上市公司反收購措施的法律規(guī)制研究

石川 四川輕化工大學(xué) 四川宜賓 644000

一、收購與反收購

上市公司在上市后，收購與反收購必定是無法避免的問題。從法律價(jià)值方面來說，收購兼顧效率與公平，但更加著重效率；反收購也兼顧效率與公平，但以公平為主。根據(jù)收購方與目標(biāo)公司就收購行為是否達(dá)成一致可將收購行為分為善意收購與惡意收購，而在惡意收購中通常會(huì)有反收購的行為。反收購由于其行為深層次，復(fù)雜性，會(huì)牽涉到公司與、股東、董事只見的利益糾紛，并且伴隨著非常多不可忽略的消極影響。在這種情況下，必定要訴諸于法律來規(guī)制反收購行為。

二、反收購措施

（一）事前防御

許多目標(biāo)公司在上市后未雨綢繆，提前布置了防御性的反收購措施，以此來保證自己公司實(shí)際的控制權(quán)不被奪走。目前，事前防御最常見的措施為毒丸策略與驅(qū)鯊策略兩種。

1.毒丸策略

毒丸策略的主要內(nèi)容就在于對(duì)公司持股人的股權(quán)作出調(diào)整，提高收購方的收購成本，迫使收購方放棄收購計(jì)劃，從而達(dá)到對(duì)收購方敵意收購行為的防御。毒丸計(jì)劃盛行于美國，并被認(rèn)為是最高效的反收購策略，但相反，得到美國法律支持的毒丸策略在英國的公司法中卻被列為不合法的反收購措施。

而在中國愈演愈烈的收購活動(dòng)中，運(yùn)用毒丸作為反收購措施的例子卻極其罕見，如新浪對(duì)盛大的反收購。愛康國賓的反收購，實(shí)際上都是境外上市的紅籌股對(duì)反收購做出的決策。從以前的案例中可以發(fā)現(xiàn)，毒丸策略依賴于股票的多樣性來區(qū)分收購股東與其他股東，這就導(dǎo)致了毒丸策略在我國缺乏相應(yīng)的法律支撐。

在我國的《公司法》中規(guī)定了普通股票的發(fā)行條件和發(fā)行方式等，而其他相關(guān)的問題則是由國務(wù)院作出的決定，但是國務(wù)院并沒有對(duì)除普通股票以外的其他類型股票作出規(guī)定。上市公司的股票發(fā)行由證監(jiān)會(huì)監(jiān)管，但證監(jiān)會(huì)并未允許上市公司發(fā)行其他類型的股票。所以，我們可以得出結(jié)論：毒丸策略受制于中國的法律約束。并且，毒丸策略嚴(yán)重違背了我國的股票同股同權(quán)的原則，所以，中國并沒有適合毒丸策略的土壤。

2.驅(qū)鯊策略

驅(qū)鯊策略的核心就是通過修改公司章程，增加收購公司在完成收購以后重新控制公司的難度，以此來實(shí)現(xiàn)反收購。公司的章程是由發(fā)起人共同制定，作為公司各個(gè)股東簽訂契約的標(biāo)準(zhǔn)，那么修改公司章程應(yīng)該就是司法自治的體現(xiàn)。但是，我國《公司法》中除了任意性的規(guī)范以外還有強(qiáng)制性的規(guī)范，于是公司章程的修改便不是完全不受限制的。

驅(qū)鯊策略相比較于其他策略來說是比較好實(shí)現(xiàn)的，操作的對(duì)象僅限于自身公司章程。如果公司章程中的驅(qū)鯊條款并沒有違反我國的《公司法》的話，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該措施為合法，符合立法本意。

（二）事后反擊

由于市場(chǎng)變化等諸多原因，在面臨當(dāng)下敵意收購的困境時(shí)，許多公司會(huì)采用事后反擊的反收購措施。事后反擊包括訴諸于法律的提起訴訟或者是依靠經(jīng)濟(jì)手段進(jìn)行反擊，其中從經(jīng)濟(jì)上反擊以白衣騎士策略與帕克曼防御較為常見。

1.白衣騎士策略

所謂的白衣騎士策略就是當(dāng)自己公司面臨惡意收購的時(shí)候，尋找友好的第三方，以更高的價(jià)格收購自己公司，以此來抗?fàn)幍谝皇召?。這樣就形成了一個(gè)敵意收購公司與第三方“白衣騎士”公司競(jìng)爭(zhēng)的局面，在這種情況下，敵意收購公司要么以更高的價(jià)格收購，要么放棄收購。在實(shí)施白衣騎士策略的時(shí)候往往伴隨著員工持股計(jì)劃，通過分散公司的股權(quán)給員工，同時(shí)進(jìn)行相應(yīng)的運(yùn)作和管理，當(dāng)敵意并購發(fā)生的時(shí)候，員工控制著公司的一大部分股份，增加了敵意收購公司的難度。

從我國現(xiàn)有的《公司法》、《收購管理辦法》等相關(guān)法律來看，并沒有明確的法律條款限制白衣騎士這一反收購策略。在我國的《收購管理辦法》中明確表示在公司收購的過程中，所有收購人都應(yīng)當(dāng)受到公平對(duì)待。需要注意的是，在實(shí)施白衣騎士的過程中，被收購公司不得以任何形式提供財(cái)務(wù)幫助，董事會(huì)更不能以自己的職權(quán)去阻礙收購的進(jìn)行，不得損害股東的利益。

2.帕克曼防御

帕克曼防御是一種以進(jìn)為退的事后反擊策略。在公司面臨敵意收購時(shí)，目標(biāo)公司反過來去收購敵意收購公司，或者是借助于第三方去收購敵意收購公司。帕克曼防御的特點(diǎn)是積極主動(dòng)，反守為攻，這就會(huì)出現(xiàn)三種情況。第一種情況，敵意收購公司由于財(cái)力物力的限制，放棄收購。第二種情況，自己公司被收購，同時(shí)自己公司持有敵意收購股公司的股票，也可以獲得一部分利益。第三種情況，敵意收購公司與目標(biāo)公司均陷入癱瘓，無法再進(jìn)行收購與反收購。

而我國的法律中并未禁止雙方進(jìn)行互相收購，據(jù)《收購管理辦法》，該策略必須經(jīng)過股東大會(huì)的同意，符合相關(guān)的法律條文即可實(shí)施。在該策略中不可避免的會(huì)出現(xiàn)交叉持股的情況，所以，該策略也應(yīng)該滿足交叉持股的相關(guān)法律條文。

三、結(jié)論

實(shí)際上，現(xiàn)在我國的反收購措施的立法非常模糊。上位法僅有《公司法》與《證券法》兩部，其中《公司法》對(duì)于反收購的涉及極少，只有部分對(duì)于公司董事信義義務(wù)的條款，而《證券法》對(duì)于反收購的規(guī)定過于死板，過于原則化，并沒有實(shí)際操作的可行性。相關(guān)法律條文的缺失直接導(dǎo)致了很多的反收購措施的合法性不明，甚至存在很多的法律漏洞。例如雖然“毒丸策略”受到“優(yōu)先股”的限制不能使用，但是可以通過將“優(yōu)先股”轉(zhuǎn)換為債券來發(fā)揮“毒丸作用”。上述的反收購措施都是直接借鑒的西方國家，我國的法律條文與國外不同，很多借鑒來的反收購策略是否合法以及如何運(yùn)用才合法，是當(dāng)下我國法律需要解決的問題。