摘 要：失信懲戒是信用法治的重要內(nèi)容。失信懲戒并非精準的法律概念，必須運用法律技術(shù)對其進行類型化分析和界定。在市場性懲戒、行業(yè)性懲戒、社會性懲戒、行政性懲戒、司法性懲戒等懲戒機制中，來自公權(quán)力的懲戒是信用法治的重點。行政性懲戒措施并非都屬于限權(quán)性措施。限權(quán)性的行政“黑名單”措施本質(zhì)上屬于行政處罰，但并不違反“一事不再罰”原則。我國未來制定社會信用法時，應(yīng)當對失信懲戒進行類型化規(guī)制，并以行政性懲戒為重點，對失信行為的構(gòu)成要件、懲戒措施和程序、信用修復機制等問題進行法律規(guī)制。

關(guān)鍵詞：社會信用;失信懲戒;類型化規(guī)制;立法建議

中圖分類號：D922.29?? 文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2019）05-0043-10

我國社會信用建設(shè)蓬勃發(fā)展，社會信用立法正在進行。在國家立法層面，社會信用法已被全國人大列為三類立法，屬于立法條件還不完全具備，需要繼續(xù)研究論證的立法項目。在地方立法層面，上海、湖北、河北、浙江、陜西、廈門等地已制定信用信息管理條例或綜合性的社會信用立法，廣東、海南、貴州、江蘇等地的綜合信用立法工作也在不斷推進。2017年以來，筆者牽頭擬定了《中華人民共和國社會信用法（專家建議稿）》。值得注意的是，無論是在社會信用立法文本中還是在學界的社會信用立法建議中，失信懲戒機制都是不可或缺的重要內(nèi)容，也是支撐整個社會信用立法的關(guān)鍵。嚴格地講，失信懲戒只是一個抽象的實踐用語，并非嚴謹?shù)姆尚g(shù)語。因此，必須運用法律技術(shù)對失信懲戒進行精細化的界定，在厘清其內(nèi)涵和外延的基礎(chǔ)上予以類型化分析。唯有如此，才能對失信懲戒予以類型化規(guī)制。本文分析失信懲戒機制的法理邏輯和法理基礎(chǔ)，并結(jié)合社會信用法的制定闡述失信懲戒法律規(guī)則的設(shè)計思路。

一、失信懲戒類型化規(guī)制的緣由與前提

失信懲戒機制是社會信用體系的基礎(chǔ)和重點。然而，近年來信用懲戒領(lǐng)域出現(xiàn)的過罰不相當、連帶懲罰等現(xiàn)象，使社會公眾對信用懲戒措施（尤其是行政“黑名單”措施）的濫用產(chǎn)生了極大的擔憂，甚至引發(fā)了國際社會對中國社會信用建設(shè)之正當性的無端指責。鑒于此，盡快將失信懲戒機制納入法治軌道，構(gòu)建法治化的失信懲戒機制，是中國社會信用體系建設(shè)具有更強的正當性、合法性的重要前提。

從地方社會信用立法實踐來看，一些地方立法機關(guān)試圖將失信懲戒機制納入法治軌道，在規(guī)則設(shè)計方面進行了很多有益的嘗試，但由于其立法權(quán)的有限性，相關(guān)嘗試更多停留在“地方試驗”層面，未能形成統(tǒng)一的失信懲戒法制體系。構(gòu)建體系化的失信懲戒機制，關(guān)鍵在于對失信懲戒的內(nèi)涵和外延有充分的法律認知。嚴格地講，失信懲戒、守信激勵等概念都來源于相關(guān)信用政策并為實務(wù)操作中采用，屬于相對抽象的實踐用語，而非嚴謹?shù)姆筛拍睢?/p>

如果僅僅基于一個抽象的實踐用語，就試圖構(gòu)建法治化的失信懲戒機制，并不是一種現(xiàn)實主義路徑。在建構(gòu)失信懲戒規(guī)則體系的過程中，始終應(yīng)當強調(diào)運用類型化思維，進行類型化研究和法律規(guī)制。類型化思維是介于抽象概念和具體事實之間的橋梁。類型化的實質(zhì)是彌合高度抽象的概念與具體瑣碎的事實之間裂隙的一種思維方式。概念與類型之間的關(guān)系之所以重要，恰如考夫曼所說：“概念沒有類型是空的，類型沒有概念是盲目的?！雹僖虼耍瑢⑹艖徒錂C制類型化、具象化，是研究失信懲戒機制的一個重要法律技術(shù)。失信懲戒機制的類型化需要關(guān)注以下兩個基本前提。

（1）構(gòu)建失信懲戒機制，不能局限于傳統(tǒng)的經(jīng)濟信用，還應(yīng)立足于中國社會信用建設(shè)的現(xiàn)實場景。在市場經(jīng)濟國家，“信用”作為一個概念有其特定語境，主要是指以經(jīng)濟債權(quán)債務(wù)關(guān)系為核心的信用關(guān)系（credit），而失信行為主要是指不履行約定義務(wù)的行為，失信懲戒則主要指交易對手或其他社會成員對失信人抱持不信任的態(tài)度或者拒絕與其合作。傳統(tǒng)的失信懲戒更多是一種經(jīng)濟治理狀態(tài)。在當今中國的信用建設(shè)中，“信用”的內(nèi)涵已經(jīng)遠遠超出了經(jīng)濟信用的范疇，既包含傳統(tǒng)意義上履行合同義務(wù)的狀態(tài)，還包含遵守法定義務(wù)的要求。例如：《上海市社會信用條例》第2條規(guī)定，社會信用是指具有完全民事行為能力的自然人、法人、非法人組織等主體在社會和經(jīng)濟活動中遵守法定義務(wù)或者履行約定義務(wù)的狀態(tài)。就此而言，當前中國語境中的“社會信用”包含對法律的遵循和對合同義務(wù)的履行兩層含義，同時具有經(jīng)濟治理和社會治理兩方面內(nèi)容，屬于廣義的誠信概念（大體可以對應(yīng)于英文中的integrity，reputation，honor等詞語的含義），而不再僅指經(jīng)濟信用（credit）。因此，對失信懲戒機制需要分別從經(jīng)濟領(lǐng)域和社會領(lǐng)域進行構(gòu)建。

（2）構(gòu)建失信懲戒機制，需要分別從公權(quán)、私權(quán)角度將失信懲戒類型化。失信懲戒機制既包含多元化的懲戒主體（公權(quán)力主體與私權(quán)利主體高度交融），也包含多元化的懲戒方式（禁止性、限制性、警示性的懲戒乃至一般管理活動），可以細分為道德懲戒、社會懲戒、市場懲戒、公權(quán)力機關(guān)的懲戒等類型。也有論者將失信懲戒方式概括為人身自由懲戒、財產(chǎn)懲戒、資格懲戒、道德懲戒。筆者認為，目前在我國，實踐層面的失信懲戒可以稱作廣義的失信懲戒。這個層面的失信懲戒可以界定為，有權(quán)懲戒主體（國家機關(guān)、社會組織、交易對手等）通過法律懲罰、經(jīng)濟制裁、道德譴責等手段對失信行為人實施懲戒的過程和行為。也有論者從相對寬泛的層面，認為失信懲戒機制的作用是運用法律手段、經(jīng)濟手段和道德手段懲罰市場活動中的失信者，將有嚴重失信行為的企業(yè)和個人從主流市場排除出去。這一看法比較符合我國社會信用體系建設(shè)的實際情況。

綜上，必須按照失信懲戒機制的法律屬性，對其進行精細化的分解。只有將信用懲戒的內(nèi)涵和外延放在特定語境中討論，才能真正將法學方法論運用于體系和規(guī)則的構(gòu)建中。按照類型化的法律技術(shù)和思維方式，概念化的方法在內(nèi)核確定層面占主導地位，類型化的方法在邊界劃定層面起主要作用，二者相輔相成，構(gòu)建起一個內(nèi)部有機聯(lián)系的類型系統(tǒng)。

在本文中，失信懲戒大體分為平等民商事主體之間的信用懲戒和依靠公權(quán)力實施的信用懲戒兩大類。其中，公權(quán)力機關(guān)實施的信用懲戒可能涉及減損他人權(quán)利、增加他人義務(wù)等懲戒措施，是法律規(guī)制的重點，需要納入嚴格的法治軌道。平等民商事主體之間的信用懲戒，可以由民商法、社會組織法、征信法等予以調(diào)整。

二、失信懲戒類型化規(guī)制的法理邏輯

（一）我國失信懲戒機制體系梳理

從歷史上看，信用制度的發(fā)展和完善為西方國家經(jīng)濟發(fā)展打下了堅實基礎(chǔ)，而失信懲戒機制是信用制度得以有效發(fā)揮作用的基石。構(gòu)建有效的失信懲戒機制也是我國信用建設(shè)和信用法治的重要內(nèi)容。通過多年的社會信用建設(shè)實踐，我國逐漸形成了體系化的失信懲戒機制。在黨的十八屆三中全會上，中央就提出“懲戒失信”的重要方針。“十三五”規(guī)劃也明確提出“健全守信激勵與失信懲戒機制”。黨的十九大報告提出的“健全環(huán)保信用評價、信息強制性披露、嚴懲重罰等制度”等要求，也重在強調(diào)構(gòu)建信用懲戒體系。我國還有諸多關(guān)于信用建設(shè)的政策性文件以及有關(guān)部門簽署的聯(lián)合懲戒備忘錄，其中都細化了失信懲戒規(guī)則，這些規(guī)則在實施中也取得了較為顯著的成效。近年來我國制定或修訂的《反不正當競爭法》《電子商務(wù)法》等法律都對信用懲戒作了規(guī)定。目前，我國已經(jīng)以中國人民銀行征信系統(tǒng)、全國信用信息共享平臺、國家企業(yè)信用信息公示平臺等為基礎(chǔ)，搭建了失信懲戒信息平臺，為失信懲戒的實施提供了強大的技術(shù)支撐。從黨和國家的信用政策以及相關(guān)實踐來看，我國的失信懲戒措施大體涉及以下5個層面。

一是市場性懲戒。在市場交易中，交易對手可以對失信主體實施拒絕交易、提高交易條件等方面的懲戒。例如，商業(yè)銀行對借款人、保險公司對保單持有人實施的信用懲戒。

二是行業(yè)性懲戒。行業(yè)協(xié)會、商會等社會組織可以基于行業(yè)自律規(guī)則，對其會員實施相應(yīng)的信用懲戒。我國《資產(chǎn)評估法》第36條規(guī)定，行業(yè)協(xié)會應(yīng)建立會員信用檔案，將會員遵守法律、行政法規(guī)以及評估準則的情況記錄在案并向社會公開。據(jù)此，行業(yè)協(xié)會可對其會員實施信用懲戒。

三是社會性懲戒。社會組織、社會公眾可以通過失信舉報、媒體監(jiān)督、公益訴訟等機制實現(xiàn)有效的社會參與和監(jiān)督，對失信行為進行懲戒。我國《環(huán)境保護法》中的信息公開和公眾參與制度、《民事訴訟法》中的公益訴訟制度等，都是實施社會性懲戒的重要法律根據(jù)。

四是行政性懲戒。我國已構(gòu)建中央和地方之間、橫向部門之間的行政性懲戒機制，在公共服務(wù)、市場監(jiān)管等環(huán)節(jié)實施信用懲戒。例如：原國家工商行政管理總局、國家發(fā)展和改革委員會、最高人民法院等38個部門簽署的《失信企業(yè)協(xié)同監(jiān)管和聯(lián)合懲戒合作備忘錄》，對失信主體在享受部分高消費服務(wù)、出任相關(guān)行業(yè)企業(yè)高級職務(wù)的資格等方面作出限制，實行聯(lián)合懲戒。地方層面也在探索失信懲戒制度創(chuàng)新，如江蘇省出臺的《自然人失信懲戒辦法（試行）》對失信行為及懲戒措施作了規(guī)定;南京市出臺的《招標投標不良行為認定及處理辦法》要求對招標投標領(lǐng)域的失信行為進行公示。

五是司法性懲戒。在我國失信懲戒機制中，實際上還包括來自司法機關(guān)的懲戒。司法機關(guān)應(yīng)當通過開展專業(yè)的司法活動，對失信行為進行打擊。有關(guān)司法性懲戒的現(xiàn)行法律和政策主要是：《民事訴訟法》以及中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于加快推進失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機制建設(shè)的意見》《關(guān)于對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》、最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》。最高人民法院還通過裁判文書公開、失信被執(zhí)行人信息公開等措施，構(gòu)建了對失信行為的司法懲戒機制。

總體來看，我國失信懲戒機制涉及一系列制度安排，零散地分布在各類法律法規(guī)或政策性文件中，尚未形成有內(nèi)在邏輯的失信懲戒體系。同時，實踐中失信懲戒機制的實施過于偏重行政性懲戒、司法性懲戒等源于公權(quán)力的懲戒，市場性懲戒、行業(yè)性懲戒、社會性懲戒的作用遠沒有得到發(fā)揮，社會力量難以真正對失信行為進行有效的監(jiān)督與懲戒。

（二）對失信懲戒分類規(guī)制的法理邏輯

失信懲戒的實施主體大體可分為公權(quán)力主體和私權(quán)利主體，這兩類主體對失信行為的懲戒有不同的權(quán)力（或權(quán)利）來源。實施信用懲戒的法律根據(jù)，既可以是公法規(guī)范，也可以是私法規(guī)范，還可以是不屬于國家正式立法的社會規(guī)范（行業(yè)協(xié)會的章程、自律規(guī)定等）。因此，信用懲戒的法律淵源不盡相同。正如有論者分析指出：對失信行為的懲戒措施可分為私法類措施和公法類措施，前者如產(chǎn)權(quán)交易雙方依法自愿協(xié)商達成賠償、補償?shù)膮f(xié)議，對違約行為適用責任自負、過失相抵、自助免責、意定免責等民事歸責方法;后者是指政府干預、制裁或懲戒，如依法披露失信者的誠信記錄或?qū)κ耪呤┮跃?、罰沒財產(chǎn)、剝奪資格、限制權(quán)利等行政處罰。②下文梳理不同類型失信懲戒機制的法理邏輯。

1.基于信用懲戒權(quán)來源和本質(zhì)的分析

信用主體處在特定的社會網(wǎng)絡(luò)中，需要與公權(quán)力機關(guān)、市場主體、社會公眾乃至相關(guān)行業(yè)組織進行交易或交往。對失信行為進行懲戒的重要目的，在于保障社會成員之間的信任與安全，維護社會團結(jié)，推動社會合作。有學者認為，當社會成員之間的信用承諾關(guān)系被破壞時，法律必須對這一關(guān)系予以重申，懲罰是實現(xiàn)這一目的的有效手段。③從報應(yīng)主義懲罰觀來看，失信懲戒可以使失信者為其行為付出相應(yīng)的代價，凈化信用環(huán)境;從功利主義懲罰觀來看，失信懲戒可以對失信人及其他社會成員產(chǎn)生一定的威懾力，以“懲”的方式實現(xiàn)“戒”的目的，維護社會信用。值得注意的是，信用懲戒有其局限性。信用懲戒以降低失信者的名譽度為特征，其發(fā)揮作用的前提是名譽對行為人有極大價值，但對于那些根本不在乎名譽的人或者失去名譽也不會產(chǎn)生實質(zhì)影響的領(lǐng)域，信用懲戒就沒有用武之地。④

筆者認為，信用約束和聯(lián)合懲戒機制至少有兩個層面的意義。一個層面的意義是法律主導（即法律明確規(guī)定）的懲罰機制通過民事、行政、刑事制裁，實現(xiàn)對失信行為的懲罰。另一層面的意義是市場因素（商業(yè)聲譽等）主導的懲罰機制以信用信息數(shù)據(jù)庫為紐帶實現(xiàn)市場聯(lián)防，市場主體根據(jù)信用數(shù)據(jù)對失信人采取任職、融資、契約等方面的限制，以提高失信成本的方式懲戒失信行為。⑤有論者認為，市場、社會、行業(yè)如何運用失信主體的失信記錄，如何對待曾經(jīng)失信的主體，應(yīng)該由其自行決定。⑥以此觀之，信用懲戒的法律淵源既可以是法律規(guī)定，也可以是當事人約定，甚至可以是市場交易中的規(guī)則、商業(yè)慣例等。具體到不同類別的信用懲戒措施，實施懲戒者的權(quán)利（權(quán)力）來源可作如下分析。

（1）市場性懲戒、社會性懲戒的權(quán)源。從傳統(tǒng)的征信法律制度來看，交易相對方可以根據(jù)信用主體的相關(guān)信用信息記錄，了解信用主體的信用狀況，從而采取相應(yīng)的防御措施（如提高交易條件、貸款利率、保險費率等），或者拒絕與其進行交易，從而確保交易安全。這類懲戒措施是基于市場聲譽機制，由平等交易主體作出的理性選擇。本質(zhì)上，這是一種市場自組織形式，原則上應(yīng)由民商法、征信法等法律予以調(diào)整。筆者認為，對于這類懲戒措施的規(guī)制，國家的主要功能和作用是提供相應(yīng)的法律及市場化、社會化的信用機制，形成社會層面的信用法律機制。⑦實踐中，如果交易一方（如金融機構(gòu)等）有較為優(yōu)勢的市場交易地位乃至有市場支配地位，或者屬于壟斷性的公共事業(yè)單位，則其行為必須符合反壟斷法、反不正當競爭法以及公用事業(yè)法的有關(guān)規(guī)定。這方面的現(xiàn)行法律規(guī)定較多。比如：我國《反壟斷法》第13條規(guī)定，禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者通過壟斷協(xié)議，實施聯(lián)合抵制交易等行為;第17條規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事濫用市場支配地位的行為。又如，《湖北省社會信用信息管理條例》第26條第2款規(guī)定，未經(jīng)依法確認的公共事業(yè)及物業(yè)管理欠費信息不得作為實施聯(lián)合懲戒的依據(jù)。社會性懲戒與市場性懲戒一樣，都是平等主體之間實施的懲戒，因而有相同的法律基礎(chǔ)。

（2）行業(yè)性懲戒的權(quán)源。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟運行中，社會組織（行業(yè)協(xié)會、商會等）對其會員有相應(yīng)的行業(yè)自律和監(jiān)督管理責任，依據(jù)是會員之間簽訂的自律規(guī)章。關(guān)于行業(yè)協(xié)會懲戒權(quán)的性質(zhì)，有學者主張是一種社會權(quán)利，即一定的社會主體憑借對所擁有社會資源的控制，使其他社會主體服從其意志的支配力。⑧這種懲戒權(quán)明顯不同于國家權(quán)力。行業(yè)組織對其違法失信的會員采取公布失信信息、公開譴責、處以違約金等措施，在性質(zhì)上是基于自治規(guī)章的懲戒。例如：根據(jù)中國電力企業(yè)聯(lián)合會發(fā)布的《信用電力自律公約（試行）》第6條及其他相關(guān)制度，公約成員單位違反誠信責任等自律條款的，其名單要向全體成員單位公布，并在信用評價中予以體現(xiàn)，必要時向社會公布;對列入“黑名單”的企業(yè)，還可以采取取消行業(yè)性評比評優(yōu)資格等措施。⑨

（3）行政性懲戒、司法性懲戒的權(quán)源。行政性懲戒是行政機關(guān)基于行政管理關(guān)系而實施的信用懲戒。公權(quán)力機關(guān)基于公權(quán)力，可以查詢或者公開信用主體的相關(guān)信息，了解信用主體當前或過往的守法、履約情況，進而采取相應(yīng)的信用懲戒措施。與平等主體之間的懲戒不同，行政性懲戒是借助于公權(quán)力實施的行政管理、行政處罰、行政強制等行為。司法性懲戒的權(quán)源是司法權(quán)力。因為司法權(quán)的行使有較高位階的《民事訴訟法》作為法律根據(jù)，所以目前對這類懲戒措施的社會質(zhì)疑較少。

2.基于信用懲戒方式及法律后果的分析

市場性懲戒、行業(yè)性懲戒、社會性懲戒，這三類懲戒方式作為平等主體之間的信用懲戒，其法律根據(jù)主要是當事人之間的合同、會員之間簽署的自治規(guī)章、征信法等，相應(yīng)的法律后果是拒絕締結(jié)合同、提高交易條件、減損失信人作為會員的權(quán)利或使其承擔相應(yīng)的損失等。這類信用懲戒的結(jié)果，更多的是民事上的不經(jīng)濟、不利益。

公權(quán)力主體實施的信用懲戒主要針對不遵循法定義務(wù)的失信行為，產(chǎn)生公法上的不利后果。張維迎教授認為，私人之間實施信用懲罰的力度是遠遠不夠的，特別是對于具有霸權(quán)特征的人和企業(yè)而言，國家應(yīng)當加入進來，幫助建立私人之間懲處不講信用行為的制度，以達到整個社會的和諧。⑩行政機關(guān)對失信行為的懲戒涉及面較廣，對失信行為人的約束面更加廣泛，如禁止或限制市場準入、加強管理、直接減損權(quán)利或增加義務(wù)、列入“黑名單”等。這些信用懲戒措施中，有的并不會對信用主體的活動產(chǎn)生直接限制，有的則會產(chǎn)生類似于行政處罰、行政強制的法律后果。對于后者，實施信用懲戒的機關(guān)或組織可能會承擔相應(yīng)的行政法律責任。因此，對這類懲戒措施進行法治化的要求更高，需要在公法范圍內(nèi)予以規(guī)制。

值得注意的是，從現(xiàn)代國家運行特征來看，政府不僅可以采取縱向的命令和管理的方式履行公共職責、提供公共服務(wù)，還可以采取平等的橫向協(xié)商手段承擔公共責任。這類協(xié)商的本質(zhì)是政府在經(jīng)濟活動或經(jīng)濟管理中將其意志直接體現(xiàn)在原本屬于私人自治的契約關(guān)系中，由此形成的合同關(guān)系可以適用合同法或者專門的政府合同法進行調(diào)整。B11例如：在信用承諾制度中，如果公權(quán)力主體與信用主體約定了失信懲戒措施，信用主體違反其承諾的行為就成為被施以信用懲戒的根據(jù)。

三、失信懲戒類型化規(guī)制的重點——行政性懲戒

我國當前實施的信用懲戒措施中，最值得關(guān)注的是公權(quán)力機關(guān)采取的懲戒措施，尤其是這類懲戒措施的合法性問題。對于行政機關(guān)實施的信用懲戒，需要探尋其法律基礎(chǔ)，并加以相應(yīng)的法律規(guī)制。

（一）行政性懲戒是否都構(gòu)成行政處罰

現(xiàn)實中行政性懲戒的類型較多，但并非所有的行政性懲戒措施都是高強度的行政處罰、行政強制等。行政性懲戒措施的管理強度不同，包括加強管理類措施、不予授益類措施、“黑名單”措施、對資格權(quán)益的限制或減損類措施等。行政性懲戒措施是否構(gòu)成行政處罰，應(yīng)結(jié)合該措施的性質(zhì)加以認定。下文以幾類重要的行政性懲戒措施為例進行分析。

1.加強管理類措施、不予授益類措施

加強管理類措施，如加大監(jiān)管頻率、取消相應(yīng)的便利（如享受綠色通道服務(wù)）等，這類措施對信用主體的活動并不產(chǎn)生實質(zhì)性的行政約束，也不構(gòu)成對信用主體權(quán)益的限制或減損。不予授益類措施包括不授予榮譽稱號等，這類措施是對企業(yè)非核心權(quán)益的限制，不屬于行政處罰或行政強制的范疇，從性質(zhì)上可以將其理解為對信用主體帶來不利負擔的行政處理行為。行政處理在學理上可理解為一種具體行政行為，指“具有行政權(quán)能的組織運用行政權(quán)，針對特定相對人設(shè)定、變更或消滅權(quán)利義務(wù)所作的單方行政行為”B12。此類行為雖不構(gòu)成行政處罰，但因?qū)儆诰唧w行政行為而具有可訴性。

2.行政“黑名單”措施

行政“黑名單”措施是失信懲戒的一種重要形式，針對嚴重違法失信行為。有學者認為，“黑名單”制度作為一種行政監(jiān)管模式創(chuàng)新，有利于實現(xiàn)行政監(jiān)管動態(tài)化，使政府對市場主體從直接監(jiān)管轉(zhuǎn)為間接監(jiān)管，也促使政府在簡政放權(quán)的同時由事前監(jiān)管轉(zhuǎn)為事后監(jiān)管。B13此外，行政“黑名單”措施有利于推動市場經(jīng)濟法治化，有利于強化對市場主體的信用約束，從而保障交易安全。從法律屬性看，行政“黑名單”措施在很大程度上是一種行政處罰措施。在學理上，行政處罰一般分為人身罰、財產(chǎn)罰、行為罰、聲譽罰等類型。仔細考察發(fā)現(xiàn)，有的行政“黑名單”措施類似于行政法上的聲譽罰，其目的是讓社會成員對失信主體的違法失信行為盡可能周知，從而在投資交易或民事活動中采取防范措施。有的行政“黑名單”措施則類似于資格罰，其通過信息共享，使更多行政機關(guān)或司法機關(guān)對列入“黑名單”者實施信用約束與信用懲戒。行政“黑名單”措施在本質(zhì)上相當于行政處罰的主要理由如下。

（1）行政“黑名單”措施有強烈的負面評判性。行政“黑名單”是行政機關(guān)在所掌握的企業(yè)信用信息的基礎(chǔ)上經(jīng)過整理判斷的結(jié)果，帶有很強的價值判斷色彩，對行政相對人和社會公眾具有提示、警示的作用。行政“黑名單”措施的價值判斷屬性，使其完全不同于對企業(yè)等主體的基礎(chǔ)信息或其他信用信息的公開反映。例如：根據(jù)國務(wù)院頒布的《企業(yè)信息公示暫行條例》，企業(yè)基礎(chǔ)信用信息的公開并不涉及行政機關(guān)的價值判斷。

（2）行政“黑名單”措施會產(chǎn)生降低市場影響力和社會聲譽的結(jié)果，導致權(quán)利的減損。雖然“黑名單”本身不直接產(chǎn)生行政法上的限制、懲罰效力，但由于行政機關(guān)的優(yōu)勢地位和權(quán)威性，“黑名單”一經(jīng)公布，就會對失信主體的信譽和輿論形象產(chǎn)生現(xiàn)實的減損效果，對其生產(chǎn)生活等方面產(chǎn)生極大影響和實質(zhì)性限制。

（3）行政“黑名單”措施往往伴隨公權(quán)力機關(guān)對失信人權(quán)利的減損、義務(wù)的加重等后續(xù)措施。行政機關(guān)公布“黑名單”以后，通常會對列入“黑名單”者附加更為嚴厲的監(jiān)管或懲戒措施?？梢哉f，“黑名單”既是行政機關(guān)對有關(guān)信用信息進行整合的結(jié)果，又是對失信行為人采取其他懲戒措施的基礎(chǔ)。從實踐效果來看，被列入“黑名單”甚至比受到警告、通報批評的后果更嚴重。

值得注意的是，我國信用體系建設(shè)過程中還出現(xiàn)了一類本質(zhì)上屬于非限權(quán)性的所謂“黑名單”措施。《企業(yè)信息公示暫行條例》規(guī)定的經(jīng)營異常名錄制度就屬于一種典型的非限權(quán)性措施。因為該制度的根本目標不是實施懲戒，而是向社會公示企業(yè)未進行年報等輕微違法行為，督促企業(yè)盡快公示相關(guān)信息。從規(guī)則設(shè)計的初衷來看，該制度是一種“快進快出”的制度，只要企業(yè)更正其違法行為，就應(yīng)被移出名單，而不發(fā)生懲戒的后果。B14因此，該制度本質(zhì)上是非限權(quán)性的“黑名單”措施。然而在實踐中，市場主體被列入經(jīng)營異常名錄之后，往往被施以較為嚴厲的信用懲戒措施，這實際上是將經(jīng)營異常名錄錯誤地理解為一種限權(quán)性措施，偏離了經(jīng)營異常名錄制度的立法本意。

3.限制資格權(quán)益類措施

這類措施是對失信主體法律權(quán)利的實質(zhì)性限制，也是對其核心權(quán)益的限制。這類懲戒措施盡管從形式上看不屬于《行政處罰法》列舉的處罰措施，但由于其對相關(guān)主體的資格和權(quán)益的限制帶有明顯的懲罰性，所以實質(zhì)上構(gòu)成行政處罰。例如：限制企業(yè)參與某類項目的資格、降低其資質(zhì)評級、吊銷其營業(yè)許可證甚至依法予以關(guān)閉等，對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動都會造成較大的甚至嚴重的影響，涉及對企業(yè)的能力罰、資格罰等問題。這類措施的實施應(yīng)當符合《立法法》的規(guī)定，并納入具有可訴性的具體行政行為之中，接受相應(yīng)的司法審查。

綜上，行政“黑名單”措施、限制資格權(quán)益類措施構(gòu)成行政處罰，而加強管理類、不予授益類等不以減損權(quán)利為目的的失信懲戒措施不構(gòu)成行政處罰。

（二）構(gòu)成行政處罰的失信懲戒措施是否違反“一事不再罰”原則

接下來需要討論的一個重要問題是：構(gòu)成行政處罰的失信懲戒措施是否違反“一事不再罰”原則？就“一事不再罰”原則的法律價值而言，其目的在于避免行政相對人因同一行為而遭受兩次以上的行政處罰。目前，對于何謂“一事”、何謂“不再罰”乃至“一事不再罰”原則的法律內(nèi)涵，理論界仍存在較大爭議，由此導致對行政性懲戒的不同理解。一種觀點是，行政性懲戒屬于“一事不再罰”的情形。有學者認為，“一事不再罰”原則旨在防止重復處罰，體現(xiàn)“過罰相當”的法律價值，以保護當事人的合法權(quán)益;在信用主體的違法失信行為已被處以行政處罰的情況下，再實施信用懲戒，就構(gòu)成雙重懲罰，違反了“一事不再罰”原則。另一種觀點是，行政性懲戒不屬于“一事不再罰”的情形。該觀點傾向于從狹義的角度理解“一事不再罰”原則，認為我國《行政處罰法》第24條規(guī)定的“一事不再罰”僅指“對同一事實不能兩次罰款”，而沒有限制或禁止對同一行政違法事實施以罰款以外的其他行政處罰;對信用主體的違法失信行為實施的信用懲戒如果不是罰款類的處罰措施，就不屬于“一事不再罰”的范疇。筆者認為，行政機關(guān)對失信行為人采取的限權(quán)性懲戒措施不違反“一事不再罰”原則，主要理由如下。

1.從信用法的角度看，信用懲戒本質(zhì)上是一種事后的社會評價

信用懲戒主要是用信人對信用主體履約、守法等方面信用信息進行綜合判斷后采取的對特定主體的社會評價，目的是預防或防止該主體對用信人的利益或社會公共利益造成損害，以及倡導守法守約的誠信精神。在作出這種綜合性的信用評價和判斷后所采取的懲戒措施，并不是針對某一次具體的違法或違約行為，其性質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為對信用的社會化評價。對公權(quán)力機關(guān)而言，其所實施的信用懲戒是基于行為人不履行法定義務(wù)的判斷，是維護社會公共利益的需要。原國家工商行政管理總局發(fā)布的《嚴重違法失信企業(yè)名單管理暫行辦法》規(guī)定，2年內(nèi)累計受到3次以上行政處罰的企業(yè)將被列入嚴重違法失信企業(yè)名單管理，即屬于此種情形。正如有論者所說，失信懲戒措施針對的是行為主體的信用狀況（即違法失約狀況）而非具體行為，而信用狀況是諸多守信、失信行為信息的集成，是多行為、多事項的綜合累積結(jié)果。B15因此，信用懲戒既不是針對同一個行為，也不是基于同一個事實或依據(jù)，不違反“一事不再罰”原則。

2.從行政法的角度看，對“一事不再罰”原則宜進行限縮性解釋

“一事不再罰”原則源于刑事訴訟法律。隨著時代發(fā)展和社會進步，越來越多的國家將該原則的適用依據(jù)從早期的刑事訴訟法擴展至包括行政法在內(nèi)的更為廣闊的法域，甚至將該原則作為保障人權(quán)的一項重要原則。我國《行政處罰法》第24條將“罰”限于“罰款”固然有其不足，但無限擴大“一事不再罰”原則的適用范圍并不能有效滿足經(jīng)濟社會發(fā)展的需要。從域外立法情況來看，對于“一事不再罰”原則在行政管理領(lǐng)域的適用，通常采取相對謹慎、現(xiàn)實的做法，力求為政府管理留下必要的彈性空間。例如，德國立法限制“一事不再罰”原則的適用范圍。德國《違反秩序法》第19條規(guī)定，行政處罰中的“一事不再罰”原則是指，同一行為違犯數(shù)個行政法律規(guī)范（即違犯數(shù)個法律）的，依照罰款數(shù)額最高的法律規(guī)定科處罰款，并可同時處以其他法律規(guī)定的附加措施。又如，奧地利立法規(guī)定不適用“一事不再罰”原則。奧地利《行政處罰法》第22條規(guī)定：行政被告以各種獨立行為違反不同的行政義務(wù)，或同一行為牽涉數(shù)個罪名時，應(yīng)分別處罰。借鑒域外立法經(jīng)驗，結(jié)合我國失信懲戒的實施情況，筆者認為，對“一事不再罰”原則宜進行限縮性解釋。行政機關(guān)對違法失信行為實施的懲戒，是“多罰”，而不是“再罰”，并不違反“一事不再罰”原則。

1.分類建立行政性懲戒機制

對于行政性懲戒措施，應(yīng)當根據(jù)其法律性質(zhì)分別予以規(guī)制。社會信用法應(yīng)重點針對限制或減損權(quán)利類行政性懲戒措施，明確其法律屬性，規(guī)定相應(yīng)的實施程序及必要的救濟程序。對于非限權(quán)類“黑名單”措施（如《企業(yè)信息公示暫行條例》中的經(jīng)營異常名錄等），應(yīng)當明確規(guī)定不得將其作為實施行政性懲戒的根據(jù)。

在實施行政性懲戒的過程中，信用主體實際上處于相對弱勢、被動的地位。為有效約束公權(quán)力，防止其對信用主體造成不必要的損害，有必要對行政性懲戒進行相應(yīng)的法律規(guī)制。根據(jù)我國《立法法》第82條的規(guī)定，行政性懲戒不得違法減損權(quán)利或增加義務(wù)，并且應(yīng)屬于本級政府的事權(quán)范圍。因此，對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，只能由法律規(guī)定。地方立法也無權(quán)規(guī)定對信用良好的企業(yè)和個人予以稅收減免。

2.重點規(guī)制行政“黑名單”措施的實施

限權(quán)類的行政“黑名單”措施對信用主體的權(quán)利施以諸多限制，對其利益有重大影響，因而是信用法規(guī)制的重中之重。與實施行政處罰相比，設(shè)立行政“黑名單”應(yīng)受到更嚴格的限制，并實行“法律保留”。應(yīng)當對限權(quán)類行政“黑名單”措施予以嚴格的法定化，除有關(guān)法律統(tǒng)一規(guī)定該措施的適用情形外，還要通過信息公開、民主決策、有效救濟等機制保證該措施在法治軌道內(nèi)運行。筆者認為，對于限權(quán)類行政“黑名單”措施進行規(guī)制的法治要求是：標準法定、實施主體及懲戒方式法定、列入及移出程序法定、救濟機制法定。B19

3.聯(lián)合懲戒機制不得違法設(shè)定限權(quán)類行政性懲戒措施

在信用建設(shè)實踐中，通過國務(wù)院部委以及地方有關(guān)部門簽署聯(lián)合懲戒備忘錄以形成信用聯(lián)合懲戒格局，是較為普遍的做法。公權(quán)力機關(guān)聯(lián)合起來對相關(guān)信用主體實施制約，可以加大對信用主體的約束力度，增強信用聯(lián)合懲戒的有效性。但就聯(lián)合懲戒備忘錄的法律性質(zhì)而言，其可歸屬于規(guī)范性文件的范疇，效力層級較低。實踐中的聯(lián)合懲戒機制往往包含較多限制權(quán)利或增加義務(wù)的內(nèi)容，加上公權(quán)力機關(guān)的聯(lián)合懲戒在更大范圍內(nèi)減損行為人的權(quán)利，因而聯(lián)合懲戒除遵循《立法法》的要求B20外，還應(yīng)按照行政懲戒法定性的要求，遵循法定的懲戒方式、懲戒程序、救濟程序等。一些地方通過發(fā)布聯(lián)合懲戒目錄清單，列出失信行為種類、失信懲戒措施、主要法律根據(jù)等，使聯(lián)合懲戒措施顯性化、公開化、可預期，從而厘清公權(quán)力與私權(quán)利之間的邊界，取得了較好的法治效果。總結(jié)地方信用立法經(jīng)驗，筆者建議社會信用法作出如下規(guī)定：國家構(gòu)建跨地區(qū)、跨部門、跨領(lǐng)域的守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒機制?？h級以上人民政府依法建立守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒措施清單制度，完善強制性懲戒措施和推薦性懲戒措施。除法律法規(guī)另有規(guī)定外，不得在清單規(guī)定的措施之外實施行政性懲戒。

（四）關(guān)于行政性懲戒措施的正當性

行政性懲戒措施要具有正當性，就不能一味追求對失信行為人的報應(yīng)，也不能單純基于維持信用秩序的目的而忽視個人利益。行政性懲戒措施應(yīng)當平衡懲戒與保障之間的關(guān)系，確保實施的正當性。

1.行政性懲戒與違法行為之間應(yīng)有合理關(guān)聯(lián)

行政機關(guān)實施信用懲戒須符合合理行政的法治要求。按照現(xiàn)代行政法“不當聯(lián)結(jié)之禁止”原則，公權(quán)力主體對私權(quán)利進行限制時，必須證明限制基準有事理上的必然性、實質(zhì)性、正當性、關(guān)聯(lián)性，不能肆意作為。B21具體到信用法治領(lǐng)域，公權(quán)力機關(guān)對行為主體的違法失信行為進行懲戒時，必須依法確定違法失信行為與懲戒措施之間有合理的關(guān)聯(lián)。根據(jù)行政懲戒法治化的要求，對在A處違法失信的信用主體在B處施以信用懲戒，需要確立A處與B處的關(guān)聯(lián)性。例如：某公司的機動車輛存在多次違章行為，交通管理部門可在辦理交通類事項時予以必要的限制，商業(yè)保險公司可因此提高其車輛的保險費率;但若該公司申請股票上市，則有關(guān)部門不應(yīng)以其車輛曾交通違章為由拒絕其申請。

社會信用法應(yīng)當確立信用信息關(guān)聯(lián)性標準，增強該標準的透明度與可預期性。為避免行政管理受不正當因素影響，社會信用法應(yīng)當要求行政機關(guān)按照合理行政的原則，確定與本部門行政管理事項相關(guān)聯(lián)的信用信息的范圍，作為開展分類管理的依據(jù)并向社會公布。B22筆者認為，社會信用法應(yīng)確立失信懲戒關(guān)聯(lián)性原則，尤其應(yīng)規(guī)定懲戒措施清單目錄制度，由信用管理部門牽頭設(shè)定明確的懲戒措施并向社會公示。通過該清單目錄制度，一方面為行為人提供更加清晰的法律指引，使其明了行為的法律后果;另一方面增強信用懲戒的透明度，約束行政機關(guān)的懲戒裁量權(quán)。

2.行政性懲戒措施的實施應(yīng)符合比例原則

行政機關(guān)實施信用懲戒應(yīng)符合行政法上的比例原則，體現(xiàn)過罰相當。加強管理類信用懲戒措施一般不會對信用主體的核心權(quán)益造成損害，故不具有行政法上的可訴性。但對于市場準入限制、任職資格限制、使用公共資源限制等有可能對信用主體的權(quán)益產(chǎn)生實質(zhì)性限制，帶有行政處罰性質(zhì)的措施，則應(yīng)當進行嚴格的法律規(guī)制，并提供相應(yīng)的行政復議、行政訴訟等救濟途徑。為此，筆者建議社會信用法作出如下規(guī)定：行政機關(guān)對信用主體實施的信用懲戒措施應(yīng)當符合比例原則，與失信行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會影響程度等相適應(yīng)，不得超越法定條件、法定處罰種類和幅度。

3.行政性懲戒的非連帶性

根據(jù)現(xiàn)代民法中過錯責任和自我責任的原則要求，有行為能力的主體應(yīng)當自行承擔其行為的法律后果。因此，除法律特別規(guī)定外，信用懲戒不能及于與失信行為無關(guān)的主體。在信用建設(shè)實踐中，個別地方存在違法實施連帶懲戒的現(xiàn)象。例如：個別公立學校在錄取學生時，要求學生的父母若屬于失信被執(zhí)行人，則在其清償債務(wù)并從失信被執(zhí)行人名單中移出之前不予錄取其子女。筆者認為，以普通基礎(chǔ)教育為主的公立學校不應(yīng)實施這樣的連帶懲罰，這種做法有違自我責任原則的要求。當然，如果該學校是收費高昂的私立學?；颉百F族學校”，則此種做法屬于限制高消費，有助于保障債權(quán)人利益。又如：對于被市場監(jiān)管部門列入經(jīng)營異常名錄的企業(yè)，有的地方公積金管理機構(gòu)對其職工申請公積金貸款施加限制，這相當于讓員工為企業(yè)的違法失信行為承擔責任，違背了自我責任原則。筆者建議，社會信用法應(yīng)當基于“不當聯(lián)結(jié)之禁止”的法治原則，明確規(guī)定行政性失信懲戒措施直接針對失信行為人，不得擴展至其他主體。當然，根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定，在個別法定情形下可以將違法失信行為的懲戒范圍進行必要的延伸。例如：公司或者社會組織在經(jīng)營管理中被認定存在嚴重違法失信行為時，其主要經(jīng)營管理人員應(yīng)為此承擔相應(yīng)的責任，此類人員的失信信息可以依法予以記錄、共享或披露，對此類人員的任職資格可給予必要的限制。

（五）關(guān)于失信行為人的信用修復制度

失信懲罰措施和糾錯機制是一個硬幣的兩面，二者密不可分。在社會信用建設(shè)中，失信懲戒是核心制度，但其目的不是把失信主體永久地釘在恥辱柱上，而是讓其有糾正錯誤、改過自新的機會。長遠來看，這對整個社會信用的重建是有益的。社會信用建設(shè)實踐中的信用修復主要有兩類：一類是對違約失信行為的修復，另一類是對違法失信行為的修復。筆者建議社會信用法在構(gòu)建類型化懲戒機制的同時，全面構(gòu)建信用修復體系，形成專門的信用修復法律規(guī)則。相關(guān)規(guī)定包括但不限于：其一，對于不履行約定義務(wù)的行為，信用主體可以通過償還債務(wù)、提供擔保、與債權(quán)人達成和解等方式糾正其違約失信行為。其二，對于違反法定義務(wù)的行為，若屬于可修復的情形，則應(yīng)由信用主體申請信用修復，作出遵守法律的承諾，實施整改等修復行為。相關(guān)部門經(jīng)審查認為符合信用修復條件的，作出信用修復決定。信用修復決定應(yīng)當進行公示，接受社會監(jiān)督。其三，失信行為人糾正其失信行為時，可以請求信息提供者出具信用修復證明或請求債權(quán)人出具諒解聲明。有關(guān)機關(guān)和組織可以依法采取刪除失信信息、對信用信息進行注釋等方式，為失信主體修復信用。B23

注釋

①[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社，2004年，第192頁。

②胡朝陽：《社會失信行為的法律規(guī)制》，《法商研究》2012年第6期。

③王立峰：《懲罰的哲理》（第2版），清華大學出版社，2013年，第124頁。

④李富瑩、王仲菊、郭文姝等：《信用懲戒在地方立法制度設(shè)計中的應(yīng)用研究》，《北京人大》2012年第6期。

⑤王偉、侯江山、郭福偉：《企業(yè)信用建設(shè)的重中之重：信用約束和聯(lián)合懲戒》，《人民法治》2016年第9期。

⑥陳哲：《失信懲戒與信用修復》，《浙江經(jīng)濟》2017年第8期。

⑦王偉：《市場監(jiān)管的法治邏輯與制度機理——以商事制度改革為背景的分析》，法律出版社，2016年，第140頁。

⑧譚九生：《論職業(yè)協(xié)會懲戒權(quán)的公法規(guī)制》，武漢大學博士學位論文，2010年，第30頁。

⑨張建華、王偉主編：《中國企業(yè)信用建設(shè)報告（2017—2018年）》，中國法制出版社，2018年，第107—108頁。

⑩張維迎：《重建信任的制度基礎(chǔ)》，《科技創(chuàng)業(yè)月刊》2003年第9期。

B11史際春、鄧峰：《合同的異化與異化的合同——關(guān)于經(jīng)濟合同的重新定位》，《法學研究》1997年第3期。

B12姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社，2011年，第191頁。

B13趙旭東等：《黑名單制度》，中國法制出版社，2018年，第32—33頁。

B14根據(jù)《企業(yè)信息公示暫行條例》第17條的規(guī)定，被列入經(jīng)營異常名錄的企業(yè)依照本條例規(guī)定履行公示義務(wù)的，由縣級以上工商行政管理部門移出經(jīng)營異常名錄，但滿3年未履行公示義務(wù)的，將被視為一種嚴重違法行為，由有關(guān)部門列入嚴重違法企業(yè)名單，并通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示。

B15李振寧：《信用懲戒的特性及對地方立法的啟示》，《中共南京市委黨校學報》2018年第2期。

B16李新庚：《社會信用體系運行機制研究》，中國社會出版社，2017年，第114頁。

B17B22羅培新：《善治需用良法：社會信用立法論略》，《法學》2016年第12期。

B182019年《廈門經(jīng)濟特區(qū)社會信用條例》第8條對此進行了立法創(chuàng)新，規(guī)定：“對自然人適用簡易程序作出的行政處罰信息，或者自然人違法行為輕微，主動消除、減輕違法行為危害后果的行政處罰信息，不列入公共信用信息目錄，但法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的除外?！?/p>

B19王偉：《論失信黑名單制度的法治化》，《人民法治》2018年第11期。

B20我國《立法法》第80條規(guī)定：沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令作依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。該法第82條規(guī)定：沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。

B21歐愛民、謝雄軍：《不當聯(lián)結(jié)之禁止原則及其適用方案》，《湖南師范大學社會科學學報》2008年第5期。

B23上述建議參考了筆者牽頭起草的《中華人民共和國社會信用法（專家建議稿）》中關(guān)于信用修復的條款設(shè)計。

責任編輯：鄧 林