錢敏 上海政法學(xué)院

一、轉(zhuǎn)化型搶劫罪共犯的責(zé)任范圍

（一）實(shí)行犯的責(zé)任范圍

在刑法學(xué)界，通常將實(shí)行犯分為實(shí)行主犯、實(shí)行從犯、實(shí)行脅從犯。對(duì)于轉(zhuǎn)化型搶劫共犯中的實(shí)行犯的責(zé)任范圍的認(rèn)定，刑法學(xué)者的觀點(diǎn)可簡(jiǎn)可繁。簡(jiǎn)單來說，對(duì)于共同犯罪中實(shí)行犯的轉(zhuǎn)化，關(guān)鍵是看誰(shuí)實(shí)施了暴力和共同犯罪人明知的情況，對(duì)實(shí)施暴力者可以認(rèn)定為轉(zhuǎn)化型搶劫，沒有實(shí)施暴力且完全不知情的按原罪處罰。如果是實(shí)行從犯、實(shí)行脅從犯的行為引起犯罪轉(zhuǎn)化，對(duì)其應(yīng)以轉(zhuǎn)化型搶劫罪論處。如果是實(shí)行主犯的行為引起犯罪轉(zhuǎn)化，實(shí)行從犯、實(shí)行脅從犯對(duì)該行為明知，對(duì)其應(yīng)以轉(zhuǎn)化型搶劫罪定罪；如果其并不明知，則僅構(gòu)成盜竊罪等基本罪行。

（二）教唆犯的責(zé)任范圍

在他人實(shí)施基本犯罪時(shí)，行為人教唆他人實(shí)施轉(zhuǎn)化犯罪的，是否成立教唆犯？德國(guó)刑法理論上存在四種學(xué)說：（1）拆解分析說主張，教唆者僅對(duì)正犯沒有決意的構(gòu)成要件部分成立教唆犯。這種觀點(diǎn)將事后搶劫視為盜竊與暴行的簡(jiǎn)單相加，而我國(guó)刑法沒有規(guī)定暴行罪，因而在我國(guó)行為人不能以暴行罪的教唆犯論處。（2）綜合考察說主張，教唆者對(duì)所教唆的重罪成立教唆犯。（3）規(guī)范性支配說主張，只有當(dāng)進(jìn)行加重教唆的幕后者具有規(guī)范性支配時(shí)，才就轉(zhuǎn)化行為犯罪成立教唆犯。該學(xué)說缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)。（4）折中說認(rèn)為，行為人教唆正犯實(shí)施的加重構(gòu)成要件行為是一個(gè)獨(dú)立的犯罪時(shí)，成立教唆犯；行為人教唆正犯實(shí)施的只是加重犯而非獨(dú)立的犯罪時(shí)，不成立教唆犯。筆者傾向于第四種學(xué)說，但是這種學(xué)說設(shè)想過于完美，對(duì)于行為人教唆他人實(shí)施暴力或者暴力相威脅的行為，但是他人并未實(shí)施暴力的情形下，對(duì)于行為人的教唆行為的定性存在疑問。

在我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)此也存在不同的觀點(diǎn)：（1）第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)教唆犯、被教唆者是否以轉(zhuǎn)化型搶劫罪論處，應(yīng)區(qū)別對(duì)待。如果引起犯罪轉(zhuǎn)化的行為或者結(jié)果是實(shí)行被教唆的犯罪可能或者必然發(fā)生的，對(duì)教唆犯、被教唆者以轉(zhuǎn)化罪論處；如果因其犯罪轉(zhuǎn)化的行為或者結(jié)果在實(shí)行被教唆的犯罪時(shí)不可能發(fā)生，是由于教唆犯意志以外的原因，被教唆者主觀故意實(shí)施了教唆以外的行為而導(dǎo)致犯罪轉(zhuǎn)化，對(duì)被教唆者以轉(zhuǎn)化罪論處，對(duì)教唆犯以本罪論處。筆者贊同該觀點(diǎn)，對(duì)于不同的情形做出了清晰的判斷思路，并且將特殊情況一并囊括其中，也體現(xiàn)了罪行相適應(yīng)的原則。（2）第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要行為人有教唆他人犯罪的行為就能成立教唆犯，共同犯罪中教唆犯不存在轉(zhuǎn)化問題，就按教唆的罪定罪處罰；被教唆者在實(shí)施犯罪過程中轉(zhuǎn)化則另行處理，按轉(zhuǎn)化犯處罰。該觀點(diǎn)采用了一概而論的方法認(rèn)定共同犯罪中的教唆犯。這種觀點(diǎn)忽略了一種特殊情況，即在承繼的共犯中，前行為者實(shí)施了基礎(chǔ)行為后，后行為者教唆其實(shí)施暴力或者暴力相威脅的行為，且我國(guó)不存在暴力罪和脅迫罪，對(duì)于后行為者僅教唆實(shí)施轉(zhuǎn)化行為的情形難以恰當(dāng)?shù)亩ㄗ锾幜P。

然而，基于上述所說的特殊情形，即前行為者實(shí)施了基礎(chǔ)行為后，知情的后行為者教唆對(duì)被害人實(shí)施暴力或暴力威脅，以便自己逃避抓捕。有學(xué)者認(rèn)為兩者對(duì)轉(zhuǎn)化犯罪行為具有故意與行為，后行為又是事后搶劫的一部分，故兩者成立轉(zhuǎn)化型搶劫的共犯。該觀點(diǎn)對(duì)此情形的認(rèn)定較為合理。

（三）幫助犯的責(zé)任范圍

對(duì)于轉(zhuǎn)化型搶劫共犯中的幫助犯的責(zé)任范圍的認(rèn)定，需要分幫助犯知情與不知情兩種情形進(jìn)行具體的分析。學(xué)界爭(zhēng)議在于，在幫助犯知情的情況下和在幫助犯不知情的前提下理論界也有不同的觀點(diǎn)，結(jié)合具體的案例：甲邀約乙為自己的盜竊望風(fēng)，甲入室盜竊，乙在外望風(fēng)，但甲在盜竊時(shí)為抗拒抓捕而當(dāng)場(chǎng)對(duì)被害人實(shí)施暴力，乙對(duì)此不知情。（1）根據(jù)行為共同說（事實(shí)共同說），只要各參與人的行為符合犯罪構(gòu)成要件即可，而不要求共同符合某一特定的犯罪構(gòu)成。（2）根據(jù)部分犯罪共同說，二人以上雖然共同實(shí)施了不同的犯罪，但當(dāng)這些不同的犯罪之間具有重合的性質(zhì)時(shí)，則在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪。對(duì)此，筆者贊同第二種觀點(diǎn)，從乙的主觀角度來說，對(duì)于甲實(shí)施暴力的行為并不知情，故不存在過錯(cuò)；從客觀方面來說，不存在實(shí)施暴力的行為，并且乙的職責(zé)是在外望風(fēng)，在不知情的情況下其不存在阻止甲實(shí)施暴力的義務(wù)，故也不構(gòu)成不作為。

（四）集團(tuán)犯罪的責(zé)任范圍

對(duì)于轉(zhuǎn)化型搶劫共犯中特殊的形態(tài)，即集團(tuán)犯罪，對(duì)其歸責(zé)需要分情況而定：1、首要分子在集團(tuán)成立時(shí)或者具體犯罪實(shí)施之前，事先明確提出不得實(shí)施暴力行為，但是在盜竊等基本犯罪行為實(shí)施過程中，部分行為人單獨(dú)為窩藏贓物、拒絕抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅，首要分子與行為人在盜竊、詐騙或者搶奪罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪，實(shí)施暴力或者威脅行為的行為人單獨(dú)構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪。2、首要分子在集團(tuán)成立時(shí)或者具體犯罪之前，明確提出可以實(shí)施暴力威脅行為，個(gè)別成員在實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪犯罪的過程中，為毀滅罪證、抗拒抓捕或者窩藏贓物而實(shí)施暴力或者以暴力相威脅的，首要分子和參加具體犯罪的行為人共同構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪。3. 首要分子在集團(tuán)成立時(shí)或者具體犯罪之前，沒有明確提出不得實(shí)施暴力威脅行為，個(gè)別成員在實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪犯罪的過程中，為毀滅罪證、抗拒抓捕或者窩藏贓物而實(shí)施暴力或者以暴力相威脅的，首要分子和具體實(shí)施暴力威脅行為的行為人共同構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪，與行為人共同實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為的其他人是否構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪，根據(jù)共同犯罪轉(zhuǎn)化犯的基本原理來認(rèn)定。

二、轉(zhuǎn)化型搶劫罪共犯的特殊形態(tài)

（一）間接正犯

對(duì)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪共犯中的間接正犯，主要有以下問題值得研究：1、利用完全無(wú)刑事責(zé)任能的人實(shí)施犯罪。2、利用相對(duì)無(wú)刑事責(zé)任能力的人實(shí)施犯罪行為。筆者認(rèn)為當(dāng)相對(duì)無(wú)刑事責(zé)任能力具有能夠辨別是非的能力時(shí)，其至少對(duì)于暴力或者暴力相威脅的行為具有一定的認(rèn)識(shí)，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，對(duì)于該類的相對(duì)無(wú)刑事責(zé)任能力人可以認(rèn)定其為正犯，利用者視為教唆犯。

（二）片面共犯

1、片面實(shí)行犯

共同犯罪中能否成立片面實(shí)行犯，學(xué)界也存在較大爭(zhēng)議。（1）肯定說認(rèn)為“片面實(shí)行犯不同于單獨(dú)正犯的原因在于其實(shí)施犯罪過程中，利用已經(jīng)存在的違法或犯罪行為，其自己的犯罪目的包含兩個(gè)方面：達(dá)到自己所希望的犯罪結(jié)果，把罪責(zé)推給其他行為人；或是在不法或犯罪行為的條件下，有利于實(shí)施自己的犯罪行為?！保?）否定說基本上是從正犯本身來否定片面正犯的存在。因?yàn)檎副旧硎侵笇?shí)施了符合刑法分則規(guī)定的某一具體罪名的構(gòu)成要件的行為人，而構(gòu)成共同正犯的構(gòu)成需要共同的實(shí)行行為，這里的共同實(shí)行行為則需要以意思聯(lián)絡(luò)為必要條件，這明顯與片面合意的概念不符。在轉(zhuǎn)化型搶劫罪中，筆者贊同否定說。

2、片面教唆犯

片面教唆犯是否能夠成立同樣存在相當(dāng)大的爭(zhēng)議?？隙ㄕf的主要觀點(diǎn)可以歸納為：被教唆者不必要認(rèn)識(shí)到被教唆，在教唆下自覺或不自覺地產(chǎn)生犯罪心理并實(shí)施被教唆行為。而否定說的學(xué)者大多從教唆的本質(zhì)出發(fā)，認(rèn)為教唆實(shí)質(zhì)上就是慫恿、挑起本沒有犯意的人產(chǎn)生犯罪決意，顯然被教唆者自然會(huì)意識(shí)到他人的教唆。

3、片面的幫助犯

片面幫助犯是司法實(shí)踐中發(fā)生最為常態(tài)的片面共犯之類型。片面幫助犯暗中對(duì)實(shí)行行為予以加功、幫助或者提供便利，以促成整個(gè)犯罪的順利實(shí)施。另外，對(duì)于片面幫助犯能否呈現(xiàn)不作為的方式，有學(xué)者指出“不作為片面共犯是指負(fù)有阻止義務(wù)而故意不予阻止，片面參與的行為?！背囟x務(wù)之外，片面幫助犯并不需要與實(shí)行犯有意思聯(lián)絡(luò)或與實(shí)行犯對(duì)犯罪行為有共同的認(rèn)識(shí)，只要行為人主觀上有幫助的故意，客觀上實(shí)施了不作為的方式，片面地合意不阻礙成立共同犯罪。筆者認(rèn)為，對(duì)于片面的幫助犯的認(rèn)定可以從物質(zhì)和精神兩方面考慮，片面的幫助犯若從物質(zhì)層面提供有形的幫助，則成立共犯；若從精神層面提供無(wú)形的幫助，則對(duì)于共犯的成立應(yīng)當(dāng)予以否定。

（三）承繼的共同正犯

除了共謀共同正犯這一常見的共犯形式，較為特殊的是承繼共同正犯，對(duì)于該問題存在以下幾種情形：

1、前行為者實(shí)施基礎(chǔ)侵害行為尚未完結(jié)時(shí)，后行為者加入的情形。結(jié)合具體的案例：甲盜竊被害人丙的財(cái)物，途中乙發(fā)現(xiàn)，并且與甲共同行竊，之后兩人一同被被害人發(fā)現(xiàn)，為了逃避抓捕共同對(duì)丙實(shí)施暴力。在本案中，對(duì)于甲乙成立轉(zhuǎn)化型搶劫罪不存在爭(zhēng)議。

2、前行為者實(shí)施基礎(chǔ)侵害行為已完結(jié)時(shí)，后行為者加入。結(jié)合具體的案例：甲盜竊被害人丙的財(cái)物，甲盜竊既遂；沒有參與盜竊行為的乙知情后，為了使甲逃避抓捕對(duì)丙實(shí)施暴力，甲對(duì)此知情但未實(shí)施暴力。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲在知情的情況下沒有阻止乙在主觀上存在放任的主觀心理，客觀上存在不作為。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，即使甲明知乙為了使自己逃避抓捕，但只要其沒有與乙共同實(shí)施暴力或者暴力威脅行為，甲乙不成立事后搶劫罪。刑法是社會(huì)行為的規(guī)范，“無(wú)行為無(wú)犯罪”，在客觀方面若行為人無(wú)行為則無(wú)法客觀地評(píng)判其是否真正構(gòu)成犯罪，刑法不能根據(jù)行為人的思想對(duì)其定罪處罰。

3、前行為者實(shí)施基礎(chǔ)侵害行為已完結(jié)后又對(duì)被害人進(jìn)行暴力、脅迫的行為，后行為者加入。結(jié)合具體的案例：甲盜竊被害人丙的財(cái)物，甲被當(dāng)場(chǎng)抓捕，甲為了窩藏贓物，對(duì)丙實(shí)施暴力；沒有參與盜竊行為的乙知情后，與甲共同對(duì)丙實(shí)施暴力。對(duì)于乙的行為該如何認(rèn)定是刑法理論界長(zhǎng)期爭(zhēng)論的問題。（1）日本刑法學(xué)界有學(xué)者認(rèn)為，轉(zhuǎn)化型搶劫是由盜竊等前行為與暴力、脅迫的后行為構(gòu)成。否定說認(rèn)為，后行為人的罪責(zé)取決于承繼的共犯成立與否，由于后行為人只對(duì)參與后的行為與結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，因而僅就參與后的犯罪成立共同正犯。肯定說認(rèn)為，即使行為人僅實(shí)施了其中的暴行、脅迫，也應(yīng)作為承繼的共同正犯，以事后搶劫罪論處。（2）我國(guó)有學(xué)者對(duì)此表示贊同肯定說，但同時(shí)主張應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定闡述路由并得出具體結(jié)論。筆者認(rèn)為，可以將該類行為作為類似結(jié)合犯的復(fù)數(shù)行為的構(gòu)成。第一，由于我國(guó)未規(guī)定暴行罪和脅迫罪，所以在后行為者僅實(shí)施暴力或者暴力相威脅的行為無(wú)法直接對(duì)此進(jìn)行定罪；第二，雖然乙對(duì)丙僅實(shí)施暴力行為，但在一定的程度上乙的行為已經(jīng)構(gòu)成了承繼的幫助犯，對(duì)于甲實(shí)施暴力的行為在物質(zhì)上起到了幫助。

三、結(jié)語(yǔ)

本文通過提出刑法學(xué)界對(duì)于轉(zhuǎn)化型搶劫共犯中的具體問題的觀點(diǎn)，并且結(jié)合個(gè)人尚未成熟的看法對(duì)其進(jìn)行理解和分析，希望有助于加深對(duì)此類問題的探討。