張 袁

權(quán)力產(chǎn)生于公益(common good)，且囿于不同力量的制衡而為公益服務(wù)。公益訴訟的催生與成熟基于“法益”在實質(zhì)范疇上的擴(kuò)張。從2015年二元獨立型公益訴訟的立法雛形，到2018年公益訴訟在刑、民、行三重領(lǐng)域的交互融合，我國的公益訴訟機(jī)制不僅在利益保護(hù)的范圍上不斷擴(kuò)大，還在程序機(jī)制的構(gòu)建上日益靈活。作為公益訴訟的核心主體和公益屬性的主要載體，檢察機(jī)關(guān)在介入國家、社會及公民之間的關(guān)系時擁有特殊內(nèi)涵，在刑事領(lǐng)域與民事領(lǐng)域所彰顯的維度亦有云泥之別，還會因權(quán)能的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向、運行機(jī)制的調(diào)整而發(fā)生變化(1)[美]米爾伊安·R.達(dá)瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔》，鄭戈譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2015年，第18～23頁。。作為新形勢下公益訴訟制度改革的產(chǎn)物之一，刑事附帶民事公益訴訟為檢察機(jī)關(guān)在雙重身份——“公訴人”與“公益訴訟人”重合之時帶來挑戰(zhàn)。

一、打破傳統(tǒng)復(fù)合權(quán)能窠臼的“公益”之路——從檢察機(jī)關(guān)的公益屬性說起

一直以來，我國檢察機(jī)關(guān)的“公益屬性”因其憲法的明示地位“法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”而不露于行。學(xué)者將檢察機(jī)關(guān)的公益性職能納入以法律監(jiān)督為圓心的概念范疇，直到公益訴訟制度的全面鋪開，檢察機(jī)關(guān)公益屬性的彰顯才擁有了內(nèi)部契機(jī)；與此同時，基于國家監(jiān)察權(quán)獨立與監(jiān)察機(jī)關(guān)設(shè)置所帶來的反向外在動力，檢察機(jī)關(guān)的公益性職能日漸擴(kuò)張。檢察機(jī)關(guān)實施以公益維護(hù)為動機(jī)的司法干預(yù)行為，擁有國家維度與社會維度的二元格局。從國家維度來看，檢察機(jī)關(guān)作為國家司法力量和職能主體，通過權(quán)力行使實現(xiàn)國家的特定目標(biāo)，這是其公益屬性的表層內(nèi)涵；在社會維度，檢察機(jī)關(guān)參與到社會糾紛之中，并發(fā)生從權(quán)力到權(quán)利的偏向轉(zhuǎn)移，實現(xiàn)其公益屬性的深層指向。

(一)國家維度：自上而下的縱向權(quán)力運行

檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力運行是一種自上而下的縱向移動，通過國家授權(quán)對公民的基本權(quán)利形成干預(yù)和處分，這種狀態(tài)取決于國家司法機(jī)關(guān)的基本性能，也自然指向檢察機(jī)關(guān)的實踐方向。檢察機(jī)關(guān)的縱向權(quán)力行使一般表現(xiàn)為在人身自由與物質(zhì)財產(chǎn)兩種領(lǐng)域的干預(yù)，例如決定對嫌疑人進(jìn)行羈押、對重要物證實施搜查或扣押等措施?？v向權(quán)力行使同時還具有強(qiáng)制性、單向性與不可反駁性，亦即：除非權(quán)力運作確有錯誤，否則被決定的對象不可反抗或更改，只能絕對服從或履行。此外，縱向權(quán)力運行還須與橫向合作主體相互依存。由于檢察官處在警察與法官之間的“中介”地帶，其對偵查權(quán)與審判權(quán)還會形成雙重控制(2)林鈺雄：《刑事訴訟法(上冊)》，臺北：元照出版有限公司，2013年，第131頁。。無論是科層單一式的權(quán)力運作，抑或多重層次的能動機(jī)制，檢察機(jī)關(guān)公益屬性的國家維度，均依賴于與其他權(quán)力機(jī)關(guān)之間的協(xié)作與制約?？v向性的自上而下，抑或橫向性的協(xié)作制衡，均能證明檢察機(jī)關(guān)權(quán)力來源本屬國家的事實，檢察機(jī)關(guān)從形式上代表國家且權(quán)力行使的最終效果須“遷就”國家、有利于國家。是故，國家維度是檢察機(jī)關(guān)公益屬性的基礎(chǔ)與前提。

(二)社會維度：由個人到社會的本位重心移轉(zhuǎn)

檢察機(jī)關(guān)在審前通過縱向權(quán)力運作服務(wù)于審判，同時以公訴人之身份參與到審判程序之中。公訴人之“公”，源于國家實為公眾。作為個人訴權(quán)向公權(quán)力轉(zhuǎn)移的結(jié)果，刑事公訴權(quán)體現(xiàn)出檢察機(jī)關(guān)公益屬性的社會維度。刑事訴權(quán)先于檢察權(quán)而產(chǎn)生，其主體歷經(jīng)了從個人到社會組織再到國家的發(fā)展進(jìn)程，訴權(quán)公權(quán)化的結(jié)果使檢察權(quán)受制于社會權(quán)利，也體現(xiàn)出權(quán)力來源于權(quán)利的憲政精神。隨著社會參審或陪審團(tuán)等組織形式在檢察機(jī)關(guān)中的運用，檢察權(quán)在權(quán)利主體與權(quán)力主體上的共享與融合得以顯現(xiàn)，刑事訴權(quán)通過檢察機(jī)關(guān)行使特定職權(quán)而從個人正式轉(zhuǎn)移到社會公益之上，檢察權(quán)的社會性不言自明。檢察機(jī)關(guān)通過刑事公訴權(quán)所實現(xiàn)的公益維護(hù)，是主動且進(jìn)攻性運用國家職能的結(jié)果，“國家干預(yù)理論”也為其提供了客觀、獨立、公正的嚴(yán)格限度。以公益維護(hù)為動機(jī)，檢察機(jī)關(guān)的國家干預(yù)行為具有了正當(dāng)價值。從形式上看，檢察權(quán)的行使是國家使命，亦為民眾福祉，以國家意志為動力且受權(quán)力結(jié)構(gòu)模式制約；而追本溯源，其基本權(quán)能則依托于社會，人民主權(quán)基礎(chǔ)上的權(quán)利讓渡成為其出現(xiàn)并得到認(rèn)可的現(xiàn)實需求(3)王?。骸懂?dāng)代中國檢察權(quán)性質(zhì)與職能研究》，北京：中國檢察出版社，2010年，第41～52頁。。

(三)實質(zhì)歸屬：以維護(hù)公益為動機(jī)的司法干預(yù)

在國家與社會的二元維度之下，檢察機(jī)關(guān)各項職責(zé)的履行均無法脫離以公益維護(hù)為動機(jī)的司法干預(yù)行為這一實質(zhì)，這在不同法系國家以及檢察權(quán)歷史發(fā)展長河中均能得到應(yīng)驗。檢察權(quán)從審判權(quán)中分離、演化而來。在奴隸制社會與封建社會早期，由于彈劾式訴訟模式中私人告訴制度的缺陷及其對國家利益與統(tǒng)治秩序的威脅，偵查職能與起訴職能分化為與審判職能相并列的國家力量(4)鄧思清：《檢察權(quán)研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第3～5頁。。雖然審判機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)在追訴犯罪的職能上具有共同的公益目標(biāo)，但與審判權(quán)相比，檢察權(quán)在運用“公器”的態(tài)度上與之存在著異質(zhì)性，且基于不同層次的權(quán)力內(nèi)涵，前者對后者形成制約監(jiān)督，后者對前者進(jìn)行終極評判。與行政權(quán)相比，檢察權(quán)亦擁有異于“政府傳聲筒”的獨立價值，客觀與法定之義務(wù)為其帶來了控制具有行政色彩的偵查力量的法治需求。另一方面，檢察機(jī)關(guān)在維護(hù)公益的空間向度上與審判機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)也存在差異。檢察機(jī)關(guān)在維護(hù)公益的目標(biāo)上具有雙重空間，在普通刑事公訴案件中，其維護(hù)的是犯罪所侵犯的抽象性客體利益，在民事訴訟中，其維護(hù)的是具體的物質(zhì)性公共利益。

二、檢察機(jī)關(guān)公益屬性在刑民交互中的動態(tài)進(jìn)路

刑事附帶民事公益訴訟的產(chǎn)生，得益于檢察機(jī)關(guān)公益屬性的外向擴(kuò)張與民事訴訟程序的內(nèi)圍突破。其一，公訴權(quán)力涉獵領(lǐng)域從刑事訴訟逐漸蔓延至民事訴訟領(lǐng)域之中，檢察機(jī)關(guān)的附帶民事訴訟原告身份，使其成為異于刑事公訴人的訴權(quán)主體；其二，隨著民訴機(jī)能與救濟(jì)保護(hù)范疇的擴(kuò)張，民事訴訟的保護(hù)從個人權(quán)利擴(kuò)展到公益性社會權(quán)利，在啟動民事公益訴訟的主體力量之中，檢察機(jī)關(guān)也成為不可或缺的一部分。

(一)公訴權(quán)力涉獵領(lǐng)域的蔓延：從刑事訴訟向民事訴訟

公訴權(quán)力領(lǐng)域從刑事訴訟蔓延至民事訴訟，意味著公訴權(quán)從單純的替代自訴權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楣V權(quán)與私訴權(quán)的并列。這種轉(zhuǎn)變對檢察機(jī)關(guān)公益維護(hù)的立場有所加強(qiáng)，也對訴訟系屬、訴權(quán)順位及庭審構(gòu)造帶來影響。

第一，公權(quán)力向公權(quán)利的延伸。公權(quán)力與公權(quán)利，分別對應(yīng)“國家授權(quán)的權(quán)力分配”與“自由處分的權(quán)利能力”。傳統(tǒng)刑事訴訟模式中，檢察機(jī)關(guān)的公權(quán)力在運行上具有被動性：檢察權(quán)中公訴權(quán)力的運作需以犯罪嫌疑或犯罪事實的存在為前提，實踐操作則依賴于偵查機(jī)關(guān)的證據(jù)收集與材料移送。刑事訴訟與民事訴訟的交互，為檢察機(jī)關(guān)提供了公權(quán)力與公權(quán)利銜接的契機(jī)。檢察機(jī)關(guān)以附帶民事訴訟原告之身份行使特殊民事訴權(quán)，以維護(hù)受損的公共利益與集體利益為實質(zhì)訴求，檢察官則充當(dāng)民事利益處分者的角色。由于分處不同的訴訟系屬，傳統(tǒng)民事訴訟中“個人對個人”“個人對國家”的基本模式演變?yōu)椤皣覍€人”或“國家對國家”的新型構(gòu)造。此時，檢察機(jī)關(guān)對于公權(quán)利的處分是一種能動性的自由行為，其具有程序選擇的空間并帶有主動色彩。

第二，訴權(quán)順位面臨由前到后的轉(zhuǎn)變。刑事訴訟中并不存在訴權(quán)順位之問題，提起公訴時，檢察院必定是第一且唯一行使公訴權(quán)的主體。民事訴訟因訴權(quán)主體并非唯一且排他，檢察機(jī)關(guān)的主體身份由此發(fā)生順位轉(zhuǎn)變。主流觀點認(rèn)為，民事訴訟中檢察機(jī)關(guān)的訴權(quán)往往排在較后甚或是最后的位置(5)楊朝霞：《論環(huán)境公益訴訟的權(quán)利基礎(chǔ)和起訴順位——兼談自然資源物權(quán)和環(huán)境權(quán)的理論要點》，《法學(xué)論壇》2013年第3期。。因民事主體與民事訴訟主體相分離的狀態(tài)，檢察機(jī)關(guān)為已遭物質(zhì)損害之公共利益而提起民事訴訟，但不是直接的“被害人”?；谠V訟擔(dān)當(dāng)?shù)膰邑?zé)任，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)作為后續(xù)順位的法定信托訴權(quán)主體(6)郭頌彬：《公益訴權(quán)法律問題研究》，《華北電力大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第5期。。若國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位等直接利益主體未主動提出訴求，檢察機(jī)關(guān)基于維護(hù)公益及直接代表人消極履行義務(wù)之前提方得以提起民事訴訟。

第三，對審關(guān)系與利害原則的沖破。以嚴(yán)格的“直接利害關(guān)系”對原告資格進(jìn)行限制，只能在私人利益上進(jìn)行最大限度的保護(hù)，無法與侵害公共利益的社會行為抗衡。檢察機(jī)關(guān)作為民事訴權(quán)主體，在沖破“直接利害關(guān)系原則”之下，使得程序主體與實質(zhì)利益產(chǎn)生一定脫節(jié)，民事訴訟基本模式開始融入職權(quán)色彩。檢察官在民事訴訟中仍然延續(xù)刑事訴訟中“國家代理人”的身份，而訴求從追訴犯罪與懲罰沖動轉(zhuǎn)移到物質(zhì)利益的民事請求之上。

第四，訴之利益從抽象到具體的變化。訴之利益本身因當(dāng)事人適格限制的緩沖而呈多樣化發(fā)展。檢察機(jī)關(guān)主體身份從刑事訴訟過渡到民事訴訟，擁有純粹公益型民事公益訴訟(7)張艷蕊：《民事公益訴訟制度研究——兼論民事訴訟機(jī)能的擴(kuò)大》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第125～134頁。的原告資格，所實現(xiàn)的“訴之利益”，是雙重的“國家利益”：檢察機(jī)關(guān)民事訴權(quán)的啟動，源于公共利益的實質(zhì)受損，以實際、具體的經(jīng)濟(jì)物質(zhì)損失為前提；而以原告資格發(fā)動程序，亦是一種社會義務(wù)責(zé)任，利益的維護(hù)最終能落實到公民個人，這又與刑事訴訟中檢察機(jī)關(guān)對于國家安定與公共秩序的維護(hù)實現(xiàn)了抽象意義上的訴之利益并合。雙重國家利益為檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟的必要性提供了理論支持，使得有關(guān)訴之利益本質(zhì)的“國家利益說”擁有了更穩(wěn)定的支撐。

(二)公力救濟(jì)保護(hù)范疇的擴(kuò)張：從個人權(quán)利本位到社會權(quán)利本位

人類社會經(jīng)歷了從“國家權(quán)力本位”到“個人權(quán)利本位”再到“社會權(quán)利本位”的發(fā)展過程，其間，民事訴訟從無到有，公力救濟(jì)的保護(hù)范疇與日擴(kuò)張。民事訴訟機(jī)能與民事公益訴訟的發(fā)展相輔相成，檢察機(jī)關(guān)介入民事訴訟順應(yīng)了此種趨勢，亦是司法能動主義的結(jié)果。

第一，國家與社會的復(fù)雜爭端關(guān)系成為檢察機(jī)關(guān)介入民事訴訟的現(xiàn)實需求。經(jīng)濟(jì)增長付出了環(huán)境污染、資源損害、健康威脅等相應(yīng)代價，而市場失靈下政府監(jiān)管的不利與之形成了惡性循環(huán)。對于環(huán)境、國有資產(chǎn)、消費者利益等受眾范圍廣泛的公共事務(wù)，實踐中衍生出了兩套機(jī)制類似、功能重疊的法律程序：行政權(quán)運作為程序思路的執(zhí)法方法與基于司法權(quán)的強(qiáng)化與擴(kuò)張而衍生的民事公益訴訟。社會風(fēng)險的增加及前者調(diào)控渠道的無力，催生了作為最后手段的民事公益訴訟機(jī)制之?dāng)U張。

第二，訴訟救濟(jì)機(jī)能與權(quán)利保護(hù)請求權(quán)主體的擴(kuò)張，是民事公益訴訟的發(fā)展動力。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，立法與司法理念趨于革新，法院地位得以提升，為民事訴訟機(jī)能的擴(kuò)張創(chuàng)造了客觀條件，立法的局限性需要法律解釋進(jìn)行補(bǔ)充且離全能目標(biāo)越走越遠(yuǎn)，司法完全中立的神話逐漸因?qū)嶋H偏見而破滅，隨著社會的日益復(fù)雜，法院的重要性得以凸顯，在許多政治手段無法解決的問題中發(fā)揮決定性作用，法社會學(xué)家與社會學(xué)法律學(xué)者開始提煉出“活法”的概念，并視司法為法律的核心因素。隨著對立法全能的認(rèn)知矯正，司法能動成為主導(dǎo)哲學(xué)，民事訴訟突破了“一對一”的傳統(tǒng)格局，從保護(hù)眾多但分散的個人利益轉(zhuǎn)向集中面向大眾的新型結(jié)構(gòu)形式。

第三，個人權(quán)利本位向社會權(quán)利本位轉(zhuǎn)變，對民事訴訟而言，造成了門檻降低、原告資格拓寬的影響。將訴的利益作為當(dāng)事人適格的理論基礎(chǔ)來解決傳統(tǒng)原告資格理論與民事公益訴訟的沖突，檢察機(jī)關(guān)就具有原告資格的可能，其保護(hù)范疇故而得以擴(kuò)張。司法的能動發(fā)展還帶來了進(jìn)一步的長足輻射：法院在解釋與適用法律上的社會政策形成機(jī)能突出，司法影響力開始超越案件當(dāng)事人。雖然作為特殊原告主體的檢察機(jī)關(guān)從社會集體利益與公共利益的角度出發(fā)解決問題，民事訴訟的保護(hù)范疇不再是個人主體性私益，而是遍及公眾的社會性利益，但公益訴訟的最終目的仍是從社會權(quán)利本位回歸到個人權(quán)利本位，裁判結(jié)果的輻射也不僅僅及于作為原告的檢察機(jī)關(guān)。然而，訴訟機(jī)能的擴(kuò)張同時也受到了現(xiàn)實爭端、國家體制、法院獨立、程序機(jī)制等多重限制，民事公益訴訟的擴(kuò)展也固然應(yīng)遵循必要的限度，因此法律往往在案件范圍、程序機(jī)制上對檢察機(jī)關(guān)的“公權(quán)利”式參與進(jìn)行規(guī)制。

三、交互融合下的兩種法律邏輯及其實踐表征

刑事訴訟與民事訴訟交互發(fā)展的同時，檢察機(jī)關(guān)公益屬性在不同范疇中催生了兩種不同的程序類型：一是以附帶民事訴訟制度為定位、以刑訴法為依托的公益性刑事附帶民事訴訟，二是以民事公益訴訟為背景、順應(yīng)檢察權(quán)改革趨勢的刑事附帶民事公益訴訟。

(一)或有或無的公益性刑事附帶民事訴訟

公益性刑事附帶民事訴訟，是檢察權(quán)配置視野中的特殊“峽谷地帶”。此概念起源于1979年《刑事訴訟法》第53條，位于“附帶民事訴訟”專章之中，1996年《刑事訴訟法》對此部分內(nèi)容并未有任何調(diào)整；2012年以及2018年的兩次修改均未波及公益性刑事附帶民事訴訟的立法框架。立法框架的一成不變折射出司法實踐的停滯與忽視。公益性刑事附帶民事訴訟面臨著立法之“有”與實踐之“無”的尷尬境遇，這主要是源于理論支撐與實踐動力的雙重缺失。

第一，公益性刑事附帶民事訴訟的理論供給先天不足，直接表現(xiàn)為體系定位的不清。對于公益性刑事附帶民事訴訟中檢察權(quán)的屬性定位，國內(nèi)學(xué)者形成了幾種代表性觀點?！捌渌殭?quán)說”將提起附帶民事訴訟作為檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)、批捕權(quán)、公訴權(quán)、訴訟監(jiān)督權(quán)以外的其他職權(quán)范疇?！胺杀O(jiān)督說”以廣義法律監(jiān)督權(quán)為前提，賦予檢察機(jī)關(guān)在提起附帶民事訴訟時的“國家監(jiān)訴人”身份?！肮鎸傩哉摗闭J(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)定位為國家利益與社會公共利益的維護(hù)者，其公益屬性，與法律監(jiān)督屬性、司法屬性、行政屬性相并列；其參與民事訴訟的身份仍是“國家公益人”?！霸V訟職權(quán)說”視公訴權(quán)為復(fù)合型檢察權(quán)的核心，檢察機(jī)關(guān)作為訴訟當(dāng)事人或民事公訴人是履行與訴訟監(jiān)督權(quán)相并列的訴訟職權(quán)。上述理論在對檢察權(quán)作單層分類前提下，未就公益性刑事附帶民事訴訟的訴權(quán)歸屬、程序定位等問題進(jìn)行清晰回應(yīng)。在程序構(gòu)造上，公益性刑事附帶民事訴訟面臨訴訟機(jī)制(刑事與民事)、訴權(quán)主體(公訴人與附帶民事訴訟原告人)與訴訟形態(tài)(附帶民事訴訟與民事公益訴訟)的三維重合。從訴訟目的角度出發(fā)，此訴訟類型啟動的直接前提即是：公共利益受到“抽象”與“具體”雙重層面的損害。

第二，理論支撐的缺失還在于此程序機(jī)制固有的訴訟障礙。檢察機(jī)關(guān)作為“公益代表人”在身份上的重合，為雙重?fù)p害的挽救提供了效率保障與成本節(jié)約的機(jī)會，但中國實踐中的科層式司法背景為被告人帶來了強(qiáng)勢壓迫，有違訴訟平衡與程序正當(dāng)理念。在科層式法律程序中，官方程序具有排外性，在卷宗管理與審查方式上，官方機(jī)構(gòu)均擁有絕對性操控的空間，私人難以與之進(jìn)行協(xié)調(diào)或介入其中(8)[美]米爾伊安·R.達(dá)瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔》，鄭戈譯，第62～74頁。。故而，原本以“糾紛解決”為主要目的的公益性刑事附帶民事訴訟可能會走向“政策性壓制”。目前的公益性刑事附帶民事訴訟程序，并不具有完備系統(tǒng)的法律規(guī)制，在程序提起、案件范圍、賠償標(biāo)準(zhǔn)上均具有一定的任意性。這種任意并不會對附帶民事訴訟的被告人帶來任何優(yōu)勢利益，反而會給作為附帶民事訴訟原告方的檢察機(jī)關(guān)帶來一種“任意”的強(qiáng)制性職權(quán)，甚至可能影響到與之一并處理的刑事訴訟程序中被告人的辯護(hù)權(quán)及其他訴訟權(quán)利。

第三，公益性刑事附帶民事訴訟的實踐效力羸弱，主要是由于不同發(fā)展階段檢察政策的不等傾斜所致。從宏觀定量視野觀之，檢察權(quán)的運行總量應(yīng)保持恒定。隨著2016年的監(jiān)察體制改革，憲法認(rèn)可、學(xué)界支持的“法律監(jiān)督屬性”(9)蔣德海：《堅持法律監(jiān)督的憲法原則——監(jiān)察體制改革以后我國法律監(jiān)督的趨向思考》，《安徽大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第5期。因職務(wù)犯罪偵查權(quán)轉(zhuǎn)隸而被縮減之際，檢察院訴訟權(quán)能的變化具有了歷史必然。檢察權(quán)實質(zhì)調(diào)整所帶來的政策傾向轉(zhuǎn)移，在檢察機(jī)關(guān)的工作內(nèi)容中表現(xiàn)得最為直接。1989年至2008年間，最高人民檢察院工作報告的內(nèi)容基本未曾提及檢察機(jī)關(guān)在提起刑事附帶民事訴訟的數(shù)量及相關(guān)工作狀況；2009—2012年，在檢察機(jī)關(guān)辦案的范圍上開始有針對性地關(guān)注食品安全、國有資產(chǎn)與環(huán)境污染方面的職務(wù)類犯罪；2013—2015年，檢察系統(tǒng)開始將“民事與行政訴訟監(jiān)督”作為與“刑事訴訟監(jiān)督”相并列的重點工作內(nèi)容；2016年最高人民檢察院工作報告正式提出“探索檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟”的工作方案；2017年最高人民檢察院進(jìn)一步順應(yīng)了改革熱點并對公益訴訟案件的增長與改進(jìn)進(jìn)行肯定；2018年的最高檢工作報告進(jìn)一步褒揚了公益訴訟制度改革走向成熟的現(xiàn)狀。從最高人民檢察院的工作報告中可以看出，公益訴訟制度改革自2016年開始得到重視，這種重心轉(zhuǎn)向主要是因公益訴訟的試點改革與修法所致，但遺憾的是，在公益訴訟中，也并未提及公益性刑事附帶民事訴訟的相關(guān)字眼。對于此項檢察機(jī)關(guān)“大有可為”的工作范疇，最高檢報告未付之任何筆墨。

第四，公益性刑事附帶民事訴訟實踐的消極常態(tài)，還源于法律條文的柔性設(shè)計。程序啟動的非強(qiáng)制性，以及依附于刑事附帶民事訴訟框架下的二元程序任意性，共同造成了現(xiàn)有的柔性消極效果。《刑事訴訟法》第101條第2款中“可以”的字眼設(shè)置，給檢察機(jī)關(guān)怠于履行提起附帶民事訴訟職權(quán)提供了明文依據(jù)；同時這一條款與《民事訴訟法》第55條第2款存在重合之處，即檢察機(jī)關(guān)以特定公共利益(與生態(tài)環(huán)境、食品安全、消費者權(quán)益相關(guān)的公共利益)為訴訟客體而提起的民事訴訟。這兩個條款分別授權(quán)檢察機(jī)關(guān)作為附帶民事訴訟原告與作為民事公益訴訟原告的主體資格，由此造成在公益性刑事附帶民事訴訟與民事公益訴訟的重疊案件范圍上，檢察機(jī)關(guān)擁有程序啟動的選擇權(quán)，如同附帶民事訴訟是另行單獨提起抑或依附于刑事訴訟提起一樣，檢察機(jī)關(guān)也可以選擇提起公益性刑事附帶民事訴訟或另行單獨提起民事公益訴訟。

(二)另辟蹊徑的刑事附帶民事公益訴訟

附帶民事訴訟因節(jié)約司法成本、平衡刑民訴訟關(guān)系的獨特優(yōu)勢，成為民刑訴訟融合運用的司法實踐平臺(10)楊貝：《附帶民事訴訟制度研究與實務(wù)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2014年，第160頁。。2018年3月1日《最高人民法院與最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》明確提出：“人民檢察院對破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的犯罪行為提起刑事公訴時，可以向人民法院一并提起附帶民事公益訴訟?！边@意味著“刑事附帶民事公益訴訟”這一概念正式登上歷史舞臺。

1.融合型路徑的最終回應(yīng)

在公益訴訟試點開啟之后，2018年3月《最高人民法院與最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》出臺之前，檢察機(jī)關(guān)提起附帶民事訴訟事實上面臨著兩種選擇方案：一是與傳統(tǒng)附帶民事訴訟一樣，與刑事公訴合并審理，進(jìn)行公益性刑事附帶民事訴訟；二是檢察院以公益訴訟代表人資格，獨立提起民事公益訴訟。此兩種方案分別對應(yīng)刑事依附型與訴訟獨立型的訴訟形態(tài)。2018年3月，最高院、最高檢的司法解釋以“刑事附帶民事公益訴訟”的表述回應(yīng)了基本立場，創(chuàng)造了依附型路徑與獨立型路徑相融合的模式：首先，刑事附帶民事公益訴訟的核心不再是附帶民事訴訟，而在于檢察機(jī)關(guān)的“公益屬性”。檢察機(jī)關(guān)獨立提起民事訴訟，即“民事公益訴訟”對于公共利益、集體利益維護(hù)的出發(fā)點更為明確。其次，在主體資格與案件范圍上，刑事附帶民事公益訴訟與民事公益訴訟形成呼應(yīng)，在具體程序運作中，附帶民事公益訴訟的部分還應(yīng)參照民事公益訴訟制度的相關(guān)規(guī)定，而不用限于過去刑事附帶民事訴訟的基本范疇。再次，附帶民事公益訴訟的程序部分，是既可以與刑事訴訟相依附而進(jìn)行，也可以單獨另行提起獨立訴訟，因此刑事訴訟與民事公益訴訟在此程序類型中僅僅是形式獨立，從實質(zhì)來看民事公益訴訟的內(nèi)涵仍然是獨立體現(xiàn)的，并未有其他特殊之處。

2.民事公益訴訟的正式反制

首度在司法解釋中明確被認(rèn)可的“刑事附帶民事公益訴訟”，打破了刑事附帶民事訴訟的基本范式，也進(jìn)一步拓寬了我國民事公益訴訟制度的外延范圍。

一方面，刑事附帶民事公益訴訟是對公益性刑事附帶民事訴訟司法架空的回應(yīng)與挽救。2018年以來，刑事附帶民事公益訴訟的立法確認(rèn)所帶來的實踐效應(yīng)遠(yuǎn)非1979年公益性刑事附帶民事訴訟的立法所及，雖然前者是通過司法解釋、后者是通過刑事訴訟法典而被賦予地位的。刑事附帶民事公益訴訟自確認(rèn)以來，各級地方檢察機(jī)關(guān)均爭相辦理了“首例刑事附帶民事公益訴訟”的案件。我們收集到了1979年至2018年8月的如下案例，以期對比公益性刑事附帶民事訴訟與刑事附帶民事公益訴訟的實踐效應(yīng)(11)以下案例僅就刑事附帶民事公益訴訟中的民事部分進(jìn)行整理匯總，不涉及刑事部分。另，以上案例不涵蓋所涉時間段內(nèi)所有案例，僅以筆者通過各種渠道所收集到的典型案例為限。。

表1 1979—2018年刑事附帶民事公益訴訟與公益性刑事附帶民事訴訟典型案例

續(xù)表1

從表1可以看出，自2018年3月“刑事附帶民事公益訴訟”正式寫入司法解釋開始，包括華中、華南、華北在內(nèi)的全國各地區(qū)，每月均涌現(xiàn)出關(guān)于此種程序類型的相關(guān)案例，在案件類型方面也涉及較廣，包括食品安全、破壞林地、污染環(huán)境等，除少部分案件因未能有效跟蹤或尚未審結(jié)，其余案件檢察機(jī)關(guān)在附帶民事公益訴訟部分的訴訟請求全部得到支持。同時，從表1也可以看出，在2018年3月以前，公益性刑事附帶民事訴訟的案件范圍既屬于刑事訴訟法所規(guī)定的“國家財產(chǎn)”“集體財產(chǎn)”等保護(hù)范疇，也多集中在環(huán)境污染、生態(tài)保護(hù)、食品安全等相關(guān)領(lǐng)域。也就是說，雖然法定的稱謂有所轉(zhuǎn)變，但實踐中的涉案廣度此兩種程序類型差異不大。

另一方面，現(xiàn)有融合路徑仍偏重獨立型模式構(gòu)造，這是民事公益訴訟在程序機(jī)制上的反制。與其說現(xiàn)有的刑事附帶民事公益訴訟是一種形式上的程序依附，毋寧將其視為程序上的附帶并合。民事公益訴訟的運行更換了場所、空間、時間，但實質(zhì)并未有所改動。這種程序反制的實踐效果首先體現(xiàn)在名稱的轉(zhuǎn)化上，“公益”不再是整個程序最前面的“帽子”，而是對“民事公益訴訟”程序的回歸；其次反制效果還表現(xiàn)在案件數(shù)量之上，如上表所示，各地的司法機(jī)關(guān)以此為政策導(dǎo)向并漸進(jìn)轉(zhuǎn)移工作重點，爭先恐后創(chuàng)造出本地區(qū)的“首例”刑事附帶民事公益訴訟；最后，民事公益訴訟的反制還體現(xiàn)在案件范圍與保護(hù)法益之上。過去的公益性刑事附帶民事訴訟，參照和適用的是刑事訴訟中附帶民事訴訟的相關(guān)規(guī)定，在賠償和保護(hù)范圍上限定在對國家利益與公共利益的直接性物質(zhì)損害，檢察機(jī)關(guān)的介入僅僅是主體發(fā)生了變化，案件范圍和保護(hù)法益并不會因此變更。而現(xiàn)行的刑事附帶民事公益訴訟，適用民事公益訴訟的制度規(guī)定，雖然是附帶解決和處理，但案件范圍與一般民事公益訴訟一樣，重點解決消費者權(quán)益、生態(tài)資源保護(hù)、國有資產(chǎn)相關(guān)問題，保護(hù)的利益范圍以民事公益訴訟的相關(guān)規(guī)定為準(zhǔn)。

四、刑事附帶民事公益訴訟的程序運行機(jī)制建構(gòu)

基于公訴權(quán)力蔓延與司法救濟(jì)范疇之?dāng)U展，檢察機(jī)關(guān)以公益屬性為指引，將二重身份合并于一身。對此，應(yīng)明確其在刑事附帶民事公益訴訟中的實質(zhì)歸屬，輔以配套銜接機(jī)制，來實現(xiàn)該程序在刑事訴訟、附帶民事訴訟、民事公益訴訟中的多元融合。

(一)身份回歸：從“附帶”的民事訴訟原告變?yōu)椤皩I(yè)”的公益訴訟人

以“專業(yè)”的公益訴訟人作為檢察機(jī)關(guān)在刑事附帶民事公益訴訟中的最終定位，符合刑事附帶民事公益訴訟目前的程序設(shè)計原理，且有利于具體檢察權(quán)能的界分，并能針對性實現(xiàn)程序機(jī)制的預(yù)設(shè)功能。從公益性刑事附帶民事訴訟到刑事附帶民事公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)在三重程序重合基礎(chǔ)上的身份一直尚未被界清，這也是由于檢察機(jī)關(guān)公益屬性之定位尚有紛爭的緣故。在廣義“法律監(jiān)督說”的范疇下，檢察機(jī)關(guān)是“國家監(jiān)訴人”，然而監(jiān)督者的角色理應(yīng)從第三方產(chǎn)生，在訴訟構(gòu)造中也應(yīng)獨立于控辯審或其他訴訟參與主體而存在，“監(jiān)訴人”的角色與直接參與主體的重合，勢必會影響以當(dāng)事人為中心的民事訴訟基本構(gòu)造；“訴訟職權(quán)說”中，檢察機(jī)關(guān)被視為當(dāng)事人、原告人的身份行使特殊訴權(quán)，充當(dāng)附帶民事訴訟原告人的角色，這是檢察機(jī)關(guān)在刑事附帶民事公益訴訟中的表層身份。不論是1979年以來的公益性刑事附帶民事訴訟，還是2018年的“刑事附帶民事公益訴訟”這一概念，都離不開刑事附帶民事訴訟的范疇，因此，將檢察機(jī)關(guān)定義為附帶民事訴訟的原告身份，并無問題，但這僅限于直觀表面的范疇界定。與之相對，“公益屬性論”直接賦予檢察機(jī)關(guān)“公益代表人”的角色(12)劉華英：《檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的制度設(shè)計》，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第5期。，進(jìn)一步深化了檢察機(jī)關(guān)在此程序中的訴訟角色與功能。以“公益代表人”的身份參與刑事附帶民事公益訴訟，能夠凸顯民事公益訴訟程序的特有屬性，既能達(dá)到維護(hù)公共利益的直接目的，也體現(xiàn)了公益屬性的具體運用，有利于與獨立的民事公益訴訟在程序上形成銜接，順應(yīng)公益訴訟制度改革的趨勢。此外，刑事附帶民事公益訴訟本身已是對民事訴訟程序中直接利害關(guān)系原則與對審原則的打破，檢察機(jī)關(guān)作為形式上的原告，與訴訟標(biāo)的與受損對象并無直接關(guān)聯(lián)，將之定義為“公益訴訟人”更符合訴訟程序原理。

(二)啟動機(jī)制：以訴前程序的能動銜接替代柔性的消極司法

規(guī)范解釋視角之下，“兩高”司法解釋中關(guān)于刑事附帶民事公益訴訟與《刑事訴訟法》中關(guān)于公益性刑事附帶民事訴訟的規(guī)定，均屬于權(quán)力型而非責(zé)任型規(guī)定。規(guī)范設(shè)置本身造成的柔性消極，導(dǎo)致實踐中履行的消極怠慢。訴前的檢察建議、程序督促與訴權(quán)轉(zhuǎn)移協(xié)商三種方式，能與檢察機(jī)關(guān)基本職責(zé)的運行相協(xié)調(diào)。在訴前檢察建議方面，檢察機(jī)關(guān)首先應(yīng)向損害責(zé)任主體介紹公益訴訟的背景、目的與意義，并告知其檢察建議的具體事實和法律依據(jù)(13)林喜芬、張弛：《論中國金融檢察專業(yè)化的體系構(gòu)建》，《江淮論壇》2018年第4期。，責(zé)令其限期整改以及不予整改的法律后果，還應(yīng)落實相應(yīng)的文件簽收手續(xù)。其次，可通過對環(huán)保行政部門的督促將民事公益訴訟與行政公益訴訟的訴前檢察建議程序銜接起來，達(dá)到檢察建議、督促程序與提起公益訴訟相互順應(yīng)之效果。最后，檢察機(jī)關(guān)在檢察建議與督促程序未達(dá)成效果之時，可以主動與訴權(quán)順位靠前的訴權(quán)主體積極協(xié)商，責(zé)令其配合相關(guān)工作，要求其另行提起公益訴訟程序，以發(fā)揮訴權(quán)順位的最后擔(dān)當(dāng)效果。

(三)處理方式：形式依附與實質(zhì)獨立的有效融合

目前的“兩高”司法解釋在一定程度上解決了《刑事訴訟法》第101條第2款自1979年以來的“司法空白”問題，并能吻合當(dāng)下復(fù)合式檢察權(quán)能縮減與擴(kuò)張的制度背景與公益訴訟的改革趨勢。在民事公益訴訟程序的反制效果之下，刑事附帶民事公益訴訟形成了刑事訴訟與公益訴訟的融合，但也應(yīng)看到檢察機(jī)關(guān)二元身份重合所帶來的實踐困境。由于民事公益訴訟中公益訴訟人的先天優(yōu)勢，其所提出的訴訟請求在現(xiàn)有案例中基本上都能夠得到支持，隨之而來出現(xiàn)的問題是：民事部分的賠償與刑事部分的懲罰應(yīng)當(dāng)如何合理銜接？實踐表明，民事公益訴訟的處理結(jié)果一般以經(jīng)濟(jì)型補(bǔ)償方式為主，而此類案件在刑事領(lǐng)域所涉及罪行之追責(zé)除主刑之外，也會存在罰金之情形，刑罰中的罰金與民事責(zé)任中的懲罰性賠償金如果同時判罰給被告人，會存在雙重懲罰之嫌，建議法律對此予以一定程度的解釋和明示。與此同時，從訴訟構(gòu)造角度而言，建議在刑事附帶民事公益訴訟程序合并的情況下，進(jìn)一步加強(qiáng)被告人的權(quán)利保障和法律地位，例如拓寬法律援助保護(hù)的渠道、嚴(yán)格約束公益訴訟人的權(quán)力等。只有解決檢察機(jī)關(guān)在身份重合和程序合并時產(chǎn)生的銜接沖突問題，方能實現(xiàn)民事公益訴訟實質(zhì)獨立基礎(chǔ)上對于刑事訴訟的有效依附。