徐行

2018年5月，國(guó)家特殊工時(shí)管理改革試點(diǎn)會(huì)議在深圳舉行。會(huì)議強(qiáng)調(diào)，此次改革旨在創(chuàng)新特殊工時(shí)管理方式，強(qiáng)化事中事后監(jiān)管，完善協(xié)商協(xié)調(diào)機(jī)制，保障勞動(dòng)者合法權(quán)益，構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系。工時(shí)制度改革最重要的作用是讓用人單位在生產(chǎn)方式上，特別是用工方式上能夠取得更合理的資源配置，同時(shí)，通過(guò)工時(shí)改革，勞動(dòng)者的權(quán)益也能夠得到良好的維護(hù)。

目前，常見(jiàn)的工時(shí)制度主要有三種：標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制、不定時(shí)工時(shí)制、綜合計(jì)算工時(shí)制。后兩種工時(shí)制度通常被歸為特殊工時(shí)制度，僅限于一些特定的行業(yè)及崗位范圍內(nèi)實(shí)施?！秳趧?dòng)合同法》第十七條規(guī)定的勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備的條款中，包含工作時(shí)間和休息休假?？梢?jiàn)，工時(shí)制度是法律規(guī)定勞動(dòng)合同中的必備條款之一，無(wú)論勞動(dòng)者的崗位適用于其用人單位實(shí)施的何種工時(shí)制度，均應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)合同中予以明確。

各地區(qū)的相關(guān)規(guī)定

鑒于《勞動(dòng)合同法》第十七條的規(guī)定，如果用人單位想安排部分崗位的工時(shí)制度為不定時(shí)工時(shí)制或綜合計(jì)算工時(shí)制，是否只要在與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)約定并載明勞動(dòng)者的崗位所實(shí)行的工時(shí)制度，就可以實(shí)施特殊工時(shí)制呢？

以北京、天津、深圳、鄭州、上海為例，匯總一下我國(guó)部分地區(qū)對(duì)于企業(yè)實(shí)施特殊工時(shí)制的相關(guān)規(guī)定。

從表1中可以看出，有些地區(qū)注重工會(huì)、職工代表大會(huì)的意見(jiàn)，有些地區(qū)則較為看重涉崗員工的知情權(quán)，而“通過(guò)行政審批”是絕大部分地區(qū)用人單位最終得以實(shí)施特殊工時(shí)制的大前提。不過(guò)也有例外，比如北京市另規(guī)定，“企業(yè)中的高級(jí)管理人員實(shí)行不定時(shí)工作制，不辦理審批手續(xù)”。也就是說(shuō)，對(duì)于北京的用人單位，只要?jiǎng)趧?dòng)者的崗位屬于高級(jí)管理人員范疇，其崗位如果實(shí)行不定時(shí)工作制，不需要另行經(jīng)過(guò)相關(guān)部門(mén)的審批。從這一點(diǎn)可以看出，行政審批并不是用人單位實(shí)施特殊工時(shí)制的唯一必要條件，從一定意義上說(shuō)，勞動(dòng)者的崗位在勞動(dòng)合同實(shí)際履行時(shí)的性質(zhì)，亦決定著其是否適合并最終被認(rèn)定可以實(shí)施特殊工時(shí)制度。

哪些崗位可以實(shí)施特殊工時(shí)制

關(guān)于用人單位是否可對(duì)相關(guān)崗位實(shí)施特殊工時(shí)制，縱觀部分地區(qū)裁審機(jī)構(gòu)對(duì)于用人單位實(shí)行特殊工時(shí)制的認(rèn)定實(shí)例，主要有以下三項(xiàng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：

1.勞動(dòng)合同中對(duì)于工時(shí)制度的約定；

2.勞動(dòng)者實(shí)際所在崗位的工作時(shí)間特征；

3.用人單位是否已對(duì)需實(shí)行特殊工時(shí)制的崗位進(jìn)行申報(bào)并獲得行政許可。

下面通過(guò)幾則案例來(lái)看看這些標(biāo)準(zhǔn)在不同地區(qū)的適用情況。

【案例1】

張某是北京某公司員工，崗位為維修工，每周工作六天休息一天，休息時(shí)間不固定。雙方簽訂的勞動(dòng)合同約定張某的崗位實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)制，公司在員工手冊(cè)中亦載明該崗位實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)制，但未經(jīng)勞動(dòng)行政部門(mén)審批，故張某主張其崗位實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)制無(wú)效，應(yīng)當(dāng)實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，并且以標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的工作時(shí)間為計(jì)算依據(jù)，要求該公司支付加班工資。

受理法院認(rèn)為，根據(jù)雙方簽訂的勞動(dòng)合同約定及員工手冊(cè)規(guī)定，結(jié)合張某的崗位性質(zhì)及作息時(shí)間，認(rèn)定張某的崗位符合綜合計(jì)算工時(shí)制的工作性質(zhì)，該公司無(wú)需按標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制支付張某加班工資。

由此可見(jiàn)，北京市的裁審機(jī)構(gòu)結(jié)合了勞動(dòng)合同中對(duì)于工時(shí)制度的約定及勞動(dòng)者實(shí)際所在崗位的工作時(shí)間特征，認(rèn)定勞動(dòng)者的崗位實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)制，并未將行政審批作為認(rèn)定工時(shí)制度的必要條件。

【案例2】

王某是深圳某公司員工，崗位為駕駛員，每周工作五至六天，每天工作不低于8小時(shí)。雙方在勞動(dòng)合同中明確約定王某的崗位實(shí)行不定時(shí)工作制，且根據(jù)公司所在地社會(huì)建設(shè)局出具的《關(guān)于用人單位實(shí)行不定時(shí)工作制的審批決定書(shū)》，王某的崗位實(shí)行不定時(shí)工作制亦得到批準(zhǔn)。但王某認(rèn)為其崗位應(yīng)當(dāng)屬于標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，并以標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的工作時(shí)間為計(jì)算依據(jù)，要求公司支付加班工資。

受理法院認(rèn)為，該公司實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制雖已通過(guò)勞動(dòng)行政部門(mén)審批，但從勞動(dòng)合同的實(shí)際履行情況看，王某每周工作五至六天，每天工作不低于8小時(shí)的工作時(shí)間不符合不定時(shí)工作制集中休息、輪休調(diào)休、彈性工作的特點(diǎn)，因此判決該公司支付王某加班工資。

由此可見(jiàn)，深圳市的裁審機(jī)構(gòu)對(duì)于用人單位是否可以實(shí)行特殊工時(shí)制較為注重勞動(dòng)者的實(shí)際崗位性質(zhì)，即崗位在實(shí)際工作過(guò)程中的工作時(shí)間特征是否符合特殊工時(shí)制的特點(diǎn)，相對(duì)而言，勞動(dòng)合同的約定及是否獲得行政許可，也不能作為認(rèn)定工時(shí)制度的要件。

實(shí)行特殊工時(shí)制的建議

雖然存在部分地區(qū)法院認(rèn)可勞動(dòng)者和用人單位雙方的意思自治行為，采信雙方勞動(dòng)合同或規(guī)章制度約定條款的案例，但各省市各地區(qū)法院之間裁審口徑不一，故筆者不建議用人單位以身試法，在未申請(qǐng)及獲得特殊工時(shí)制行政許可的前提下就貿(mào)然實(shí)行不定時(shí)工作制或綜合計(jì)算工時(shí)制的潛在風(fēng)險(xiǎn)極高。另外，即便獲得了行政許可，也依然存在被認(rèn)定為不符合特殊工時(shí)制的可能性，因此，用人單位實(shí)行特殊工時(shí)制即便通過(guò)行政審批，仍然存在不確定的風(fēng)險(xiǎn)。

結(jié)合各地區(qū)案例及實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，為了控制風(fēng)險(xiǎn)，如果用人單位擬對(duì)特定崗位需要實(shí)行不定時(shí)工作制或綜合計(jì)算工時(shí)制，可采取以下方法應(yīng)對(duì)：

首先，應(yīng)當(dāng)對(duì)所在地關(guān)于實(shí)施特殊工時(shí)制的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行全面了解，弄清所在地是否將行政審批作為實(shí)行特殊工時(shí)制的必要前置程序，摸清行政部門(mén)對(duì)于特殊工時(shí)制行政許可的簽批條件，或有無(wú)其他對(duì)于程序或制度本身等方面的特殊要求。

其次，應(yīng)當(dāng)對(duì)所在地的裁審口徑保持關(guān)注，畢竟從司法角度看，文字描述和實(shí)際操作并不是單行線那么簡(jiǎn)明，用人單位可以關(guān)注所在地裁審機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)性案例，留意裁審口徑的變化。

最后，在與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合的同時(shí)，勿忘對(duì)其崗位的工作時(shí)間和休息、休假進(jìn)行約定，明確勞動(dòng)者的工時(shí)性質(zhì)，避免勞動(dòng)關(guān)系實(shí)際履行過(guò)程中，任意一方對(duì)崗位實(shí)行的工時(shí)制度產(chǎn)生誤解而造成潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。

作者 上海江三角律師事務(wù)所 律師助理