,還在產(chǎn)品責任、交通事故、環(huán)境污染、高度危險等特殊領(lǐng)域規(guī)定了一些無過錯責任、過錯推定責任。據(jù)此，在我國除非有法律規(guī)定或者約定，不能為民事主體設(shè)定義務(wù)，民事主體只對自己的過錯承擔責任。簡言之，我國仍然以自己責任為原則，以法律規(guī)定或者約定的替代責任為例外。因此楊立新教授建議在修訂民法總則時規(guī)定：“任何人對自己的行為造成他人民事權(quán)益損害，應(yīng)當自己承擔民事責任。任何人對于其負責之人的行為，或者由其管領(lǐng)之物造成他人民事權(quán)益損害的，應(yīng)當承擔民事責任?！?35)楊立新：《〈民法總則〉民事責任規(guī)定之得失與調(diào)整》，《比較法研究》2018年第5期。

(二)公司法上的股東自己責任

第一，基于比較法的分析?！睹绹鴺藴使痉ā返?.22節(jié)規(guī)定，公司股票的購買人，就其所購買股票，除支付該授權(quán)發(fā)行的股票對價或者認購協(xié)議規(guī)定的對價外，不對公司或者公司債權(quán)人承擔任何責任。除非公司章程另有規(guī)定，公司股東對公司行為或者債務(wù)不負個人責任，除非因為其自身的作為或者行為而可能承擔個人責任(36)《最新美國標準公司法》，沈四寶譯，北京：法律出版社，2006年，第51頁。?！兜聡煞莘ā返?17條規(guī)定，利用其對公司的影響指示董事、監(jiān)事、經(jīng)理或者全權(quán)代辦人損害公司或者其股東利益的人，對由此產(chǎn)生的損害向公司承擔賠償責任。董事和監(jiān)事違反其義務(wù)行為的，作為連帶債務(wù)人與上述當事人一同承擔責任。因損害行為獲益的人，只要其故意策動這一影響的，也作為連帶債務(wù)人承擔責任(37)《德國商事公司法》，胡曉靜、楊代雄譯，第121頁。。

第二，基于中國法的分析。《公司法》第3條規(guī)定了股東有限責任原則，第20條規(guī)定了禁止股東濫用權(quán)利原則，第21條規(guī)定了禁止控股股東、實際控制人等濫用控制原則，第37條規(guī)定了股東會的職權(quán)，第46條規(guī)定了董事會的職權(quán)，第147條規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級管理人員的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。整體上，《公司法》形成了以股東有限責任為原則，以禁止權(quán)利濫用為例外的股東責任規(guī)則體系，同時明確劃分股東與董事的權(quán)利。上述域外立法例與我國上述法律規(guī)定的精神是一致的，即股東除了出資責任和法律、章程確定的責任外，只對自己的行為負責，而股東自己的行為既包括依據(jù)《公司法》第37條規(guī)定通過股東會行使權(quán)利的行為，也包括《公司法》第20條、第21條規(guī)定的情形，還包括民法上的代理、承諾、合同或者侵權(quán)等行為。值得借鑒的是，美國法強調(diào)在兩個“除非”情形之外，股東“不對公司或者公司債權(quán)人承擔任何責任”，強化了股東自己責任原則。據(jù)此，依據(jù)我國民法和公司法，完全可以在立法上明確股東乃至一般民事主體的自己責任原則。此時重新審視德力西案與十三冶案的裁判規(guī)則，則是涇渭分明、高下立判。

五、完善減資立法的建議

基于以上分析，《公司法》雖然規(guī)定了減資要件，但是對各項要件的責任主體、行為模式、法律結(jié)果規(guī)定不明，為違法減資和錯誤裁判埋下了隱患。因此，《公司法》既應(yīng)明確減資中各類主體的行為規(guī)則，更要在落實責任上下功夫，唯有權(quán)利界定清楚，行為規(guī)范明確，違法責任到位，才能定分止爭，減少交易成本，防范交易風險。同時，違法減資的實際效果與抽逃出資類似，對于已經(jīng)公告僅未通知債權(quán)人的減資情形，因其并非徹底隱瞞真相，其違法程度低于抽逃出資，按照“舉重以明輕”的解釋規(guī)則(38)參見梁慧星《民法總論》(第五版)，第298頁。，其法律責任不應(yīng)重于抽逃出資的責任。因此，可以比照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》第14條之規(guī)定，將《公司法》第177條修改為：

公司減少注冊資本，董事會、執(zhí)行董事應(yīng)向股東提交經(jīng)注冊會計師審計的公司資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。如果減資將導致公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)的，董事長、執(zhí)行董事應(yīng)當告知股東不能減資。

公司應(yīng)在作出減少注冊資本決議后5日內(nèi)，將股東會決議、資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單一并報送公司登記機關(guān)備案。上述備案資料證明減資不會導致公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)的，公司登記機關(guān)應(yīng)予備案，同時將減資事項通過國家企業(yè)信用公示系統(tǒng)進行公示。

公司應(yīng)在上述備案之日起10日內(nèi)通知已知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起6個月內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔保。公司應(yīng)在依法清償債務(wù)或者提供相應(yīng)擔保后的5日內(nèi)，向公司登記機關(guān)申請變更登記，登記日公司減少注冊資本生效。

因公司編制虛假的資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單、未依法通知或公告?zhèn)鶛?quán)人等違法減資行為，導致公司無法清償?shù)狡趥鶆?wù)或者提供擔保的，不發(fā)生減少公司注冊資本的效力。已經(jīng)收回出資的股東應(yīng)當及時向公司退還出資本息。

公司股東明知公司減少注冊資本將導致公司破產(chǎn)或者無法清償?shù)狡趥鶆?wù)，或者在沒有編制資產(chǎn)負債表、財產(chǎn)清單的情況下決議減少注冊資本，損害公司債權(quán)人利益的，該股東應(yīng)在減少注冊資本的本息范圍內(nèi)對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔補充賠償責任。

實施編制虛假資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單、不依法通知或公告?zhèn)鶛?quán)人等違法減資行為的董事、高級管理人員、審計人員等應(yīng)當在減少注冊資本的本息范圍內(nèi)對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔補充賠償責任。公司股東、實際控制人參與實施上述違法行為的，應(yīng)對此承擔連帶責任。違法減資導致公司破產(chǎn)或者其他嚴重后果的，依法追究刑事責任。

六、結(jié) 論

德力西案的裁判摘要，一項看似保護債權(quán)人利益的裁判規(guī)則，最終將摧毀股東有限責任這一公司法的基石，進而損害公司、股東及債權(quán)人利益。這也充分證明了科斯所告誡的“改善某些決策的現(xiàn)行體系的變化也可能會惡化其他決策”(39)[美]羅納德·H.科斯：《企業(yè)、市場與法律》，盛洪、陳郁譯校，第118頁。。值得慶幸的是，最高人民法院肯定了十三冶案的裁判規(guī)則，實際上糾正了德力西案的偏差(40)參見最高人民法院(2018)最高法民申282號民事裁定書。。德力西案與十三冶案再次展現(xiàn)了股東有限責任原則所面臨的嚴峻挑戰(zhàn)：一旦公司違法行為損害債權(quán)人利益，債權(quán)人往往追究股東的連帶責任，有的法院要求股東對自己行為負責，有的法院則認為股東應(yīng)當對公司行為或者債務(wù)負責，這不僅是由于裁判思路的差異，更根源于《公司法》乃至《民法總則》關(guān)于自己責任原則的立法漏洞。因此，立法應(yīng)盡快明確民事主體應(yīng)當以自己責任為原則，以法定或者約定的替代責任為例外。這樣才能為股東有限責任原則建立起強大的法律基礎(chǔ)即股東自己責任原則。建議修訂《公司法》，增加第3條第3款：股東除了出資責任和法律、章程確定的責任之外，不對公司的行為或者債務(wù)負個人責任，除非因為股東自己的行為而可能承擔的個人責任。