●張家勇

任何人不得因不法行為而得利，此為不言自明之理。不過，其卻因過于簡化而至少留下三個未決問題，即得利具體為何？得利應歸何人？對得利應如何剝奪？譬如，對于售賣違法制品的行為，可采取沒收、罰款或罰金等公法制裁措施，從而得將不法得利收歸國庫；對于利用他人權益而得利的行為，通過向權利人返還不當?shù)美蛘哂尚袨槿顺袚美麆儕Z的損害賠償責任（disgorgement damages），同樣可實現(xiàn)剝奪不法得利的目的。但是，此等法律制度之設置仍未充分回應前述三個問題。單就為謀私利而侵害他人權益的不法行為而言，當?shù)美鍪鼙Ｗo權益之通常價值（市場價格）時，超出部分的得利能否一并剝奪而歸于受害人，我國現(xiàn)行法除在少數(shù)場合就此有特別規(guī)定外，并無一般規(guī)定，理論上亦少有討論。〔1〕這方面的主要中文文獻參見楊彪：《受益型侵權行為研究——兼論損害賠償法的晚近發(fā)展》，《法商研究》2009年第5期；孫良國：《人身權侵權獲益賠償?shù)臉嫵梢捌溥m用——兼評〈侵權責任法草案（三審稿）〉第20條》，《法學》2009年第12期；朱巖：《“利潤剝奪”的請求權基礎——兼評〈中華人民共和國侵權責任法〉第20條》，《法商研究》2011年第3期；繆宇：《獲利返還論——以〈侵權責任法〉第20條為中心》，《法商研究》2017年第4期。對此，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱“民通意見”）第131條尤值關注，其規(guī)定對于返還義務人利用不當?shù)美〉玫睦?，“扣除勞務管理費用后，應當予以收繳”?！?〕該司法解釋第151條規(guī)定：“侵害他人的姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權而獲利的，侵權人除應適當賠償受害人的損失外，其非法所得應當予以收繳。”該解釋意見因與《侵權責任法》第20條所體現(xiàn)的精神不一致，是否應繼續(xù)適用不無疑問。對不法利用私人權益的行為采取奪利歸公的做法，不僅關乎公私分界問題，而且涉及私法內部不同領域法律原理的協(xié)調，殊值重視。

關于侵害他人權益而得利的情形，可舉三項不同類型的事例予以說明。例1為甲利用乙之專利技術制售專利產(chǎn)品而獲利；例2為丙作為某公司董事，利用屬于公司的商業(yè)機會自營與公司同類的業(yè)務而獲利；例3為丁媒體故意獵取并泄露明星戊之隱私而獲取商業(yè)利益。

在例1中，得利通常會超出權利人所遭受的實際損失，若按照被侵害權利的市場價格對受害權益予以賠償，將不足以威懾此類行為。在例2中，得利人處于對他人獲利機會有重大影響的地位，并因此負擔更高義務（典型者為公司董事及高級管理人員等所負忠實義務），違反此種義務雖不必然造成他人的積極損失，但顯與此種義務的性質有違。在例3中，行為人故意侵入他人權利領域而謀取私利，被侵害權利本身無直接經(jīng)濟利益，不論是不當?shù)美颠€還是基于損失的損害賠償（loss-based damages）都不敷所用，精神損害賠償亦不足以令其無利可圖。就類似例1之情形，我國現(xiàn)行法基于其“實際損失難以確定”或者“損失難以計算”，〔3〕參見《專利法》第65條第1款第1句。類似規(guī)定也見于《商標法》第63條第1款第1句、《著作權法》第49條第1款第1句及《反不正當競爭法》第17條第3款第1句。將依侵權所獲利益作為補充性賠償標準從而實現(xiàn)得利剝奪之目的。就類似例2之情形，法律規(guī)定義務人由此所得收益或收入歸其所屬公司所有?！?〕參見《公司法》第148條、《證券法》第47條第1款第1句。對于類似例3的情形，我國法則無明確規(guī)定可剝奪行為人之得利?！?〕《侵權責任法》第20條是否可以適用于此類問題，詳見后文所述。需要說明的是，此三例大體反映了不法得利剝奪的通常情形，因第二種類型不以他人權益受侵害為必要，僅要求以違反特定行為義務而有得利即可，此與第一種和第三種類型所涉行為均成立侵權行為有別。因本文僅從侵權賠償?shù)慕嵌忍骄康美麆儕Z一般化的可能性，故第二種類型不在本文討論之列。

一、不法得利與損失之間的關聯(lián)

除填補損害的基本功能外，損害賠償法尚具有損害預防與懲罰制裁等功能?！?〕參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學出版社2017年版，第25頁。填補損害以補償受害人所受損失為目標，至于侵權人是否得利則在所不問。侵權人因承擔賠償責任，必定減少甚至根本無從因侵權而獲利，由此可間接發(fā)揮預防或制裁之功能。故而，若侵權得利不超過實際損害，基于損失的損害賠償足可覆蓋侵權得利，進而達到預防目的。反之，若得利超過損失，損害填補就無法達成同樣的效果。此時，縱然適用懲罰性賠償，只要懲罰性賠償數(shù)額未超過實際得利，結果亦是如此。也就是說，從損害救濟角度而言，損害填補能夠使受害人獲得足夠補償，但從預防侵權發(fā)生的角度而言，非剝奪侵權人因侵權所獲全部利益，侵權責任法將無法對牟利性侵權行為發(fā)揮有效的預防功能。不過，若為實現(xiàn)有效預防而盡奪侵權人得利歸受害人所有，因實際損失與侵權得利不一致，又將致受害人因侵權而得利，同樣會與禁止侵權得利的原則相沖突。鑒此，欲討論得利剝奪的侵權賠償問題，不能不首先辨明不法得利與損失之間的關系。

不難看出，無論是強調受害人損害填補還是侵權人得利剝奪，都不過是對本屬具有相關性的兩極關系作單極化評斷。在責任法下，矯正正義必定表現(xiàn)為受害人的規(guī)范所失與不法行為人的規(guī)范所得相關的正當理由結構?！?〕參見［加拿大］歐內斯特·J·溫里布：《私法的理念》，徐愛國譯，北京大學出版社2007年版，第123頁。規(guī)范所得并不等于事實所得，只有與受害人規(guī)范所失相關的侵權人事實所得，才能被認為是源自侵權的所得，從而亦表現(xiàn)為侵權人的規(guī)范所得?？梢?，侵權得利既可從事實所得的角度被看作是侵權人因侵權行為所取得的全部財產(chǎn)，也可從規(guī)范所得的角度被看作是侵權人未經(jīng)同意利用他人權益所節(jié)省的支出或本應付出的代價?！?〕See Tobias Helms, Disgorgement of Profits in German Law, in Ewoud Hondius & André Janssen （ed.）, Disgorgement of Profits:Gain-Based Remedies Throughout the World, Springer 2015, pp.219-220.既然是本應付出的代價，此種得利即為權利利用的客觀交易價值，依權利延續(xù)（Rechtsfortsetzung）理論，該等得利自應歸屬于權利人，從而構成權利人的規(guī)范所失。此時，不論是從損害填補的角度（權利人失其所應得），還是從不當?shù)美颠€的角度（得利人以他人為代價而獲得不當利益），確認得利與損害之間的相關性都不成問題。與之不同，若僅著眼于得利的事實面向，得利就可能與權利人所受損害不匹配，侵權人的事實所得所反映的規(guī)范所得與權利人的規(guī)范所失就難以滿足相關性的要求。

這表明剝奪侵權得利的正當性將取決于對侵權人事實得利的規(guī)范評價。比如，在侵害他人專利權或商標權的情形，以“專利或商標許可使用費”作為替代性的損害賠償計算方式，就能完全滿足規(guī)范所得與規(guī)范所失的相關性要求。與此類似，在非法處分他人財產(chǎn)的情形，以客觀的市場價格或經(jīng)評估或鑒定確定的合理價格確定賠償額，其理亦同。相反，侵權人的事實得利卻無法體現(xiàn)這樣的相關性。同樣是侵害專利權或商標權的行為，侵權人的事實得利不僅包含其節(jié)省的“許可使用費”，而且還包含與侵權人自己的投入（包含資金、設備、技術、技能等投入）相應的收益，甚至含有特殊市場環(huán)境的貢獻。即使在單純因出賣他人之物而獲得超出市場價格得利的情形，這種得利也可能源于侵權人更高的討價還價能力、買受人的慷慨或誤判（運氣因素）等。從規(guī)范的角度看，這些引致得利的因素都無法被視為與受害人的權利相關。在得利剝奪時是否需要對這些因素加以特別考慮并作相應扣減，將取決于不同于損害補償?shù)恼呖剂炕騼r值權衡。

可見，不法得利與損失之間的不同關聯(lián)方式反映出為剝奪得利而采用的法律措施可能不存在單一的正當性結構或理由。簡單來說，當?shù)美c損失相關時，得利剝奪實際上具有補償性；反之，當?shù)美鰮p失時，得利剝奪就兼具補償性與懲罰性之雙重屬性。

恰如前述，我國現(xiàn)行法有關得利剝奪的規(guī)定將其作為補充性侵權損害賠償數(shù)額的確定或計算方式。例如，《專利法》《商標法》《反不正當競爭法》等法律皆明確規(guī)定，賠償數(shù)額可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。〔9〕參見《專利法》第65條第1款、《商標法》第63條第1款及《反不正當競爭法》第17條第3款。這種規(guī)定僅將得利作為替代實際損失的賠償額確定或計算方式，其可能引發(fā)的問題是，“賠償數(shù)額”的中性色彩掩蓋了不同計算標準所體現(xiàn)的特有法律價值或制度功能?！吨鳈喾ā返南嚓P規(guī)定雖然與前述三部法律的規(guī)定在效果上一致，但在具體表述上則存在細微差別，即其明確將基于得利的賠償作為獨立于基于損失的賠償類型?！?0〕參見《著作權法》第49條第1款。該表述差異的規(guī)范意義在于，將基于得利的損害賠償與基于損失的損害賠償對應，能夠避免造成得利與損失的屬性誤認。這種誤認的可能性在《侵權責任法》有關人身權益侵權賠償?shù)囊?guī)定中得以反映，該法將侵權人的得利直接作為“財產(chǎn)損失”的替代性確定方式。從賠償額的替代確定方式跳轉到“財產(chǎn)損失”的替代確定方式，就是將侵權“得利”擬制為“損失”，其得利的屬性從而發(fā)生根本改變。

這種屬性轉換至少存在兩個方面的問題。其一，“侵害他人人身權益造成財產(chǎn)損失”是適用得利賠償?shù)那疤?。按照立法機關工作人員的說明，之所以在人身侵權情形允許以得利為基礎進行賠償，是考慮到在侵害他人名譽、隱私等非物質性人身權益的情況下，很難確定損失?！?1〕參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國侵權責任法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2010年版，第75頁。不過，即使是侵害物質性人格權，在涉及財產(chǎn)損失賠償時，也同樣存在因證據(jù)缺失或證明困難而發(fā)生實際損失難以確定的現(xiàn)象。如果允許這種情況下基于得利進行賠償，依據(jù)平等對待的原則，得利賠償應擴及于所有類似的賠償情形，而不應僅限于人身侵權情形。因此，對其作出特殊化處理的正當基礎應在別處。鑒于我國現(xiàn)行法就人身侵權的財產(chǎn)損害賠償存在明確且細致的規(guī)則，幾乎不可能存在因證明原因之外的其他原因而發(fā)生無法或難以確定損失的現(xiàn)象。因此，另一種可能的解釋是，該規(guī)定的理論基礎可能與“人格權商品化理論”有關?！?2〕同上注，第76頁。不過，我國理論通說一般將“人格權商品化”限于肖像權、姓名權或名稱權等標表型人格權領域，并不及于所有人格權益?！?3〕參見房紹坤、曹相見：《標表型人格權的構造與人格權商品化批判》，《中國社會科學》2018年第7期。此外，如果將人格權商品化理論作為人身侵權可以依侵權得利確定賠償?shù)睦碚撘罁?jù)，則意味著其他人身侵權行為將因無法具備相同的理論基礎而被排除出該規(guī)范的適用范圍，這顯然與該規(guī)范的意旨與文義相沖突。

其二，如果將侵權得利直接等同于被侵權人的損失，〔14〕同前注〔11〕，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第76頁?；蛘呋凇叭魏稳瞬坏靡蚯謾嘈袨槎@利”的樸素法價值觀，將侵權人的得利推定為被侵權人的損失，〔15〕參見陳現(xiàn)杰主編：《中華人民共和國侵權責任法條文精義與案例解析》，中國法制出版社2010年版，第68頁。那么權利人就有權在基于損失的賠償標準與基于得利的賠償標準之間任意選擇，而不應當對基于得利的損害賠償以“被侵權人的損失難以確定”為適用前提。實際上，在司法實踐中，法院在確定基于侵權得利的賠償時，通常都不會對“損失難以確定或計算”這一適用前提進行特別審查，而是只要當事人主張依侵權人得利確定賠償額即可?！?6〕參見“北京中南雙綠科技有限公司、日本電產(chǎn)（東莞）有限公司與LG伊諾特有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛案”（北京市高級人民法院（2017）京民終55號民事判決書）、“布魯克（成都）工程有限公司與安平縣萬悅金屬絲網(wǎng)制品有限公司等侵害發(fā)明專利權糾紛案”（北京知識產(chǎn)權法院（2015）京知民初字第1579號民事判決書）、“深圳市理邦精密儀器股份有限公司、深圳邁瑞生物醫(yī)療電子股份有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛案”（廣東省高級人民法院（2014）粵高法民三終字第878號、第879號、第936號、第937號、第938號、第1033號民事判決書）、“西門子股份公司、西門子（中國）有限公司商業(yè)賄賂不正當競爭糾紛案”（山東省高級人民法院（2017）魯民終1651號民事判決書）、“上海紅雙喜股份有限公司、王建平侵害商標權糾紛案”（河北省高級人民法院（2017）冀民終428號民事判決書）、“劉俊等與斐樂體育有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案”（北京知識產(chǎn)權法院（2017）京73民終1991號民事判決書）、“黑牛食品股份有限公司與南京精工凹印制版有限公司、徐州恒塑工貿(mào)有限公司侵害商標權糾紛案”（江蘇省徐州市中級人民法院（2011）徐知民初字第22號民事判決書）、“山東機客網(wǎng)絡技術有限公司與上海玄霆娛樂信息科技有限公司侵犯著作權糾紛案”（山東省高級人民法院（2013）魯民三終字第36號民事判決書）、“廣東大圣文化傳播有限公司、北京雷霆萬鈞網(wǎng)絡科技有限公司與中國移動通信集團四川有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權及侵害錄音制作者權糾紛案”（四川省高級人民法院（2013）川民終字第220號民事判決書）、“北京旭日平安文化傳媒有限公司與北京愛奇藝科技有限公司等侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案”（北京知識產(chǎn)權法院（2016）京73民終479號民事判決書）、“廣州醫(yī)藥集團有限公司與廣東加多寶飲料食品有限公司擅自使用知名商品特有包裝裝潢糾紛案”（廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第2號民事判決書）、“中上汽車有限公司與濟南實力客車制造有限公司、鄒海軍等侵害商標權糾紛案”（山東省高級人民法院（2015）魯民三終字第85號民事判決書）等。甚至在原告未就其所受實際損害舉證時，法院未經(jīng)原告請求即直接參照侵權人的得利確定賠償數(shù)額?！?7〕參見“李雅非、仇曉慧與中信出版集團股份有限公司、王宇名譽權糾紛案”，廣東省高級人民法院（2014）粵高法民一申字第750號民事裁定書。被告通過出版《私募江湖》一書對原告名譽權造成侵害，法院認定侵害名譽權的侵權責任成立，并按照侵權得利確定損害賠償。此種做法雖不合于法律文義，但若將損失與得利作等同化處置，則非無理由。

除此之外，將侵權得利與實際損失等同還會產(chǎn)生進一步的問題，那就是所有侵權得利都滿足侵權損害賠償?shù)膿p害要件，從而當然成立侵權損害賠償與不當?shù)美偤?，且在救濟效果上趨于一致?！?8〕日本有學者認為，人身侵權得利賠償方式的基礎在于人格權的“絕對權”屬性，權利人享有所有源于該權利的收益。但是這種觀點造成難以區(qū)分侵權和不當?shù)美?，而且也產(chǎn)生侵權人與權利人之間得利分割標準的難題。See Yoshihisa Nomi, Disgorgement of Profits in Japanese Law, in Ewoud Hondius & André Janssen （ed.）, Disgorgement of Profits: Gain-Based Remedies Throughout the World,Springer 2015, p.435.由于不當?shù)美灰缘美司哂羞^錯為必要，故權利人依不當?shù)美鲝埖美颠€會明顯優(yōu)于基于得利的侵權損害賠償救濟。如此一來，基于得利的損害賠償在侵權法上的應用就只能以事實得利為基礎，問題是這種意義上的得利無論如何都無法等同于實際損失。

前述問題的出現(xiàn)或許具有更深層的認識原因。我國侵權法上的得利賠償最早運用于知識產(chǎn)權侵權領域，知識產(chǎn)權侵權損害賠償也是比較法上對得利剝奪規(guī)則達成最多共識的法律領域，這與TRIPS協(xié)議的特別規(guī)定有關。TRIPS協(xié)議第45條規(guī)定，基于損失的知識產(chǎn)權侵權損害賠償以“侵權者知道或應當知道自己從事了侵權活動”為必要，也就是需要滿足行為意義上的過錯標準（第1款）；而當“侵權者不知道或者沒有適當?shù)睦碛蓱斨雷约簭氖铝饲謾嗷顒印睍r，僅能責令侵權人返還所得利潤或支付法定的損害賠償（第2款），這意味著返還得利的責任在適用要件上要比基于實際損失的損害賠償更為寬松。若是如此，將基于損失的損害賠償與得利返還（recovery of profits）作等同對待，既可能降低也有可能拔高TRIPS協(xié)議所規(guī)定的知識產(chǎn)權保護水平。即當?shù)美麆儕Z以過錯侵權為必要條件時，將會降低該協(xié)議的保護水平；當基于損失的損害賠償不以過錯侵權為必要條件時，將會提高該協(xié)議所要求的保護水平。我國現(xiàn)行《專利法》《商標法》《著作權法》以簡化的規(guī)范方式處理基于得利的損害賠償，與我國知識產(chǎn)權法學界及司法實務界長期以來對知識產(chǎn)權侵權構成是否需要滿足可歸責性要件的不同認識不無關系。〔19〕參見鄭成思：《侵害知識產(chǎn)權的無過錯責任》，《中國法學》1998年第1期；吳漢東：《知識產(chǎn)權保護論》，《法學研究》2000年第1期；姚歡慶：《知識產(chǎn)權侵權行為歸責原則研究》，《浙江社會科學》2001年第4期；孫山：《知識產(chǎn)權侵權行為歸責原則的還原與發(fā)展》，《知識產(chǎn)權》2014年第3期；張玲：《論專利侵權賠償損失的歸責原則》，《中國法學》2012年第2期。在我國制定《侵權責任法》時，這種規(guī)范模式即被“復制”到關于人身侵權的賠償規(guī)范中。

因此，為正確理解并適用得利剝奪的相關規(guī)則，就必須關注得利剝奪的兩種不同屬性，并明確基于得利的損害賠償與基于損失的損害賠償之間的差異。如果突破“損害”與“賠償”之間關聯(lián)的必要性，將得利剝奪僅僅看作是一種私人之間基于不法行為而發(fā)生的金錢給付關系，〔20〕See James Edelman, Gain-Based Damages: Contract, Tort, Equity and Intellectual Property, Oxford-Portland Pregon 2000, p.56.由此而生的代價是非真正的損害賠償可能被當作真正的損害賠償。

二、得利剝奪法律基礎的擇定

從前文的分析可知，超出受害人所受損害范圍的得利剝奪無法滿足私法內在連貫性的要求，其明顯服務于單極化的預防或威懾目標。其基本考慮是，只有將不法得利全部剝奪，行為人才不會有進一步侵權的經(jīng)濟激勵。從這個意義上講，超出受害人所受損失范圍的得利剝奪只能被承認為私法的例外規(guī)則。從比較法尤其是大陸法的經(jīng)驗看，（不真正）無因管理、不當?shù)美颠€、侵權法上基于得利的損害賠償是最為常見的三種剝奪不法得利的法律手段?！?1〕此外還有一些僅具有得利剝奪附帶效果的法律規(guī)范，如在酌定精神損害賠償額或法定損害賠償額時考慮侵權人的獲利因素。本文僅考察以得利剝奪為基本目標的法律措施。后兩種手段的法律基礎在我國現(xiàn)行法上已有體現(xiàn)，第一種手段的法律基礎具有明顯的德國法特色，并被引入我國《民法典各分編（草案）（一審稿）》中（二審稿亦同）。〔22〕參見《民法典各分編（草案）（一審稿）》第764條（二審稿亦同）。以下對其分別加以檢討。

（一）無因管理的工具化

無因管理作為平衡禁止干預他人事務與獎勵人類互助精神兩項原則的法律制度，其阻卻違法性的基礎在于事務管理行為的“利他性”。從管理人需向本人移交管理成果的角度觀察，若將侵權得利擬制為管理成果，則無因管理的效果即與得利剝奪的目標吻合。鑒于在本人無法依侵權行為或不當?shù)美?guī)定請求損害賠償或返還利益時，若允許管理人因此而保有所獲利益，將顯與正義相違，〔23〕參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第280頁。故而，比較法上通過將無因管理工具化創(chuàng)設“不法管理”之例外規(guī)則（理論上稱為不真正無因管理），規(guī)定明知無權將他人事務作為自己事務而為管理者，依本人之意思而依無因管理負管理人之義務，須將因管理所獲利益移交給本人?！?4〕參見《德國民法典》第687條第2款、《瑞士債法典》第423條、我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第177條第2款。此種例外之范圍或寬或窄。德國法上的不真正無因管理要求行為人“明知無權”，而瑞士債法上“事務管理”的范圍則非常寬泛，違約轉租、處分或利用他人權利獲利，以及收受賄金、違反信任關系收取款項、特定物的多重買賣甚至濫用代理權而謀取私利等均在其列；〔25〕Vgl.Heinrich Honsell, Nedim Peter Vogt, Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar: Obligationrecht I, 4 Auflage, Helbing Lichtenhahn Verlag, 2007, c 423 Rn.3.是否區(qū)分行為人善意與惡意而對其作不同處理則存在爭議。瑞士債法上不真正無因管理制度如此廣泛的適用范圍使其足以發(fā)揮剝奪不法得利的一般規(guī)范功能，在比較法上可謂獨樹一幟。

然則，無因管理的效果設定在于促進有利于他人的事務管理，而“不真正無因管理”則旨在剝奪不法得利以制裁違法。將規(guī)范重心由阻卻違法轉向制裁違法，將侵權法上的禁止干預他人事務的思想與擬制的“為他人管理事務”而發(fā)生的得利剝奪效果相結合，在理論上就難以做到暢通無礙?！?6〕同上注，邊碼2。從規(guī)范內部看，“事務管理”的范圍難以確定。例如，披露他人隱私是否為管理他人事務？處分他人無論如何都不可能處分之權利是否仍得為“事務管理”？概念范圍上的不確定性可能會造成法律適用上的不確定性，從而引發(fā)法律安定性問題。此外，在適用無因管理的效果時，行為人應當將其管理所獲得的一切利益移交給本人，僅得在本人所得利益的范圍內要求必要費用之補償。這樣做雖有利于剝奪行為人的全部得利，但由于行為人根本沒有任何機會像在侵權得利剝奪中那樣主張考慮特定得利因素作必要扣減，其對行為人的懲罰將更為嚴厲，會加重對“禁止債權人得利”原則的偏離。從規(guī)范外部看，“不真正無因管理”與不當?shù)美⑶謾嘈袨榈葧l(fā)生制度銜接上的難題?！安徽嬲裏o因管理”需具備沒有法律義務、違法性與因果關系等侵權行為構成要件，也即行為人需為了自己利益而不法干預他人事務或侵害他人財產(chǎn)，且該種行為與利益取得之間具有因果關系?！?7〕同上注，邊碼5。如果對于不知道自己侵害他人權益的行為人也借助此種制度而剝奪其得利，就可能會造成對得利人的懲罰相比于懲罰性賠償更加嚴厲的后果。然而，對不知道自己侵權的行為人在不當?shù)美颠€之外施加剝奪性制裁的正當性何在？如果僅將其限于惡意牟利情形，其當然滿足侵權行為之構成要件，進而必然落入侵權法的調整范圍?！?8〕根據(jù)《瑞士民法典》第28 a條第3款的規(guī)定，人身侵權準用無因管理之訴不受影響。盡管沒有必要因為不同法律領域調整范圍的交叉而否定特定法律領域調整的正當性，但通過改變制度規(guī)范邏輯而造成本可避免之交叉，則并非無關緊要。尤其是我國現(xiàn)行法對特殊得利剝奪已有專門規(guī)定，再引入類同《瑞士債法典》上那樣寬泛的“不真正無因管理”的妥當性就明顯存疑。

（二）不當?shù)美ǖ墓δ茉鲈O

不當?shù)美颠€法旨在貫徹“任何人不得以使他人蒙受損害的方式得利”的原則，〔29〕參見［美］詹姆斯·戈德雷：《私法的基礎：財產(chǎn)、侵權、合同和不當?shù)美?，張家勇譯，法律出版社2007年版，第699頁。矯正無法律上正當原因的不當財貨變動，以保護財貨歸屬?！?0〕參見王澤鑒：《不當?shù)美罚本┐髮W出版社2015年版，第3頁。因此，不當?shù)美颠€僅適用于與財產(chǎn)權相關的利益取得。在這個意義上，其無法適用于涉及非財產(chǎn)權的牟利性侵權行為，如人身侵權（可商品化的標表型人格權是否屬于例外容有爭議）。此外，既然不當?shù)美颠€旨在矯正權益歸屬的不當改變，就意味著只有在得利與損害相當?shù)姆秶鷥?，不當?shù)美颠€的構造邏輯才能得到滿足。當?shù)美鰮p害時，返還的范圍應以損害為準，不當?shù)美ㄒ虼硕鵁o法發(fā)揮剝奪不法行為人全部得利的效果。

不過，在歐洲國家的法律體系中一直存在不當?shù)美m用的兩種不同傾向，一是不考慮過錯的恢復“合法”原狀，二是實施類似于侵權法的制裁功能?！?1〕參見［德］格哈德·瓦格納：《損害賠償法的未來：商業(yè)化、懲罰性賠償、集體性損害》，王程芳譯，熊丙萬、李翀校，中國法制出版社2012年版，第158頁。應當看到不論是從恢復的意義還是從制裁與補償?shù)年P聯(lián)來看，前述傾向都面臨私法內在融貫性的難題。從返還關系的兩極來看，“恢復原狀”具有恢復受害人若未受損害時本應處于之狀態(tài)與恢復行為人若未實施不法行為本應處于之狀態(tài)兩種不同含義。前一種含義之恢復僅需通過損害賠償或者得利人將損害范圍內的得利返還給受害人即可，后一種含義的恢復則需要剝奪行為人全部的事實得利，而無需慮及權利人所遭受的損害狀況。在得利超過損害時，后一種含義的恢復就同時具有補償與預防/懲罰的雙重效果。如果不當?shù)美颠€旨在矯正不當?shù)臋鄬僮儎?，預防/懲罰功能就不在該制度的預設功能范圍內。引入預防功能的不當?shù)美ň捅囟ㄐ枰肫渌深I域如侵權法的法律原理。然而，如果不當?shù)美軌蛲ㄟ^引入侵權法原理達成可欲的規(guī)范目標，為何不直接在侵權法中對其加以調整呢？

從我國現(xiàn)行法的規(guī)定看，法律僅僅規(guī)定受損害的人有權要求沒有法律根據(jù)而取得利益的人返還，在規(guī)范文義上并未對返還范圍作出特別限制。故而有學者主張惡意得利人應返還其全部得利，縱然對方當事人沒有遭受損害，受益人也負有返還義務，以體現(xiàn)對惡意受益人行為的否定性評價?！?2〕參見王利明：《債法總則》，中國人民大學出版社2016年版，第220頁。但是，《民法總則》第122條明確規(guī)定，只有“受損失的人”才有權要求返還，認為沒有遭受損害之人也可以要求返還得利明顯超出該規(guī)范的文義范圍。如果只要有損失就可以要求返還全部得利，依前述同樣的邏輯，損失要件也將成為不必要的累贅。因此，不能不考慮損失與所返還之得利的相關性。〔33〕值得注意的是，《民法典各分編（草案）（一審稿）》第770條規(guī)定，“得利人知道或者應當知道獲得的利益沒有法律根據(jù)的，受損失的人可以請求得利人返還其獲得利益并賠償損失”（二審稿亦同）。如果該條規(guī)定僅僅是在得利不足以彌補損害時，權利人還可以請求賠償損失，這豈非在不當?shù)美ㄖ幸?guī)定侵權責任？因為權利人若能證明得利不足以彌補其損害，其直接請求損害賠償更為簡單，何必疊床架屋而同時主張得利返還與損害賠償。如果該條是指惡意得利人不以現(xiàn)存利益為限負返還責任，因已有善意得利人以現(xiàn)存利益為限負返還責任，何須另作相反規(guī)定？何況“損害賠償”究竟系因惡意得利還是因對得利喪失可歸責而發(fā)生，亦徒滋紛擾，是故，認為其系得利剝奪之例外規(guī)定者實非無據(jù)。從不當?shù)美臉嫵稍砜?，其采納的是后果視角，即不當?shù)美贫戎荚诔C正不當?shù)睦孀儎?，變動原因僅具有確定得利取得不當性的功能，而非據(jù)以判定得利之歸屬。與之不同，侵權責任法需要平衡權益保護與行動自由，采行為視角自屬當然，結果視角僅得為例外。在不當?shù)美ㄖ幸胄袨橐暯遣U大返還范圍以發(fā)揮其制裁功能，將擾亂其內在價值的一貫性。不當?shù)美荒苓m用于侵犯財產(chǎn)權內容的情形，對無形利益或非財產(chǎn)權無法適用。在這種情況下，侵權得利就不成立權益侵害型不當?shù)美?。況且，若是超出損害的得利能夠被納入不當?shù)美ㄓ枰詣儕Z，則非不可以將其納入侵權法予以調整。如此一來，不當?shù)美ㄖ畠r值融貫即無問題。得利剝奪與侵權責任在一般構成要件上強調過錯與違法性亦可暗合，加之侵權法上已有得利剝奪之特別規(guī)范，如需另行確立得利剝奪之一般規(guī)范，當不致引發(fā)新生問題。

（三）侵權法的威懾功能

首先應當看到若從應受剝奪之得利的歸屬看，其既可歸屬國家，也可歸于私人。“民通意見”第131條對利用不當?shù)美〉玫睦娌扇∈绽U的做法屬于前者，不過該做法應予否定，其理由可從兩方面加以說明。從實質正當性的角度而言，如果收繳的是“利用不當?shù)美〉玫睦妗?，并且要“扣除勞務管理費”，那就意味著該種利益主要源于特定的交易機會。雖然無法對該交易機會所生利益直接依被侵害權益確定其歸屬，但后者至少為實現(xiàn)前者之條件，其貢獻程度亦因具體情況而有差別。例如，出租他人之物而獲取租金，與利用他人資金炒股賺得利潤，無疑都可以被認為是“利用不當?shù)美〉玫睦妗?，但二者顯然不可相提并論。畢竟租金乃租賃物之使用對價，而投資收益卻更多地依賴于特定的投資行為與機會，在這個意義上實不宜將二者作相同處理。此外，既然得利剝奪之正當性在于威懾未來的牟利性侵權行為，如果允許受害人通過追究行為人的不法行為獲得利益，將有助于激勵其實施該種自利但符合法律預期的行為，這與法律承認懲罰性賠償實可作相似考量。〔34〕See Ewoud Hondius & André Janssen, Disgorgement of Profits：Gain-Based Remedies Throughout the World, in Ewoud Hondius & André Janssen （ed.）, Disgorgement of Profits: Gain-Based Remedies Throughout the World, Springer 2015, p.488.如果需要剝奪不法得利，相較于將超額利潤收歸國家，將其歸于為此利潤之實現(xiàn)提供了支持條件的權利人無疑更具正當性。既然得利剝奪以權利保護為目標，將受剝奪之得利歸屬于受侵害的權利人無疑具有合目的性。若一方面主張可通過不法無因管理實現(xiàn)私法上的得利剝奪，另一方面卻基于“禁止債權人獲利”原則否定損害賠償法上的得利剝奪，其在價值判斷上是不一致的?！?5〕同前注〔1〕，繆宇文?！睹穹倓t》并未沿襲《民法通則》對民事違法行為予以罰款或沒收/收繳的制裁性規(guī)范，因此前述解釋規(guī)定也缺乏制度支持。

從民法內部看，通過法律救濟而實現(xiàn)預防功能或威懾功能有多種方式，得利剝奪乃其中之一種。補償性損害賠償與不當?shù)美颠€是通過對受害人予以救濟而間接達成威懾效果，尤其在賠償或返還使侵權人無利可圖甚至更有所失時即是如此；懲罰性賠償針對特定類型的不法行為加以制裁，受害人是否受有損害或侵權人是否得利則非所問；在精神損害賠償或者法院酌定賠償?shù)那樾蜗?，得利因素為其考慮因素，實際上融合了撫慰、補償與制裁等多種功能。與之不同，得利剝奪制度不考慮權利人所受實際損害究竟如何，通過剝奪侵權人的實際得利發(fā)揮經(jīng)濟制裁功能，卻不具有懲罰性賠償那樣超出得利范圍施加懲罰的嚴苛性，可謂獨具特色。

如果得利之剝奪在民法上是可欲的，接下來的問題就是應如何確定其體系位置。恰如前述，不論是在無因管理還是在不當?shù)美贫戎性鲈O例外規(guī)則，納入特定類型的得利剝奪制度都會造成各自內在體系上的擾亂，誠非優(yōu)選。但如我國現(xiàn)行侵權法的特別規(guī)則那樣，將得利擬制為損害之替代從而將其作為特殊的損害數(shù)額之確定方式亦非合宜。所以，在強調得利取得的不法性為其決定性考量因素的前提下，最佳的做法或許是將得利剝奪作為賠償方式，使其具有損害賠償一般規(guī)范的屬性?！?6〕同前注〔31〕，格哈德·瓦格納書，第162頁。不過，這項提議在德國第六十六屆法學家大會的表決中被拒絕。同前注〔1〕，繆宇文。這樣做的優(yōu)點是能夠與現(xiàn)行法有關得利剝奪的特別規(guī)定將其作為損害賠償額的計算或確定方式的做法在屬性歸類上相銜接。然而，我國現(xiàn)行損害賠償規(guī)則主要分散于合同法與侵權責任法中，而侵權責任法已有關于得利剝奪的特別規(guī)定。因此，在無統(tǒng)一損害賠償規(guī)則且違約損害賠償中的得利剝奪規(guī)則更具爭議性的情況下，將得利剝奪作為特殊的損害賠償方式納入侵權法中加以規(guī)定，無疑更為適當。

概言之，對與受害人權益歸屬相關的得利可以通過補償性損害賠償或不當?shù)美颠€予以剝奪，而剝奪超出受害人所受損害的得利，則旨在發(fā)揮預防或威懾的功能，與私法既有原則難以相洽，僅得作為例外存在。因此，其制度引入應當避免對現(xiàn)有體系造成過度沖擊?；谶@樣的考慮，將得利剝奪作為無因管理與不當?shù)美饨苑沁m宜，而將其作為補償性侵權賠償之例外當屬體系破壞程度最低的做法，不僅存在既有立法的基礎，而且其強調牟利行為的不法性一面也與侵權一般特性相合。

三、得利剝奪侵權賠償規(guī)范的一般化

在侵權損害賠償規(guī)范中納入得利剝奪是一回事，將其上升作為一般規(guī)范則是另一回事。既有的得利剝奪規(guī)范有其特殊的正當基礎，如知識產(chǎn)權法中的得利剝奪系基于知識產(chǎn)權的易受侵害性與強化保護的必要性，人身侵權賠償法中的得利剝奪則是基于人格權保護的重要性與損害補償?shù)牟怀浞中?。如果需要超出這些特別情形設置得利剝奪的一般規(guī)范，則必須一方面確立其一般化的正當理由，另一方面解決其體系協(xié)調問題。

（一）獨立的責任基礎規(guī)范

鑒于得利與損害的不同關聯(lián)關系，基于得利的損害賠償可分為返還性損害賠償與剝奪性損害賠償。這種區(qū)分雖然在功能上明確了得利剝奪制度的不同屬性，但在實踐中確定基于得利的損害賠償時，通常都不會對與損害相當?shù)牡美统鰮p害范圍的得利作明確區(qū)分，從而使得返還性得利剝奪與具有制裁性的得利剝奪難以界分，學者因此認為剝奪性損害賠償請求權兼具普通損害賠償請求權與不當?shù)美颠€請求權之雙重特征?！?7〕同前注〔1〕，朱巖文。不過，這種看法僅注意到與權益歸屬相關的得利剝奪，對于懲罰性的得利剝奪則有所忽略。〔38〕在這種相關性存在的情形，究竟是返還還是補償不過是一個語詞選擇的問題，都是恢復若無致害事件時雙方本應處于的狀態(tài)。正是基于這種考慮，本文對于補償性賠償與返還性賠償不作嚴格區(qū)分，它們共同與超額得利剝奪的剝奪性損害賠償對應。如果無視得利剝奪制度潛在的懲罰性效果，將無法正確認識超額得利剝奪的規(guī)范意義。

不難發(fā)現(xiàn)在我國法上，懲罰性不僅存在于剝奪性損害賠償中，同樣也可見于以許可使用費替代實際損害確定賠償額的情形。依我國《專利法》第65條第1款、《商標法》第63條第1款，賠償額可參照該專利或商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。〔39〕這樣的做法或將成為知識產(chǎn)權侵權賠償?shù)囊话惴绞?，因為《著作權法（修訂草案送審稿）》?6條也規(guī)定，“侵犯著作權或者相關權的，在計算損害賠償數(shù)額時，權利人可以選擇實際損失、侵權人的違法所得、權利交易費用的合理倍數(shù)或者一百萬元以下數(shù)額請求賠償”。如果將該規(guī)定所稱專利或商標的許可使用費與理論上通常所稱的“合理許可使用費”等同，當據(jù)此確定的賠償額超出該使用費1倍時，受害人所獲得的賠償無論如何無法被理解為是補償性的或者返還性的。因為既然是“合理的”許可使用費，則其當然應被視為使用該專利或商標的客觀市場價格，超出該價格的賠償也必然具有懲罰性了?！?0〕《商 標法》第63條第1款規(guī)定，侵犯商標專用權的賠償數(shù)額參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定，對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的情形，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。據(jù)此，另一種可能的理解是，針對惡意侵權可在許可使用費合理倍數(shù)的基礎上于三倍以內確定賠償額，似可推知“許可使用費的合理倍數(shù)”規(guī)定的主要目的在于補償損害。果真如此，其與理論上通常所稱“合理的許可使用費”應當同其意義，本身并無懲罰性。如果要為這種做法提供正當基礎，其只能與超出實際損害范圍的得利之剝奪性損害賠償一樣，系通過懲罰而預防特定類型的侵權行為。如果僅僅需要支付合理的許可使用費，損害賠償實際上就不過是由侵權人發(fā)動的專利或商標的強制許可，在比較成本與收益后，侵權人就有足夠的激勵實施侵權，故而按許可使用費的一定倍數(shù)確定賠償額就可以增加侵權成本，從而避免這種不當激勵。由此可見，這種加重的損害賠償與懲罰性賠償一樣，并不以侵權人的實際得利為參考因素，因此仍然可能發(fā)生無法剝奪全部侵權得利的情況。當然，相反情況同樣也可能發(fā)生，此時超出得利范圍所施予的懲罰相比于剝奪性損害賠償會更為嚴厲。

因此，基于得利的損害賠償不能被簡單地認為是混合了補償性與返還性的特殊賠償方式，更恰當?shù)卣f，它是混合了返還性與懲罰性的特殊賠償方式。此處所稱的“賠償”也不再單純是“補償”意義上的，而是混合了“補償/返還”與“懲罰”雙重功能的金錢給付形式。

應當承認剝奪性損害賠償?shù)拇_與合同、侵權、無因管理及不當?shù)美葌愋陀袆e，但若據(jù)此認為它是按照效果予以認定的債之關系則是錯誤的，以其否定相關規(guī)范得作為獨立的責任基礎規(guī)范更是找錯了理由?！?1〕同前注〔1〕，繆宇文。須知剝奪性損害賠償非無原因，其可以與侵權、違約、不當?shù)美l(fā)生關聯(lián)，在承認不真正無因管理的情況下還可與無因管理發(fā)生關聯(lián)，焉能認為其不論及債之原因？恰如所論，由于其與前述各種債之典型構成有所不同，故有作特別處理之必要。簡言之，如果承認剝奪性損害賠償?shù)恼斝?，按照本文提出的主張，與其隱蔽地將其歸入不當?shù)美颠€或不真正無因管理之下，不如承認其具有獨立的責任基礎地位。當然，在剝奪性損害賠償特別規(guī)范之外確立一般規(guī)范尚需別有理由。就此可分兩點申說之。

其一，得利剝奪若非與受保護權益本身相關，則須與其預防目的相合。對于越來越傾向于引導人們采取特定行為的現(xiàn)代私法而言，不再可能將預防功能僅僅作為私法的附屬功能?！?2〕同前注〔31〕，格哈德·瓦格納書，第128頁以下。超出損害的得利剝奪乃基于特定政策考量，將行為人的得利確定地歸屬于權利人，借此發(fā)揮其預防功能。但是，如果將任何與他人權利相關的得利都收歸于權利人，又將誘使行為人采取更高的注意義務標準，而超出合理注意義務標準的保障措施對于社會而言屬于純粹浪費性的支出，實非可取。既然得利超過了權利人利用其權利本可獲得的利益，就意味著行為人對該利益的產(chǎn)生具有積極作用。促進權利利用之產(chǎn)出與避免增加權利人保障支出相較之下，將剝奪性損害賠償限于行為人對其行為所涉他人權益有明確認識（即故意）之場合應屬合理。若行為人為謀取利益而無所顧忌，則剝奪其因此所獲利益當可接受。從比較法的經(jīng)驗看，在具有得利剝奪功能的不真正無因管理及不當?shù)美颠€之例外情形，均多以行為人明知其行為侵害他人權益為限，于此亦可為佐證。若明知或故意成為規(guī)范牟利性侵權行為之決定性要素，并不限于特定的受保護權益類型，則確認剝奪性得利賠償之一般性亦當無礙?！?3〕在有些國家（如以色列）得利剝奪可適用于幾乎所有的法定或約定義務之違反情形，在有些國家（如南非和巴西）得利剝奪則僅適用于少數(shù)領域。有的限于物質損害情形，有的則可以適用于造成非物質損害之情形。同前注〔34〕，Ewoud Hondius、André Janssen文，第500頁。

其二，我國現(xiàn)行法上的得利剝奪賠償限于特定權益侵害類型，尤其是知識產(chǎn)權法上的得利剝奪規(guī)定并未要求具備過錯要件，而人身侵權則僅以過失要件為已足，公司法、證券法上的歸入權甚至根本沒有過錯要件之要求，此等特別規(guī)范似與以故意為剝奪性損害賠償要件之一般規(guī)范形成沖突，但是這種沖突并非不可消解。必須指出的是，與被侵害權益歸屬相應的得利，其正當基礎是返還而非懲罰。從不當?shù)美颠€角度分析，此時并不需要滿足可歸責性要件。即使依現(xiàn)行法將得利剝奪作為補償性損害賠償?shù)奶娲绞蕉?，可歸責性之特征也不過是被遮蔽而非被否定。因為，可歸責性是補償性損害賠償?shù)囊?，將其替代為基于得利的損害賠償即無需另行考慮可歸責性。直言之，只要是被剝奪之得利系本應歸屬于權利人之得利，或者說是權利人利用其權利也當然可以獲得之利益，得利剝奪即無需具備可歸責性要件。TRIPS協(xié)議第45條第2款規(guī)定的所得利潤之返還亦需在相同意義上理解。否則，補償性損害賠償須以明知或應知侵權為必要，剝奪性損害賠償卻無需可歸責性要件，其在價值判斷上顯非適當?！?4〕在富勒看來，“返還利益”要比“信賴利益”具有“強兩倍”的干預正當性，如果將這個道理用于本文所討論之問題，也就是返還不當?shù)美恼斝砸獜娪趩渭兊难a償性損害賠償。參見［美］L.L.富勒、小威廉 R.帕杜：《合同損害賠償中的信賴利益》，韓世遠譯，中國法制出版社2004年版，第9頁。《瑞士債法典》第423條將各種牟利性侵權的得利剝奪一體納入也側面印證了這個道理。

但不得不承認的是，我國現(xiàn)行法的規(guī)范表述的確使問題變得有些混亂，不論是替代實際賠償?shù)脑S可使用費，還是基于侵權得利的損害賠償，要么被作為單純的替代性損害賠償額計算方式，要么不對其適用條件作必要限制，都導致補償與懲罰功能發(fā)生混淆，其根本原因乃在于對不同法律救濟措施的關系缺乏清晰認識。

（二）得利剝奪與其他賠償方式的關系

如前所述，如果得利與應歸屬于受害人之權益相當，得利返還與損害補償具有同樣的規(guī)范意義。由此，基于損失的賠償與基于得利的賠償在功能上完全等值?？梢?，基于得利的損害賠償不過是基于得利的損害計算方式。在這個意義上，基于得利的損害賠償無論如何不應當被置于基于損失的損害賠償之補充地位，二者應由權利人任意選擇。不論是我國《著作權法（修訂草案送審稿）》第76條，還是《民法典各分編（草案）（一審稿）》第959條（二審稿亦同），都未再以“實際損失難以確定”作為基于得利之賠償方式的前置條件，應該說即有此考慮。但正如前文所言，基于得利的損害賠償實際上兼具補償性/返還性與懲罰性之雙重屬性，除非否定懲罰性的剝奪性損害賠償，否則前引規(guī)定仍非妥當。無論如何應當明確的是，即使承認剝奪性損害賠償，因實際操作中并未分割與損害相當?shù)牡美c超出損害的得利，故基于得利的損害賠償不論其內容如何，均替代補償性損害賠償，二者不可并用。基于同樣的邏輯，以“許可使用費的合理倍數(shù)”確定賠償額的現(xiàn)有規(guī)定也存在類似問題，即如果作為實際損失額的替代性確定方式，“合理的許可使用費”相比于“許可使用費的合理倍數(shù)”更能準確傳達規(guī)范意旨；如果為發(fā)揮預防作用而加重賠償，則其不可與基于損失的損害賠償并用。

一旦基于得利的損害賠償具備懲罰屬性，則其與懲罰性賠償?shù)年P系就必須加以明確。就我國現(xiàn)有的懲罰性賠償規(guī)定而言，《消費者權益保護法》第55條規(guī)定的懲罰性賠償適用于欺詐性銷售，而《侵權責任法》第47條規(guī)定明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)或銷售應承擔懲罰性賠償責任，《食品安全法》第148條第2款則僅對經(jīng)營不符合食品安全標準食品的懲罰性賠償要求明知，而對生產(chǎn)行為不作類似要求。因而我國現(xiàn)行法針對懲罰性賠償原則上都要求滿足惡意或有意無視他人權益的嚴重不法行為要件，這與理論上的見解接近?！?5〕參見朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，《中國社會科學》2014年第3期。雖然《食品安全法》第148條第2款對生產(chǎn)行為未作主觀方面的要求，更多是出于強化食品安全之特殊政策考量，但實際上，生產(chǎn)不符合質量標準食品的行為通常具有故意或者有意無視其行為的嚴重性。在這個意義上，得利剝奪要求滿足故意要件應當說在價值判斷上與之契合。

為了罰當其過，避免對同一行為重復進行懲罰，就不能不對剝奪性損害賠償與懲罰性賠償之關系加以注意。也就是說，如果剝奪性損害賠償具有懲罰性，再對同一行為疊加懲罰性賠償就存在重復懲罰的問題。換句話說，即使針對應予懲罰之行為，只有返還性的基于得利的損害賠償可與懲罰性賠償并用，而懲罰性的剝奪性損害賠償不可并用?！?6〕《商標 法》第63條第1款第2句規(guī)定：“對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額?！逼浒瑑蓪雍x：一是懲罰性賠償，但計算方法采取含括式，即判給的總賠償為補償性/返還性賠償?shù)囊槐兑陨先兑韵?；二是通過合并規(guī)定表明前句規(guī)定的基于得利確定的賠償額與以其他方式確定的賠償額等效，即僅具補償性或返還性。問題是既然補償性/返還性得利剝奪與懲罰性得利剝奪在實際操作中并不加以區(qū)分，在適用方式上可能表現(xiàn)為后者含括前者，二者在構成原理上的差異如何在規(guī)范上體現(xiàn)出來并具有操作性，就需要加以特別考慮。

由于與損害相當?shù)牡美勺鳛閾p害之替代，其當然成立權益侵害型不當?shù)美?，在侵權賠償上，基于得利的損害賠償亦可采用不當?shù)美颠€原理，無需具備可歸責性要件；若得利超出損害范圍，得利剝奪就具有懲罰性，剝奪性損害賠償原則上須滿足明知/惡意要件。據(jù)此，請求權人若主張前一種意義上的損害賠償，其需就損害與得利之相關性（即得利與損害間的因果關系）負證明責任；若其主張后一種意義上的損害賠償，則僅需就得利源自侵權行為負證明責任，但須同時就得利人具有惡意負證明責任。為避免將不應剝奪之利益加以剝奪，如對于侵權人利用自身的經(jīng)營條件或包括勞務與技術投入在內的其他資源獲得的利益，應當允許侵權人通過證明此種得利因素而予扣減。

實際上，前述解決問題之思路亦有現(xiàn)行法律及實踐之基礎?！渡虡朔ā返?3條第1款第一句規(guī)定了三種損失額的確定方式，第二句則針對故意侵權規(guī)定了以前述金額的一倍以上三倍以下確定賠償額。盡管該規(guī)定在賠償額依得利計算法或許可使用費計算法的規(guī)范表述上值得斟酌，但其將損害賠償?shù)难a償性與懲罰性有機銜接起來的做法值得肯定。前述有關基于得利的損害賠償之類型構造可由此獲得啟示。在得利范圍的確定上，《商標法》第63條第2款規(guī)定，在權利人已經(jīng)盡力舉證的情況下，侵權人有義務提供與侵權行為相關的賬簿、資料，否則人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。該款表明，就侵權人的得利而言，權利人本身應提供證據(jù)證明，否則法院將無法根據(jù)其“提供的證據(jù)”確定賠償數(shù)額。如《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（法釋〔2015〕4號）第20條規(guī)定，侵權得利可根據(jù)侵權產(chǎn)品銷售總數(shù)乘以每件侵權產(chǎn)品的合理利潤所得之積確定，以其確定營業(yè)利潤，但以侵權為業(yè)者則以銷售利潤確定。據(jù)此，權利人主張以得利確定賠償額時，應就侵權產(chǎn)品銷售數(shù)量及每件產(chǎn)品的合理利潤負證明責任。不明確的是，如果侵權人證明其實際得利低于通常利潤，是否應以其實際得利為準。從得利計算法的規(guī)范意旨看，其意在剝奪侵權人的實際得利，故應允許侵權人反證證明之?！渡虡朔ā返?3條第2款就此有所反映，司法實踐亦作如此理解。只有在侵權人未提供實際得利的相關證明時，法院才根據(jù)推定確定其得利數(shù)額。〔47〕參見“深圳市理邦精密儀器股份有限公司、深圳邁瑞生物醫(yī)療電子股份有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛案”，廣東省高級人民法院（2014）粵高法民三終字第878號、第879號、第936號、第937號、第938號、第1033號民事判決書。至于允許侵權人反證扣除之得利范圍，則取決于特定的立法或司法政策?！?8〕在英國法上，得利剝奪一般應遵循以下五項原則：（1）限于積極利益而不包括節(jié)省的花費等消極利益；（2）不限于金錢利益，尚未實現(xiàn)的非金錢利益也包括在內；（3）限于扣除必要成本的純利潤；（4）不法行為通常至少是行為人獲利的“必要”（but for）原因；（5）被剝奪的得利不一定是全部純利潤，還需考慮案件所有情況，扣除基于行為人技能、努力等相應的利潤部分，過于遙遠的得利也不在剝奪之列。但是，這些原則并非總是被一貫遵守，需要根據(jù)具體情況作出調整。See Stephen Watterson, Gain-Based Remedies for Civil Wrongs in England and Wales, in Ewoud Hondius & André Janssen （ed.）, Disgorgement of Profits: Gain-Based Remedies Throughout the World, Springer 2015, pp.34-35.

四、結語

基于得利的損害賠償法在現(xiàn)行法上被當作實際損害難以計算時的替代性損害額計算方式，實際上假定不法行為人的得利與應歸屬于受侵害權益之利益（即損害）相當，從而將一種本具有多重屬性的賠償方式簡化為單純的補償性或返還性賠償方式，忽視了其實際具有的懲罰性。在我國現(xiàn)行法上，基于得利的損害賠償是以特別規(guī)范的方式表現(xiàn)出來的，而目前民法典編纂中的侵權責任編草案又以不法無因管理和不當?shù)美姆绞揭肓吮容^法上所采用的一般性得利剝奪形式。這種得利剝奪的一般規(guī)范與既有的基于得利的損害賠償特別規(guī)范之間的關系問題，在民法典編纂之際實有討論的必要。

基于得利的損害賠償須根據(jù)得利與被侵害權益之關系而分別其法律構成。對于與被侵害權益相關的得利剝奪，其貫徹的是不當?shù)美颠€法理，即禁止以他人為代價而獲取利益，其承擔的是私法的補償或恢復功能，不法得利在損害賠償法上因此而得為損害之替代性確定方式。與之相對，超出應歸屬于受侵害權益之利益剝奪則具有懲罰性，其僅得適用于嚴重的不法行為（通常限于惡意侵權），承擔的是私法的預防功能。鑒于這兩種得利剝奪在規(guī)范上常常被納入統(tǒng)一框架下處理，因此，非將其作為獨立的責任基礎不足以明確其內在的不同構成：若行為人明知侵害他人權利仍為之者，權利人得要求返還全部侵權得利；若行為人不知，則權利人僅得要求返還應歸屬于受侵害權益之利益。

鑒于與損害相關之得利剝奪，損害賠償法及不當?shù)美ㄒ炎憧蓪崿F(xiàn)得利剝奪之功能，立法上并無特別規(guī)范之必要。但對具有懲罰性的得利剝奪則應設為例外規(guī)范。為了不擾亂無因管理法與不當?shù)美颠€法的內在構造邏輯，將剝奪性損害賠償作為類似于懲罰性賠償之法律工具納入侵權法規(guī)定應屬適宜。為此，需要妥善處理其與補償性/返還性損害賠償及懲罰性賠償之關系。質言之，剝奪性損害賠償與后二者皆不可并用。

作為發(fā)揮預防功能的特殊制度，剝奪性損害賠償與懲罰性賠償具有功能替代性，且剝奪性得利以實際得利為基礎，其具有的懲罰性相對較弱。因此，在懲罰性賠償僅適用于特殊情形的制度背景下，剝奪性損害賠償之一般化應有其值得肯定的規(guī)范意義。