摘 要：外國法內(nèi)容的查明在處理涉外民商事法律關(guān)系的過程中具有重要作用，我國《涉外民事法律關(guān)系適用法》于2010年頒布，正式確立了這一制度，具有鮮明的特色。然而在我國的現(xiàn)行相關(guān)立法中，對于外國法內(nèi)容查明的責(zé)任主體、外國法查明的途徑、對外國判例的態(tài)度等問題依然存在些許不足。在此分析基礎(chǔ)上，可對我國關(guān)于外國法內(nèi)容的查明提出如下建議：查明主體進(jìn)一步多元化、查明方法兜底化、外國判例適當(dāng)承認(rèn)。

關(guān)鍵詞：沖突規(guī)范;外國法內(nèi)容查明;法律適用

外國法內(nèi)容的查明，是指在一國法院處理某一涉外民商事案件時(shí)，如果根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引，需要適用外國的實(shí)體法來調(diào)整當(dāng)事人之間具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如何證明該外國法是否存在以及如何確定該外國法具體內(nèi)容的行為過程。1其適用以排除反致制度、公序良俗原則以及法律規(guī)避等阻礙為前提，是國際私法中適用外國法的一項(xiàng)重要制度。

2010年頒布的《法律適用法》首次以立法方式明確了對外國法內(nèi)容的查明，正式打破了了我國沒有單行、統(tǒng)一的涉外民事關(guān)系法律適用法的窘迫局面。2

一、我國外國法內(nèi)容查明制度的主要特點(diǎn)

（一）外國內(nèi)容查明主體明確

《法律適用法》明確指出，能夠進(jìn)行外國法查明的主體是人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人。其中前三者是一般查明主體，而當(dāng)事人只有在其選擇適用外國法律的情況下才需要提供外國法律。可見“在外國法的查明責(zé)任方面，我國當(dāng)前立法實(shí)際采取的‘折中說’”3。

（二）直接列舉了何種情況下可認(rèn)定外國發(fā)內(nèi)容無法查明

據(jù)法律適用法《解釋（一）》第17條，不能查明外國法內(nèi)容的情形主要是指以下兩種：第一，人民法院通過經(jīng)由涉案當(dāng)事人提供、已對我國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外相關(guān)法律研究者提供等合理途徑仍不能明晰外國法律的;第二，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提供外國法律，但當(dāng)事人超過人民法院指定的合理期限，并且無正當(dāng)理由而未提供該外國法律的?！叭绱艘?guī)定能夠使得受案人民法院更加準(zhǔn)確地把握涉外民商事案件的審理進(jìn)程，從而使查明外國法內(nèi)容的過程進(jìn)度可控，不至于過分拖延?！?

（三）外國法內(nèi)容無法查明時(shí)有法可依

《法律適用法》出臺前，我國的國際私法立法中，一旦出現(xiàn)外國法內(nèi)容無法查明時(shí)，由于沒有法律具體規(guī)定，其法律適用顯得無所適從。因此暫時(shí)性地通過司法解釋的途徑來指明適用我國法律?！斗蛇m用法》則是我國國際私法立法中首次規(guī)定了當(dāng)出現(xiàn)外國法內(nèi)容無法查明的情況時(shí)，可直接適用中華人民共和國法。這一改變，在追求法律的明確性角度看，無疑是一大進(jìn)步。

二、查明制度在我國立法實(shí)踐中的不足之處

（一）查明主體規(guī)定不完備

現(xiàn)行立法規(guī)定舍棄了之前司法解釋規(guī)定的如由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供、由我國駐外使、領(lǐng)館提供、由該外國駐我國使、領(lǐng)館提供等途徑。舍棄這些在過去的司法實(shí)踐中被證明是切實(shí)可行的查明途徑，不僅不利于我國繼承以前的法律成果，也有違在查明外國法內(nèi)容方面應(yīng)窮盡一切合理方法的原則。

（二）查明方法采用單一列舉式

無論是《司法解釋（一）》還是2010年的《法律適用法》在查明方法問題上，都是采用的直接的列舉式，《法律適用法》規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律。”條文中將查明主體人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)以及當(dāng)事人一一列出。雖然看上去明確，但是未免有些簡單，未能全面涵蓋，沒能體現(xiàn)我國一貫秉承的“窮盡一切辦法”的精神5

（三）對外國判例法的適用問題沒有明確規(guī)定

在涉外民商事案件的審理實(shí)踐中，若依照我國相關(guān)沖突規(guī)范的指引，適用外國法并且該外國法中有明確的成文規(guī)定時(shí)，則直接適用該法律，并不會對法官的工作帶來困擾，但當(dāng)沖突規(guī)范的指引指向英法法系國家的法律，并且沒有成文法的規(guī)定或者一方當(dāng)事人提出適用有關(guān)判例法時(shí)，該如何處理呢？是否應(yīng)該適用外國判例法呢？6《適用法》中也沒有對這個(gè)問題作出很明確的規(guī)定。在實(shí)踐中，如果遇到這樣的問題，會給法官的判案帶來極大的麻煩。

三、立法完善措施

（一）查明主體盡可能進(jìn)一步多元化

《法律適用法》與相較于以往的司法解釋，在查明主體上增加了仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)構(gòu)，但是對于傳統(tǒng)的我國駐外使領(lǐng)館提供、由涉案當(dāng)事人所在國駐華使領(lǐng)館提供、中外法律專門研究者提供、與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供等查明外國法內(nèi)容的途徑未加以保留，不能不說是一大缺憾，相較于本國的仲裁和司法機(jī)關(guān)而言，條約締結(jié)對方的中央機(jī)關(guān)、駐外使領(lǐng)館以及駐華使領(lǐng)館更具有明晰外國法內(nèi)容的得天獨(dú)厚的優(yōu)勢;而中外法律專家則擁有豐富的知識儲備。因此，可將其納入查明主體當(dāng)中。

（二）查明方法采用概括加列舉式

我國立法在查明方法上僅采用了單一的列舉式。對《法律適用法》實(shí)施之前前的相關(guān)司法解釋中的一些規(guī)定，比如由使、領(lǐng)館提供，由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的低約雙方的中央機(jī)關(guān)提供，由中外法律專家提供等在實(shí)踐中取得良好反響的方法進(jìn)行舍棄，但是也有一些在司法實(shí)踐中一些行之有效的方法并未納入其中。應(yīng)當(dāng)采用具體列舉和概括性兜底條款相結(jié)合的方式進(jìn)行規(guī)定。為以后其他合理途徑的引入留有余地。

（三）應(yīng)當(dāng)適用外國的判例法

雖然我國未將判例作為法律淵源，但這并不意味著法院不能適用外國判例法。7如果沖突法的指引指向英美等判例法國家時(shí)，只要判例是該國的法律淵源，那么就應(yīng)該適用判例，而不應(yīng)將排斥在外。判例在我國法律體系中的地位并不影響在涉外民商事案件中判例的適用，只要判例是外國法律體系中的法律淵源，那么就可以適用。

參考文獻(xiàn)

[1]高宏貴著：《國際私法（沖突法篇）基本問題研究》，高等教育出版社2010年版，第254頁。

[2]何艷霞.《涉外民事關(guān)系法律適用法》不足之探析[J].世紀(jì)橋，2012（13）：40-41.

[3]董琦.論我國外國法查明制度的完善[J].東南學(xué)術(shù)，2017（04）：162-169

[4]高宏貴著：《中國涉外民事關(guān)系法律適用法研究》，法律出版社2016年版，第110頁。

[5]高宏貴著：《中國涉外民事關(guān)系法律適用法研究》，法律出版社2016年版，第112頁。

[6]肖永平.論英美法系國家判例法的查明和適用[J].中國法學(xué)，2006（05）：115-122.

[7]肖永平.論英美法系國家判例法的查明和適用[J].中國法學(xué)，2006（05）：115-122.

作者簡介：

戴欣（1997-），男，湖北麻城人，華中師范大學(xué)法學(xué)院，研究方向：法學(xué)。