郭 葉 孫 妹*

2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》（以下簡稱《案例指導工作規(guī)定》），案例指導制度在我國得以初步確立。我國案例指導制度實施8年來，指導性案例在司法實踐中的應用狀況日益受到關(guān)注。截至2018年12月31日，最高人民法院共發(fā)布了20批106例指導性案例，已被應用于司法實踐的指導性案例共有78例，尚未被應用的有28例。與2017年同期（60例）相比，被應用的指導性案例數(shù)量增加了18例。援引指導性案例的案例，即應用案例累計3098例，〔1〕2018年指導性案例應用案例累計3098例是以“北大法寶-司法案例庫”的裁判文書作為數(shù)據(jù)樣本，統(tǒng)計分析2011—2018年累計應用最高人民法院指導性案例的裁判文書數(shù)量。比2017年同期（1571例）新增了1527例，〔2〕2018年新增指導性案例應用案例1527例是以“北大法寶-司法案例庫”入庫時間為2018年1月1日—2018年12月31日的裁判文書作為數(shù)據(jù)樣本，統(tǒng)計分析應用最高人民法院指導性案例的裁判文書數(shù)量。增長近一倍。〔3〕郭葉、孫妹：《最高人民法院指導性案例司法應用情況2017年度報告》，載《中國應用法學》2018年第3期，第108頁。其中民商事指導性案例有33例被應用于2171例案例，刑事類指導性案例有13例被應用于55例案例，行政類指導性案例有14例被應用于768例案例，執(zhí)行類指導性案例有3例被應用于63例案例，知識產(chǎn)權(quán)類指導性案例有14例被應用于32例案例，國家賠償類指導性案例首次有1例被應用于17例案例?！?〕各類指導性案例的應用案例加起來總和為3106例，大于3098例，原因在于有8例應用案例同時援引了民事和行政類指導性案例。應用頻率最高的是指導案例24號，高達671次。應用案例主要集中在廣東省、河南省、浙江省、北京市、山東省等地區(qū)，以中級人民法院和終審程序為主。

一、指導性案例的發(fā)布狀況

（一）發(fā)布規(guī)律

1.指導性案例的發(fā)布日期、頻率不固定，發(fā)布數(shù)量相對平穩(wěn)

最高人民法院從2011年開始，每年都發(fā)布指導性案例，主要集中在6月之前和9月之后，發(fā)布日期無明顯規(guī)律性，每年發(fā)布批次在1—4批不等。除2011年底發(fā)布的第一批指導性案例為4例外，2012年、2013年、2015年及2017年各發(fā)布兩批，發(fā)布的案例數(shù)量分別為8例、10例、12例和15例。2014年和2016年各發(fā)布四批，發(fā)布的案例數(shù)量分別為22例和21例。2018年發(fā)布了三批，共14例指導性案例，整體發(fā)布數(shù)量相較于2017年保持穩(wěn)定。

2.指導性案例多為5年內(nèi)審結(jié)的案例

最高人民法院發(fā)布的106例指導性案例中，審結(jié)最早的案例可以追溯到1999年4月，最新的案例是2018年2月。審結(jié)日期主要集中于2009年之后，共有95例，總占比90%。審結(jié)日期與發(fā)布日期二者間隔在5年之內(nèi)的案例數(shù)量91例，總占比86%。間隔時間10年以上案例有3例，即指導案例38號、41號和52號。其中，指導案例38號，是審結(jié)日期最早的案例，審結(jié)日期為1999年4月，發(fā)布日期為2014年12月，審結(jié)日期與發(fā)布日期間隔15年之久。間隔在1年之內(nèi)的有15例案例，有3例案例的發(fā)布和審結(jié)日期的間隔在7個月左右，即指導案例4號、61號和88號。

（二）指導案例的發(fā)布特點

1.六大類案由全面涉獵，呈現(xiàn)出專題化趨勢

最高人民法院指導性案例所涉案由涵蓋民事、刑事、行政、知識產(chǎn)權(quán)、國家賠償及執(zhí)行六大類共計76小類案由。其中民事類最多，共35例，總占比33%，涉及合同糾紛、公司糾紛、侵權(quán)責任糾紛等28類案由，合同糾紛最多，共14例。刑事類有22例，總占比 21%，具體涉及故意殺人罪、搶劫罪、盜竊罪等18類案由。行政類有19例，總占比18%，具體包括行政登記、行政征收、行政許可、行政處罰等10類行政行為及工商、公安、教育等11類行政管理范圍。知識產(chǎn)權(quán)案21例，總占比19%，具體包括著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)權(quán)屬糾紛、侵權(quán)糾紛等8類案由。執(zhí)行類案件5例，國家賠償類案件4例。2018年發(fā)布的第二十批指導性案例均涉及網(wǎng)絡犯罪，涵蓋破壞計算機信息系統(tǒng)、網(wǎng)上開設賭場等犯罪行為，指導性案例的發(fā)布呈現(xiàn)出專題化的趨勢。

2.裁判要點以實體指引為主，程序指引為輔

裁判要點涉及案件實體問題的共有96例，總占比90%。涉及程序問題的僅有10例，其中，6例為民事訴訟程序問題，3例為行政訴訟程序問題，1例為刑事訴訟程序問題。

圖2 指導性案例的案由分布

圖3 指導性案例裁判要點指引

3.突出個案核心法律問題的關(guān)鍵詞呈現(xiàn)數(shù)量多、頻次低的特點

表1 指導性案例關(guān)鍵詞統(tǒng)計表

續(xù)表

最高人民法院發(fā)布的指導性案例，每篇有3—7個關(guān)鍵詞不等。經(jīng)統(tǒng)計，已發(fā)布的106例指導性案例共有309個關(guān)鍵詞，其中268個突出個案核心內(nèi)容及主要法律適用問題的關(guān)鍵詞，使用頻次均為1次?！懊袷隆?“刑事”“行政”“民事訴訟”“行政訴訟”這5個關(guān)鍵詞，使用頻次達到101次。

4.案例來源覆蓋最高人民法院及21個省級行政區(qū)域

指導性案例的發(fā)布主體，〔5〕參見陳興良：《案例指導制度的規(guī)范考察》，載《法學評論》2012年第3期。又被稱為創(chuàng)制主體，是指將符合條件的案例確定為指導性案例的權(quán)威機構(gòu)。我國指導性案例的發(fā)布權(quán)統(tǒng)一于最高人民法院，地方各級人民法院均不享有此項權(quán)力。但指導性案例主要來源不僅包括最高人民法院，已覆蓋到江蘇等21個省級行政區(qū)域。2018年陜西省、河北省和湖南省首次成為指導性案例來源省份。106例指導性案例中，最高人民法院的指導性案例數(shù)量占絕對優(yōu)勢，共計26例；其次為江蘇省、上海市和浙江省，分別為14例、12例及10例；有2—6例指導性案例的有9個省份，分別為北京市、山東省、四川省、安徽省、天津市、江西省、重慶市、內(nèi)蒙古自治區(qū)和陜西省；黑龍江省、河南省、貴州省、廣東省、福建省、甘肅省、湖北省、河北省和湖南省這9個省份均僅涉及1例案例。

圖4 指導性案例的來源地域

5.審理法院以高級和中級人民法院為主

圖5 指導性案例的審理法院級別

圖6 指導性案例的審理程序

審理程序為二審的案件共55例，總占比52%；一審程序的案件24例，總占比23%；再審程序、執(zhí)行程序及國家賠償程序的案例分別有18例、5例及3例，總占比分別為17%、5%和3%。另外，2016年公布的第十三批指導性案例中指導案例63

已發(fā)布的指導性案例中，高級人民法院和中級人民法院審理的案件數(shù)量最多，均為29例，總占比合計55%；最高人民法院和基層人民法院分別為26例和21例，總占比分別為25%和20%。專門法院審理的案件僅有1例。

6.審理程序中二審案件達到五成以上號首次涉及刑事訴訟中的強制醫(yī)療程序，本文將其歸于其他程序。

7.文書類型以判決書為主

圖7 指導性案例的文書類型

在最高人民法院已發(fā)布的106例指導性案例中，判決書79例，總占比約75%；裁定書22例，約占21%；決定書4例，約占4%；執(zhí)督復函所占比例最小，僅有1例，占1%。

二、指導性案例的司法應用

指導性案例被援引的情況可以分為確定性援引和不確定性援引?！?〕確定性援引，是指根據(jù)裁判文書內(nèi)容（包括評析）的表述，能夠直接確定其援引了幾號指導性案例；不確定性援引，是指根據(jù)裁判文書內(nèi)容（包括評析）的表述，不能確定其是否援引了指導性案例。為了確保研究結(jié)果的準確性，本文僅對確定性援引進行分析。在最高人民法院發(fā)布的106例指導性案例中，為了對確定性援引做更為深入的剖析，進一步對確定性援引做類型化區(qū)分，按照法官在裁判案件時是否明確援引了指導性案例進行說理，分為法官明示援引、法官隱性援引〔7〕張騏：《再論類似案件的判斷與指導性案例的使用》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第5期。和非法官援引。3098例應用案例中，法官明示援引〔8〕法官明示援引，是指法官作出裁判時明確援引了指導性案例進行說理。主要包括法官主動援引和被動援引兩種情形，前者是指法官主動援引指導性案例進行說理；后者是指法官被動援引指導性案例進行說理，即檢察人員建議或訴訟參與人請求參照指導案例時，法官在裁判理由中對此做出了回應。共涉及1101例，法官隱性援引〔9〕法官隱性援引，是指在審判過程中，檢察人員建議或訴訟參與人請求法官參照指導性案例進行裁判，法官對此在裁判理由部分未明確做出回應，但其裁判結(jié)果與指導性案例的精神是一致的情況。共涉及1736例，非法官援引〔10〕非法官援引，新增的援引類型，是指在審判過程中，訴訟參與人或檢察人員請求或建議法官參照指導性案例進行裁判，法官基于案件本身情況未做出回應，且從裁判結(jié)果來看與指導性案例不具有相關(guān)性的情況。共涉及244例。另外一種特殊援引方式即法官評析援引，〔11〕法官評析援引，是指裁判文書正文中并未提及指導性案例，但是該案例后所附的專家點評、評析、補評及典型意義等中提到指導性案例的情況。共涉及17例。

（一）整體應用情況

1.超過70%的指導性案例已被應用，國家賠償類案例首次實現(xiàn)應用

表2 指導性案例整體應用情況

截至2018年12月31日，最高人民法院發(fā)布的20批106例指導性案例中，已被應用的指導性案例78例，未被應用的指導性案例28例，總占比分別為74%和26%。國家賠償類案例（指導案例91號）首次實現(xiàn)應用，應用案例17例。

2.有8例指導性案例累計應用在100次以上

在最高人民法院已發(fā)布的106例指導性案例中，有78例指導性案例被應用于司法實踐，共計3098例應用案例。其中機動車交通事故責任糾紛的指導案例24號應用頻率最高，共671次。其次是指導案例60號、15號、23號應用較多，分別為504次、372次、294次，其中指導案例60號為工商行政處罰糾紛，指導案例15號、23號為買賣合同糾紛。再次是指導案例72號、54號、77號、9號，分別為188次、167次、112次、102次。累計應用40次以上100次以下的有6例指導性案例，分別是指導案例1號、8號、17號、25號、34號、41號。累計應用10次以上40次以下的有12例指導性案例，分別是指導案例2號、5號、6號、10號、13號、19號、22號、33號、53號、57號、74號、91號。還有52例指導性案例應用次數(shù)均在10次以下，應用次數(shù)較少。

圖8 指導性案例應用次數(shù)

3.援引方式上，法官隱性援引占比56%，新增非法官援引

圖9 指導性案例援引方式

從援引的方式上來看，分為法官明示援引、法官隱性援引、法官評析援引及非法官援引。其中法官明示援引共涉及1101例，總占比約36%，包括法官主動援引的734例和法官被動援引的367例。法官隱性援引共涉及1736例，總占比約56%。法官評析援引共涉及17例，總占比少于1%，包括3例發(fā)布前的案例評析援引和14例發(fā)布后的評析援引。非法官援引是新增的援引方式，共涉及244例，總占比約8%。

4.應用案例的案由種類增幅明顯，網(wǎng)絡購物合同糾紛案件數(shù)量激增

指導性案例被應用于包括機動車交通事故責任糾紛在內(nèi)的296種案由，與2017年同期（168種）相比，增長128種案由。其中，以機動車交通事故責任糾紛為案由的應用案例仍然最多，共計589例，總體占比為19%；其次是買賣合同糾紛、產(chǎn)品責任糾紛和執(zhí)行類糾紛案由，分別為547例、199例和103例，總體占比分別為18%、6%和3%。民間借貸糾紛、網(wǎng)絡購物合同糾紛及案外人執(zhí)行異議之訴分別有95例、81例及81例。其中網(wǎng)絡購物合同糾紛數(shù)量上升明顯，應用案例由去年同期25例上升至81例。包括商品房預售合同糾紛、居間合同糾紛在內(nèi)的13種案由，應用案例均在30—70例之間，醫(yī)療損害責任糾紛、房屋買賣合同糾紛等276種案由，應用案例均在30例以下。

圖10 指導性案例的應用案由

（二）應用案例與指導性案例對比分析

1.指導性案例案由的應用

已被應用于司法實踐的78例指導性案例中，民事33例，刑事13例，行政14例，知識產(chǎn)權(quán)14例，執(zhí)行3例，國家賠償1例。

（1）指導性案例多數(shù)被應用于同類案由的案件中

已被應用的78例指導性案例中，有65例被應用于同類案由。其中，指導案例24號的671例應用案件中，應用案由相同的有561例，總體占比84%。指導案例8號、16號、51號、55號、61號、71號、80號、85號、86號和99號僅被應用于相同案由，尚未發(fā)現(xiàn)應用于不同案由。有55例指導性案例既被應用于同類案由又被應用于不同類案由。

（2）指導性案例被應用于不同案由的案件中

上文提到有55例指導性案例既被應用于同類案由又被應用于不同案由，具體包括指導案例1號、2號、3號、4號、5號、7號、9號、10號、11號、12號、13號、14號、15號、17號、18號、19號、21號、22號、23號、24號、25號、26號、27號、28號、29號、30號、31號、32號、33號、34號、35號、38號、39號、40號、41號、45號、46號、52號、53號、54號、56號、57號、58號、59號、60號、64號、66號、67號、69號、72號、74號、76號、81號、82號及91號。例如指導案例24號的裁判要點為“交通事故的受害人沒有過錯，其體質(zhì)狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權(quán)人責任的法定情形”，該裁判要點在司法實踐中還常被法官或當事人應用于案由為“醫(yī)療損害責任糾紛”“財產(chǎn)損害賠償糾紛”“財產(chǎn)保險合同糾紛”和“生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛”等各類案件中。其中，應用于“醫(yī)療損害責任糾紛”和“財產(chǎn)損害賠償糾紛”類案件，法官適用的裁判規(guī)則均為“被侵權(quán)人或受害人沒有過錯，其體質(zhì)狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權(quán)人責任的法定情形”；應用于“財產(chǎn)保險合同糾紛”案由的案件，與指導案例24號相似點在于，引發(fā)該保險合同糾紛的基礎(chǔ)案情與指導案例24號相似，均為交通事故引發(fā)的事故責任或賠償糾紛。生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛雖然與機動車交通事故責任糾紛不一致，但是其所涉及的內(nèi)容存在交叉，均涉及當事人的體質(zhì)對損害賠償責任的影響。

已被應用的78例指導性案例中，有13例指導性案例目前只被應用于不同案由案件，包括指導案例6號、20號、47號、50號、62號、65號、68號、73號、77號、83號、87號、95號和96號。雖然二者案由不同，但是案件關(guān)鍵案情或者爭議焦點存在著相似性。例如指導案例47號為不正當競爭糾紛類案件，被法官應用于商標權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中，主要是因為二者均圍繞商品包裝、裝潢混淆市場問題，案件關(guān)鍵事實相似。指導案例60號為工商/行政處罰類案件，被法官應用于買賣合同糾紛和產(chǎn)品責任糾紛案件中，雖然二者案情不同，但是爭議焦點均涉及產(chǎn)品標簽的認定問題。

2.指導性案例的應用地域

（1）應用地域廣泛，曾遴選出指導性案例的地域更注重指導性案例應用

截至2018年12月31日，已發(fā)布的指導性案例共涉及最高人民法院及江蘇省等21個省級行政區(qū)域。近年來隨著指導性案例在司法實踐中發(fā)揮出更重要的作用，指導性案例的應用地域不斷擴大，2017年應用地域就已覆蓋了全國除港、澳、臺地區(qū)外的31個省級行政區(qū)域。從2018年最新調(diào)研情況來看，2018年湖南省、河北省及陜西省首次成為指導性案例的來源地域，應用案例已分別累計100例、99例及72例。在應用案例超過100例的13個省級行政區(qū)域中，除遼寧省外，其他12個省級行政區(qū)域均曾遴選出過指導性案例。整體來看，審判實踐中曾遴選出指導性案例的地域更加注重對指導性案例的應用。另外，遼寧省、吉林省、山西省、廣西壯族自治區(qū)、新疆維吾爾自治區(qū)、云南省、海南省、寧夏回族自治區(qū)、青海省和西藏自治區(qū)10個省級行政區(qū)域，雖然沒有遴選出指導性案例，但在審判實踐中均不同程度地應用了指導性案例。其中遼寧省和吉林省應用案例已累計達到125例和76例，排名第8位和第15位。其余8個省級行政區(qū)域應用案例數(shù)量相對較少，均在45例以下。

圖11 指導案例及其應用案例的地域分布情況

（2）應用地域集中在粵豫浙京魯川，北京進入應用前四名

指導性案例應用地域中，應用率最高的是廣東省，其次是河南省、浙江省和北京市，然后依次為山東省、四川省、江蘇省、福建省、遼寧省、安徽省、湖北省、內(nèi)蒙古自治區(qū)、湖南省，其余省級行政區(qū)域的應用率較低。廣東省、河南省、浙江省、北京市、山東省和四川省的應用案例共計1446例，總體占比47%。其中北京市累計應用案例數(shù)量由2017年的70例上升至2018年的207例，增幅明顯。

3.應用法院

圖12 指導性案例及其應用的審級情況

（1）專門法院的應用案例數(shù)量較2017年增幅顯著

在審判實踐中，應用指導性案例的法院主要是普通法院，共計3042例。應用指導性案例的專門法院除鐵路運輸法院和海事法院外，2017年首次擴展到知識產(chǎn)權(quán)法院。專門法院應用指導性案例數(shù)量有56例，相比于去年同期（18例）有所增加，其中有27例為鐵路運輸中級人民法院，13例為鐵路運輸基層人民法院，8例為知識產(chǎn)權(quán)法院，8例為海事法院。

（2）中級和基層人民法院應用指導性案例數(shù)量均過千例

中級和基層人民法院應用指導性案例的頻率較高，分別有1651例和1127例，應用率分別為53%和36%。高級人民法院應用較少，有236例，應用率8%，最高人民法院和專門人民法院應用率合計約3%。

（3）最高人民法院應用的指導性案例占比1%

最高人民法院發(fā)布的106例指導性案例中，有26例來源于最高人民法院，總占比25%。但最高人民法院在司法實踐中應用案例僅有28例，總占比約1%。應用較少的原因是司法實踐中由最高人民法院審理的案件普遍具有一定的特殊性和復雜性，從而一定程度上減少了最高人民法院對指導性案例的應用。

4.審理程序

圖13 指導性案例及其應用的審理程序情況

（1）應用案例涉及普通訴訟程序的居多

最高人民法院發(fā)布的指導性案例的審理程序比應用案例涉及的審理程序更豐富，其中國家賠償程序沒有應用案例。應用案例中適用普通訴訟程序（包括一審、二審、再審）的有2959例，適用執(zhí)行程序的有123例，適用特殊程序的有16例。

（2）應用案例的審理程序以二審為主

最高人民法院發(fā)布的106例指導性案例的審理程序中，二審居多，共55例，應用案例的審理程序也以二審為主，共計1627例，總占比53%。

5.終審結(jié)果

最高人民法院的106例指導性案例中涉及二審和再審程序的共有73例。3098例應用案例中，涉及二審和再審案件共計1833例。

圖14 指導性案例的終審結(jié)果

圖15 應用案例的終審結(jié)果情況

（1）指導性案例及其應用案例的終審結(jié)果均以二審維持原判居多

在終審結(jié)果涉及二審或再審程序的指導性案例中，二審維持原判的比例最高，總占比約44%，二審改判的總占比約19%，二審部分維持、部分改判總體占比約8%；再審改判及駁回再審申請的總占比分別約11%和8%，發(fā)回重審的總占比約4%，再審部分維持、部分改判的總占比約3%，準許撤訴的總占比約1%。應用案例中，二審維持原判的總占比約66%，二審改判的總占比約13%，二審部分維持、部分改判的約占11%；再審駁回申請的總占比約5%，再審改判總占比約1%，再審維持原判總占比2%。與指導性案例相比，應用案例中二審維持原判的比例更高，再審中改判和維持原判的比例較小。

（2）指導性案例及其應用案例的改判案例涉及合同糾紛的較多

在指導性案例中改判的案例包括1號、4號、8號、10號、12號、24號、46號、49號、54號、72號、84號、86號、91號、92號、97號、101號等指導性案例。這些指導性案例涉及的領(lǐng)域主要包括合同糾紛、故意殺人、公司糾紛、專利權(quán)糾紛、商標權(quán)糾紛、著作權(quán)糾紛、保險合同糾紛等。應用案例的改判案件主要援引的指導性案例包括1號、8號、9號、15號、17號、23號、24號、54號、60號、72號等。這些應用案例以合同糾紛（尤其是買賣合同糾紛）和機動車交通事故責任糾紛為主。

（三）應用案例的應用情況分析

1.首次應用時間

圖16 指導性案例首次應用時間

在已被司法實踐應用的78例指導性案例中，除了1號、8號、12號、24號、86號和99號之外，其余72例指導性案例的應用均發(fā)生在其發(fā)布以后。指導性案例被首次應用的時間分別為其發(fā)布后的1—57個月不等。其中，最高人民法院指導案例91號發(fā)布日期為2017年11月15日，首次應用時間為2017年11月27日，前后間隔僅12天。指導案例2號發(fā)布日期為2011年12月20日，首次應用時間為2012年1月5日，前后間隔僅16天。間隔較短的還有指導案例72號、41號、54號、57號、61號，間隔時間依次為19天、27天、37天、50天、57天。

2.應用主體

（1）應用主體廣泛

圖17 指導性案例的應用主體

在審判實踐中，應用指導性案例的主體非常廣泛，包括法官、原告、被告、公訴人、辯護人、上訴人、被上訴人、申請人和被申請人等。其中上訴人應用比例最高，總占比約31%；其次為法官和原告，總占比分別約為24%和20%；再次為被上訴人、被告、再審申請人，總占比分別約為9%、6%、5%；而公訴人、辯護人和被申請人等應用主體引用很少。

（2）法官主動援引指導性案例參照率較高

在實踐中，法官主動援引指導性案例的，裁判時基本上都參照指導性案例做出了相同判決。在法官主動援引的732例應用案例中共涉及54例指導性案例，其中援引最多的是指導案例24號，共計317次；其次是指導案例15號和54號，分別為138次、32次。其他51例指導性案例被援引的次數(shù)均在30次以下。

圖18 法官主動援引指導性案例的應用數(shù)量

（3）當事人引用指導性案例占比76%

當事人在審判中應用指導性案例的頻率最高，總占比約76%。當事人，既包括審理程序也包括執(zhí)行程序中的當事人，在起訴、上訴、答辯和舉證質(zhì)證等環(huán)節(jié)均可援引指導性案例來證明自己的主張。在當事人引用的71例指導性案例中，引用最多的是指導案例60號（483例），其次是指導案例24號（352例）、23號（286例）和15號（233例）。

（4）公訴人引用指導性案例僅有4例

對于公訴人而言，其應用指導性案例的方式比較單一，即向人民法院提出檢察建議。公訴人引用指導性案例的僅有4例應用案例，指導案例11號、12號、13號、28號和32號曾被公訴人作為參考依據(jù)向人民法院提出檢察建議。

3.應用內(nèi)容

2011年12月30日發(fā)布的《最高人民法院研究室關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于編寫報送指導性案例體例的意見〉、〈指導性案例樣式〉的通知》的規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的每一個指導性案例均應由七個部分組成：標題、關(guān)鍵詞、裁判要點、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果及裁判理由。其中，最重要的是裁判要點、基本案情及裁判理由部分。如何制作指導性案例的內(nèi)容是極其重要的司法工作，其意味著最高人民法院是否能夠通過指導性案例這種方式邏輯清晰地表達對法律問題的認識，建構(gòu)可以適用于同類案件的規(guī)范內(nèi)容?！?2〕朱芒：《論指導性案例的內(nèi)容構(gòu)成》，載《中國社會科學》2017年第4期。

圖19 指導性案例應用內(nèi)容參照情況

說明：應用內(nèi)容中的未明確是指在引用指導性案例時未明確說明其引用的具體內(nèi)容，且根據(jù)裁判文書也不能判斷其引用的內(nèi)容。

在審判實踐中，無論是法官、公訴人，還是當事人，在引用指導性案例時，其引用的內(nèi)容不僅包括裁判要點、基本案情、裁判理由及裁判結(jié)果，還包括裁判思路。同時根據(jù)2018年調(diào)研情況，也出現(xiàn)了引用指導性案例相關(guān)法律規(guī)定以及僅將指導性案例作為證據(jù)提交的情況。在3098例應用案例中，裁判要點被援引的頻率最高，為1690次，總占比約為54%；其次是基本案情，為516次，總占比約為16%；再次是裁判理由，為307次，總占比約為10%；引用裁判結(jié)果和裁判思路的，總占比僅0.1%；另外未明確引用內(nèi)容的有484例，總占比約15%，僅將指導性案例作為證據(jù)提交的有131例，總占比約4%。引用指導性案例時有提及最高人民法院發(fā)布的指導性案例相關(guān)法律規(guī)定有23例，總占比約0.7%。

4.應用表述

根據(jù)《〈最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》（以下簡稱《實施細則》）第11條規(guī)定，在辦理案件過程中，案件承辦人員應當查詢相關(guān)指導性案例。在裁判文書中引述相關(guān)指導性案例的，應在裁判理由部分引述指導性案例的編號和裁判要點。

司法實踐中，援引指導性案例時的應用表述類型較多，主要包括發(fā)布主體、發(fā)布日期、指導案例發(fā)文字號、發(fā)布批次、指導案例編號、指導案例標題、指導案例案件字號、裁判要點、指導性案例相關(guān)法律規(guī)定9個要素。其中，指導案例相關(guān)法律規(guī)定是2018年新增的要素類型。

（1）發(fā)布主體、指導案例編號和裁判要點是應用頻率較高的3個要素

發(fā)布主體被援引的頻率最高為2970次，達到95%。主要表述形式有：參照/依據(jù)/根據(jù)最高人民法院發(fā)布的指導性案例、與最高院發(fā)布的指導性案例、請求/建議/應當參照最高院發(fā)布的指導性案例等。其次是指導案例編號，僅次于發(fā)布主體，被使用頻率為2404次，達到了77%。其主要的表述方式有：指導案例×號、第×號指導性案例、指導性案例第×號等。再次是裁判要點，其被援引的次數(shù)共計1411次。除此以外，使用頻率較高的還有發(fā)布日期和指導案例標題。

圖20 指導性案例應用表述要素的使用情況

（2）應用表述模式以三要素為主，新增七要素組合模式

根據(jù)應用表述所涉及的9個要素的引述情況，可將其分為單要素表述、雙要素表述、三要素表述、四要素表述、五要素表述、六要素表述和七要素表述七大類。七類不同的表述類別所涉及的要素種類和組合模式各不相同，即使是相同的表述類別，具體的要素種類和組合模式也存在差異。其中，三要素的表述分類最多，有1008例，雙要素有839例。單要素、四要素、五要素分別374例、565例、268例，六要素相對較少，僅有39例。七要素有6例，為2018年調(diào)研過程中新出現(xiàn)的一類組合模式。

三要素表述中包含十幾種表述模式，其中，“主體+編號+要點”模式有487例，“主體+日期+編號”模式有156例，二者占三要素表述模式中的一半以上，為主導模式。雙要素表述中，“主體+編號”模式有588例，占雙要素模式的70%。單要素表述中，以“主體”為主要的表述模式，同時一般表述構(gòu)成為“主體”+“指導性案例”字樣。四要素、五要素、六要素、七要素的主要表述模式分別為“主體+編號+標題+要點”“主體+日期+編號+標題+要點”“主體+日期+批次+編號+標題+要點”“主體+時間+批次+編號+字號+標題+要點”。

（3）法官同時引述指導案例編號和裁判要點的情況較多

在3098例應用案例中，法官明示援引共有1101例，其中包含法官主動援引734例，法官被動援引367例。根據(jù)《實施細則》）第11條規(guī)定，法官在援引指導性案例時在裁判理由部分同時引述指導案例編號和裁判要點的情況較多，共有608例，總占比約20%；引述其他要素的涉及493例，總占比約16%。

圖21 法官援引要素的使用情況

5.應用結(jié)果

在3098例應用案例中，法官明示援引的有1101例。其中，法官主動援引734例，予以參照的575例，總占比78%，未參照/未說明的159例（未參照42例，未說明117例），總占比22%。法官被動援引367例，予以參照的107例，總占比29%，未參照/未說明的260例（未參照258例，未說明2例），總占比71%。法官隱性援引的共有1736例。法官主動援引的參照率較高，被動援引的參照率較低。同時，法官主動援引的指導性案例未參照，主要是由于指導性案例的案情或裁判要點不適用于應用案例，法官就此特地進行了說明。法官被動援引的指導性案例參照率較低，主要是因為指導性案例的案情或裁判要點與應用案例不同，法官大多給出了明確回應。

圖22 指導性案例應用結(jié)果（明示援引）

說明：主動援引中的未說明是指，一審法官在審理該案件時援引了某一指導性案例，但是二審法官在終審判決中并未對此進行回應和說明。

三、調(diào)研綜述

案例指導制度作為我國司法改革制度中構(gòu)建的一項具有中國特色的司法制度已確立8年有余，從指導性案例的應用情況看，目前已經(jīng)處于穩(wěn)步發(fā)展階段。理論界探討的焦點已經(jīng)從建立案例指導制度的必要性、重要性，進展到應如何完善案例指導制度，應如何更好地發(fā)揮指導性案例的作用等問題，其中有關(guān)指導性案例的效力和實際作用成為近年來討論的熱點?！?3〕匡愛民、嚴楊：《增列“以案例為指導”司法審判原則的思考》，載《江西社會科學》2018年6期。有學者提出，隨著司法改革向縱深推進，我國現(xiàn)有案例指導制度所面臨的問題表明其已經(jīng)與實踐需要不相適應，應當向司法判例制度轉(zhuǎn)型?！?4〕張騏：《論中國案例指導制度向司法判例制度轉(zhuǎn)型的必要性與正當性》，載《比較法研究》2017年第5期。也有學者提出，應推動增列“以案例為指導”作為司法審判原則，明確指導性案例的法律效力和法源地位，推動我國案例指導制度及其配套制度的發(fā)展完善?！?5〕前引〔13〕，匡愛民、嚴楊文。從2018年度調(diào)研的情況來看，指導性案例的發(fā)布和應用呈現(xiàn)出新的變化趨勢。

（一）指導性案例發(fā)布數(shù)量不穩(wěn)定，2018年新增應用案例與2017年累計應用案例數(shù)量基本持平

指導性案例的遴選標準比較寬泛，尚未有具體明確的規(guī)定?！?6〕胡云騰、吳光俠：《指導性案例的編選標準》，載《人民司法（應用）》2015年第15期。最高人民法院目前已發(fā)布106例指導性案例，2011—2014年，指導性案例發(fā)布數(shù)量從4例上升至22例，增長速度較快，達到歷史最高發(fā)布數(shù)量。從2015—2018年開始發(fā)布數(shù)量呈現(xiàn)不穩(wěn)定的狀態(tài)，2015年下降至12例，2016年又上升至21例，2017年則下降至15例，2018年又下降至14例。

案例制度在我們法律體系內(nèi)的具體功能主要體現(xiàn)在三個方面：首先，案例具有解釋法律、統(tǒng)一法律適用標準和執(zhí)法尺度的功能。其次，案例具有規(guī)范執(zhí)法司法行為、約束自由裁量權(quán)的功能。最后，案例具有為制定法體系拾遺補缺，輔助、補充立法的功能。〔17〕張騏：《立足價值追求，彰顯案例指導功能》，載《檢察日報》2019年3月30日第3版。但從遴選程序看，指導性案例須經(jīng)層層推薦、多方征詢意見，并由最高法院審委會討論通過，甚至較一些批復和決定類的司法解釋更為嚴格。審慎的遴選方式在確保指導性案例發(fā)布質(zhì)量的同時，卻也限制了案例的廣泛適用。〔18〕馬燕：《論我國一元多層級案例指導制度的構(gòu)建》，載《法學》2019年第1期。截至2018年12月31日，最高人民法院發(fā)布的106例指導性案例，司法實踐中已有78例指導性案例被應用，應用情況較好，且應用案例的數(shù)量近年呈現(xiàn)較快增長的態(tài)勢。2018年累計應用案例數(shù)量達到3098例，較2017年增加1527例，與2017年同期累計應用案例（1571例）相比，基本持平。

（二）指導性案例關(guān)注新型案例，國家賠償案例首次實現(xiàn)應用、知識產(chǎn)權(quán)案例應用低迷

有法官指出，指導性案例的選編和發(fā)布機關(guān)應注意廣開渠道，積極收集相關(guān)案例，特別是對下級機關(guān)審理的新型、復雜、疑難案件，應多予關(guān)注，它們有可能成為選擇指導性案例的重要來源。〔19〕于同志：《案例指導研究：理論與應用》，法律出版社2018年版，第143頁。司法實踐中，全國法院系統(tǒng)各類案件數(shù)量年增幅明顯，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，各類新型案件、疑難復雜案件不斷涌現(xiàn)，亟須通過案例指導制度來加以研究和指導。2018年，指導性案例的發(fā)布案由種類從2017年度的69種增加到76種，應用案由種類從2017年度的168種增加到296種。指導性案例對于疑難復雜案件、互聯(lián)網(wǎng)引發(fā)的新型案件的關(guān)注度明顯提高，例如第十八批指導性案例中的《于歡故意傷害案》；第二十批指導性案例均涉及網(wǎng)絡犯罪。

指導性案例第91號，屬于國家賠償案例，2018年首次實現(xiàn)應用，應用案例17例。知識產(chǎn)權(quán)案例共發(fā)布21例，僅次于刑事和民商事案例，應用案例只有32例，僅高于國家賠償類案例。

（三）應用地域覆蓋全國31個省級行政區(qū)域，北京市增幅明顯

指導性案例來源于最高人民法院及江蘇省等21個省份，而應用案例的地域分布更為廣泛。指導性案例應用地域從2017年實現(xiàn)覆蓋全國除港澳臺地區(qū)外31個省級行政區(qū)域。其中，應用最多的六個省份依次為廣東省、河南省、浙江省、北京市、山東省和四川省，共計1446例應用案例，總占比47%，是指導性案例的主要應用地域。相比2017年的應用地域主要集中在粵浙魯豫蘇川等地，2018年北京市對指導性案例的應用顯著提升，趕超江蘇省，躍居第四位。

（四）隱性援引仍占多數(shù)，法官主動援引近八成都參照指導性案例

指導性案例的參照效力具有強制性，根據(jù)《案例指導工作規(guī)定》第7條規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照?！丁醋罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第9條規(guī)定，各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導性案例相類似的，應當參照相關(guān)指導性案例的裁判要點作出裁判。2018年6月1日，《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見〉的通知》中也專門提及，裁判文書釋法說理“要釋明法理，說明裁判所依據(jù)的法律規(guī)范以及適用法律規(guī)范的理由；要講明情理，體現(xiàn)法理情相協(xié)調(diào)，符合社會主流價值觀”。

由于裁判要點的效力定位過低、權(quán)威性不足，難以使得法官產(chǎn)生足夠的動力去援引指導性案例?！?0〕孫長寧：《反思指導性案例的援引方式》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第4期。同時，有法官在司法實踐中，發(fā)現(xiàn)由于指導性案例適用規(guī)則的局限，編寫體例中有關(guān)案件事實和裁判說理的簡略，篩選方式的嚴格與審慎，導致指導性案例與司法解釋實踐應用的混同、時效性缺失，制約了指導性案例的司法應用。〔21〕馬燕：《論我國一元多層級案例指導制度的構(gòu)建》，載《法學》2019年第1期。而且，對“參照”究竟應該具有何種程度的拘束力，也存在不同理解。胡云騰大法官提出，應通過修改立法明確規(guī)定參照、司法解釋明確規(guī)定如何參照指導性案例，同時對裁判文書能否引用和如何引用指導性案例的裁判要點加以明確。〔22〕胡云騰：《打造指導性案例的參照系》，載《法律適用·司法案例》2018年第14期。

同時，指導性案例的應用，由于相似案件相似處理的制度性要求，司法機關(guān)要受指導性案例所包含的規(guī)則和所體現(xiàn)的法律推理的約束?！?3〕前引〔17〕，張騏文。在司法實踐中，指導性案例的應用仍以隱性援引占多數(shù)，上訴人和法官在應用主體中占有比例較高，總和達到56%。在3098例應用案例中，法官明示援引1101例，法官隱性援引有1736例。法官明示援引中，法官主動援引734例，予以參照的575例，總占比78%；未參照/未說明的159例，總占比22%。法官被動援引367例，予以參照的107例，總占比29%；未參照的260例，總占比71%。對比可知，法官明示援引的數(shù)量有限，更傾向通過隱性援引的方式援引指導性案例。從應用結(jié)果來看，在法官主動援引的情況下，近八成應用案例都參照了指導性案例，呈現(xiàn)出逐年增多的趨勢。

（五）指導性案例在專門法院應用遇冷，新興法院零應用

在3098例應用案例中，中級人民法院應用指導性案例的頻率高，有1658例，應用率為54%。專門法院對指導性案例的應用雖然已延伸至鐵路運輸法院、知識產(chǎn)權(quán)法院、海事法院，但專門法院應用指導性案例的較少，僅有56例，40例為鐵路運輸法院、8例為知識產(chǎn)權(quán)法院、8例為海事法院，應用率約1%。以知識產(chǎn)權(quán)專門法院為例，北京、上海、廣州均設立了知識產(chǎn)權(quán)專門法院，但僅有8例應用案例，其中廣州知識產(chǎn)權(quán)法院4例、北京知識產(chǎn)權(quán)法院3例，上海知識產(chǎn)權(quán)法院僅1例。2017年新設立的互聯(lián)網(wǎng)法院，2018年設立的金融法院，均屬新興法院，目前均無應用案例。

（六）應用內(nèi)容集中在裁判要點和基本案情

最高人民法院發(fā)布的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》裁判理由第7項規(guī)定，正在審理的案件在基本案情和法律適用方面與最高人民法院頒布的指導性案例相類似的，應當將指導性案例作為裁判理由引述，并寫明指導性案例的編號和裁判要點。但該文件也明確說明，指導性案例不作為裁判依據(jù)引用?！?4〕參見《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈人民法院民事裁判文書制作規(guī)范〉〈民事訴訟文書樣式〉的通知》，載北大法寶：法律法規(guī)庫，http://www.pkulaw.cn/fbm/，【法寶引證碼】CLI.3.274653，2019年4月20日訪問。2018年，胡云騰大法官提出，指導性案例裁判要點可以作為裁判說理依據(jù)引用，也可以作為裁判依據(jù)引用。〔25〕前引〔22〕，胡云騰文。

指導性案例仍是對法律規(guī)則的輔助，輔助法律規(guī)則的統(tǒng)一理解與適用，防止“同案不同判”的出現(xiàn)?！?6〕雷檳碩：《如何“參照”：指導性案例的適用邏輯》，載《交大法學》2018年第1期。類似案件是指導性案例應用的必要條件。在司法實踐中，對于類似案件的判斷存在著不同的理解。對于如何判斷類似案件目前尚無定論，基本案情相似性的比較僅在簡單案件中容易適用。對于復雜案件而言，案情復雜多樣不宜做出相似判斷。相比較而言，雖然案情不同但是爭議焦點相似更具有法律適用上的可行性。〔27〕前引〔7〕，張騏文。因此，司法實踐中，應用內(nèi)容不存在固定的形式，具有多樣化的特點，不僅包括裁判要點、基本案情、裁判理由及裁判結(jié)果，還包括裁判思路、指導性案例相關(guān)法律規(guī)定以及僅將指導性案例作為證據(jù)提交的情況。其中，裁判要點總占比約54%，應用的頻率最高?；景盖榭傉急冉?6%；裁判理由總占比近10%；裁判結(jié)果和裁判思路總占比僅0.1%；另外還有部分未明確引用內(nèi)容的總占比近15%，僅將指導性案例作為證據(jù)提交的總占比約4%。

結(jié) 語

從最高人民法院發(fā)布的指導性案例應用研究狀況的數(shù)據(jù)分析中可以看出，從指導性案例制度建立以來，司法實踐中對指導性案例的關(guān)注在近2年更為突出。截至2018年12年31日，最高人民法院發(fā)布的二十批106例指導性案例中，有78例指導性案例應用于司法實踐中的3098例案件。2018年度新發(fā)布指導性案例14例，應用案例新增1527例，國家賠償類指導性案例首次實現(xiàn)應用。指導性案例不僅在應用數(shù)量上實現(xiàn)突破，同時在應用案由類型、應用地域、應用法院、應用結(jié)果等方面都有不同程度的改變和提高?？傮w而言，指導性案例發(fā)布呈現(xiàn)專題化趨勢，應用呈現(xiàn)出快速增幅、穩(wěn)步發(fā)展的態(tài)勢。理論界對指導性案例的學術(shù)研究熱度依然不減，對指導性案例在制度和應用層面都有新的觀點提出。在如此形勢之下，可以認為，我國指導性案例的應用發(fā)展已經(jīng)日漸成熟，正逐步向著建設具有中國特色的案例制度的方向發(fā)展。